Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 67/09

WYROK
z dnia 28 stycznia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez APEX – ROBOZIEM Sp. z o.o., 73-110 Stargard Szczeciński, ust. Rzeźnicza 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu
Miejskiego, 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia APEX –
ROBOZIEM Sp. z o.o., 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Rzeźnicza 3 oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz badania i oceny ofert;


2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu
Miejskiego, 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez APEX – ROBOZIEM Sp. z o.o., 73-110
Stargard Szczeciński, ul. Rzeźnicza 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 8466 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterysta sześć
sześćdziesiąt złotych zero groszy) przez Gmina Miasto Szczecin – Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego, 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 na rzecz
APEX – ROBOZIEM Sp. z o.o., 73-110 Stargard Szczeciński, ul. Rzeźnicza
3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu udziału w
postępowaniu odwoławczym, oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu.

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz APEX – ROBOZIEM Sp. z o.o., 73-
110 Stargard Szczeciński, ul. Rzeźnicza 3.




U z a s a d n i e n i e



Zamawiający -Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
"Bieżące utrzymanie obiektów mostowych oraz innych obiektów inżynierskich (związanych z
funkcją drogi) na terenie miasta Szczecin". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25.10.2008 r. pod numerem 2008/S 208-
276470.
Pismem z dnia 18.12.2008 r. przesłanym tego samego dnia za pośrednictwem faksu
Zamawiający zawiadomił APEX – ROBOZIEM Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie o
wykluczeniu go z przetargu oraz odrzuceniu jego oferty, a także o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez STALMONT Andrzej Milicki, Wacław Pawluć, Marek
Wieczorek Sp. j. z siedzibą w Szczecinie.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego APEX – ROBOZIEM Sp. z o. o. wniósł
odwołanie poprzedzone protestem. Środki ochrony prawnej wniesione zostały w terminach
ustawowych, ustalonych z uwzględnieniem art. 183 ust. 1 in fine ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) t.j
protest w dniu 24.12.2008r., odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 12.01.2009 r. Zachowany został warunek jednoczesności przekazania kopii
odwołania zamawiającemu – art. 184 ust. 2 Pzp. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezgodne z prawem oraz warunkami
postępowania wykluczenie z przetargu oraz potraktowanie złożonej przez niego oferty za
odrzuconą;
2) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
STALMONT Andrzej Milicki, Wacław Pawluć, Marek Wieczorek Sp.j. ze Szczecina, gdyż y
najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący się;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, będące
konsekwencją wyżej wskazanego naruszenia prawa.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący się podniósł, że Zamawiający wadliwie przyjął, że
Odwołujący się nie wykazał się niezbędnym doświadczeniem stosownie do rozdziału V pkt 1
ppkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz załącznika nr 4 do siwz, gdyż
została dokonana błędna interpretacja dokumentów oraz oświadczeń załączonych do oferty
oraz złożonych na skutek wezwania zamawiającego. Zamawiający nietrafnie uznał, spośród
prac wykazanych przez Odwołującego się, tylko jedną pracę podobną tj. remont obiektu
mostowego o rozpiętości przęsła 20 m wskazanego w pozycji 7 wykazu. Odwołujący się
wywiódł, że w poz. 3 wykazu prac wymieniono kilka różnych obiektów inżynierskich. W
ramach jednej umowy Odwołujący się zrealizował m.in. dwa różne wiadukty (pkt 1 i 6 poz. 3
wykazu), które Zamawiający potraktował jako jeden. Obiekt wskazany w pkt 1 ma długość
przęsła 21 m. Przesądza to o spełnieniu przez Odwołującego się warunków udziału w
przetargu, a ponieważ złożył on najtańszą ofertę, Zamawiający winien dokonać jej wyboru.
Zdaniem Odwołującego się w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający przyznał się do błędu,
jednak nie zmienił oceny doświadczenia Odwołującego się, powołując się na nowe
argumenty. Zamawiający nie uznał pracy dotyczącej przebudowy wiaduktu nad linią kolejową
Jelenia Góra - B - Zebrzydowa w km 48,257 (pkt 1, poz. 3 wykazu prac), gdyż , jego
zdaniem, zdemontowane przęsło blachownicowe w torze Nr 1 zostało wykonane na
podstawie odrębnego zlecenia, co nie zostało potwierdzone odrębnymi referencjami.
Odwołujący się oświadczył, iż w ramach jednej umowy dot. wyżej opisanego wiaduktu
wykonał wszystkie prace związane z jego remontem tj. zarówno demontaż wiaduktu, jego
remont oraz ponowny montaż, co potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 28.11.2008 r. (błędna
data), złożonych Zamawiającemu w dniu 8.12.2008 r.
Podkreślił, iż warunki udziału w postępowaniu muszą być skorelowane z przedmiotem
zamówienia tzn. nie mogą być one stawiane na wyrost. Przedmiotem zamówienia są prace,

które nie dotyczą remontów generalnych, a jedynie bieżącego utrzymania obiektów
mostowych oraz inżynierskich, czyli stosunkowo drobnych napraw i konserwacji. Ponadto
Zamawiający w siwz nie wskazał rodzaju prac dotyczących remontu obiektów mostowych,
choćby przez rodzaj i zakres remontu. W załączniku nr 4 do siwz Zamawiający tylko ogólnie
podał, że wykonawcy mają podać opis prac zbliżonych do zakresu prac objętych siwz, bez
określenia stopnia szczegółowości informacji. Zatem w braku wskazań, nie należy
oczekiwać, że wykonawcy będą wymieniać wszystkie prace realizowane na każdym z
obiektów. Fakt nie wymienienia expresis verbis jakiegoś rodzaju prac w ramach remontu nie
może dyskwalifikować danej pracy skoro rodzajowo odpowiada ona wymogom siwz.
Odwołujący się podniósł również, że z orzecznictwa Zespołów Arbitrów przy Prezesie UZP
oraz Krajowej Izby Odwoławczej oraz sformułowania użytego przez Zamawiającego w siwz
wynika, że referencje muszą jedynie potwierdzać fakt należytego wykonania zamówienia. W
konkluzji Odwołujący się stwierdził, że prowadził dwa remonty wiaduktów o długości przęsła
powyżej 20m. i zrealizował to z należytą starannością. Wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia go
z postępowania;
2) nakazanie przeprowadzenia powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty.
Zamawiający pismem z dnia 8.01.2008r. oddalił protest i przekazał rozstrzygnięcie
Odwołującemu się. W uzasadnieniu oświadczył, że z wykazu prac podobnych wynikało
wykonanie przez Odwołującego się tylko jednej pracy odpowiadającej wymaganiom siwz,
polegającej na wymianie żelbetonowej płyty pomostu wiaduktu drogowego w ciągu ul.
Druckiego - Lubeckiego z dostosowaniem jej parametrów do obecnych wymagań
normowych i eksploatacyjnych (poz. 7 wykazu) Innych prac Odwołujący się nie przedstawił
mimo wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający przyznał, że istotnie
niepoprawnie sformułował stanowisko zawarte w informacji o wynikach postępowania,
jednak nie skutkuje to zmianą decyzji o wykluczeniu Odwołującego się. W ocenie
Zamawiającego wskazana i potwierdzona referencjami w pkt 1 poz. 3 wykazu inwestycja
polegała na rozbiórce wiaduktu L - 2l mb i wykonaniu w jego miejsce przepustu. Z wyjaśnień
udzielonych przez Odwołującego się Zamawiający wywiódł ponadto, że wykonanie pracy
polegającej na wyremontowaniu i ponownym wbudowaniu przęsła blachownicowego w torze
Nr 1, nastąpiło na podstawie odrębnej umowy i nie zostało potwierdzone referencjami, ani
innymi dokumentami potwierdzającymi należyte jej wykonanie. Inwestycja wskazana w pkt 6,
poz. 3 wykazu polegała na wykonaniu konstrukcji MULTlPLATE - 200 VT 16, o rozpiętości
5,73x5,30 i długości 24m, zatem wykonano nowy obiekt - przepust, co zostało potwierdzone
listem referencyjnym. Powyższe wskazuje na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez Odwołującego się.

Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu stanowisk
pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
cena niższą, niż oferta wybrana. Wobec ustalenia w rozdziale XII pkt 1 siwz ceny jako
jedynego kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania da Odwołującemu się
możliwość uzyskania zamówienia.

Izba stwierdza, że czynnością, której dotyczy protest poprzedzający odwołanie jest
wykluczenie Odwołującego się z postępowania i dokonana w jej konsekwencji czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty. Nietrafny jest zatem pogląd Zamawiającego, iż treść
zarzutu Odwołującego się stanowi brzmienie postanowień siwz, co powoduje spóźnienie
zarzutu, z uwagi na upływ terminu wskazanego na wniesienie protestu na treść siwz
wskazanego w art. Pzp. Przedmiotem sporu jest prawidłowość oceny spełnienia przez
Odwołującego się warunku udziału w postępowaniu w oparciu o wymagania zawarte w
rozdziale 5 ust. 1 pkt 5 lit. a siwz oraz potwierdzenie tej okoliczności w wykazie złożonym
stosownie do wymagań określonych w rozdziale 5 ust. 2 pkt 9 siwz. Przedstawionej ocenie
dokonanej przez Izbę, która przesłanki odrzucenia odwołania jest obowiązana badać z
urzędu, odpowiada brak podniesienia przez Zamawiającego zarzutu uchybienia terminu na
wniesienie protestu na etapie posiedzenia.

Art. 191 ust. 3 Pzp zakazuje Izbie orzekanie, co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych zarzut stanowi, wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne uzasadniające
naruszenie przepisów prawa. Przy rozpoznawaniu niniejszego odwołania granice zarzutu
wyznaczają: czynność wykluczenia Odwołującego się z postępowania i dokonana w jej
konsekwencji czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poz. 3 wykazu prac podobnych
złożonych przez Odwołującego się. W złożonym proteście Odwołujący się zarzucił
Zamawiającemu, iż błędnie potraktował inwestycje ujęte w pkt 1 i 6 poz. Nr 3 wykazu,
podczas, gdy w punktach tych ujęte zostały prace dotyczące dwóch różnych obiektów.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W rozdziale V pkt 1 ppkt 5) oraz załączniku nr 4 do siwz Zamawiający ustalił, że warunkiem
udziału w przetargu jest wykazanie się doświadczeniem zawodowym polegającym na
wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy to w tym okresie, minimum jednej pracy podobnej do objętych przedmiotem
zamówienia. Za pracę podobną Zamawiający uzna:
- wykonanie lub wykonywanie bieżącego utrzymania (w okresie min. 8 miesięcy) co najmniej
20 obiektów mostowych o różnorodnej konstrukcji lub;
- wybudowanie dwóch nowych obiektów mostowych o rozpiętości przęsła min. 20 m lub;
- remont dwóch istniejących obiektów mostowych o rozpiętości przęsła min. 20 m.
Zamawiający ustalił w rozdziale 5 ust. 2 pkt 9 siwz, że potwierdzenie spełniania powyższego
warunku nastąpi na podstawie wykazu wykonanych prac podobnych w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg wzoru, stanowiącego załącznik Nr 4 do siwz oraz
dokumentów potwierdzających, że prace te zostały wykonane należycie.
Treść tego postanowienia siwz powtarza brzmienie §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający
może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr
87, poz. 605 ze zm.).
Istotne dla prawidłowej oceny sporu jest ustalenie treści wymagania zawartego w rozdziale
5 ust. 1 pkt 5 lit. a siwz.
Izba stwierdza, że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz żądania
co, do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie
wskazał, na czym ma polegać podobieństwo wykazywanych prac do przedmiotu
zamówienia, co w odniesieniu do przesłanki wskazanej w 3 tiret mogłoby nastąpić
przykładowo przez wskazanie rodzaju remontu, bądź rodzaju prac których wykazania
oczekuje Zamawiający.
Skoro wykładnia literalna postanowień siwz nie prowadzi do jednoznacznego rezultatu, to
ustalenie treści wymagań stawianych wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
powinno następować przy uwzględnieniu wykładni celowościowej.
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Przywołany przepis dyrektywy nakazuje związanie warunków udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia publicznego w taki sposób, by nie były one nadmierne.
Zamówienia publiczne winny być bowiem udzielane w warunkach możliwe najszerszej
konkurencji a zamawiający nie mogą w sposób nieuprawniony eliminować z postępowania
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu służyć wyłonieniu
wykonawcy posiadającego niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponującego
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Cytowany wyżej
przepis rozporządzenia mówi o robotach budowlanych oraz usługach odpowiadających
swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
W rozdziale XV siwz Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując, że obejmuje on:
1) bieżące utrzymanie:
a) obiektów mostowych i ich wyposażenia za wyjątkiem oznakowania nawigacyjnego
nocnego i urządzeń elektrycznych i elektronicznych;
b) przejścia podziemnego za wyjątkiem urządzeń elektrycznych i elektronicznych;
c) przepustów, ścian, murów oporowych, schodów, ekranów1) akustycznych
które jest działaniem polegającym na monitoringu (wizualnym sprawdzaniu) stanu
konstrukcji, nawierzchni jezdni, chodników i wyposażenia obiektów znajdujących się w pasie
drogowym, na ternie miasta Szczecin oraz wykonywaniu prac naprawczych i
konserwacyjnych stanowiących całokształt działań technicznych i organizacyjnych
zapewniających właściwy poziom przydatności do eksploatacji i odpowiedni stan techniczny,
pozwalający na wydłużenie czasu użytkowania ww. obiektów, poprawę ich estetyki i
funkcjonalności.
Odwołujący się złożył wraz ofertą wykaz wymaganych prac podobnych.
Prace zrealizowane na rzecz Zamawiającego ujęte w poz. 7 wykazu odpowiadają
wymaganiom siwz (okoliczność bezsporna). W granicach określonych zarzutami protestu
należy ocenić czy prace ujęte w pkt 1 i 6 poz. Nr 3 wykazu Odwołującego się odpowiadają
wymaganiom siwz.
Poz.3 wykazu dotyczy "Modernizacja linii kolejowej E-30 na odcinku Węgliniec - Legnica
odcinek Bolesławiec - Zebrzydowa - Przebudowa wiaduktu nad linią kolejowa Jelenia Góra -
B - Zebrzydowa w km 48, 257"
Pkt 1. dotyczy przebudowy wiaduktu L - 2l mb w km 48, 257 linii kolejowej Jelenia Góra - B –
Zebrzydowa;
Pkt 6. budowa nowego wiaduktu w km 59,328 linii 283
Zakres prac dotyczący pkt 1 odpowiada treści referencji wystawionych w dniu 20.12.2006 r.
przez Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych -7 S.A z siedzibą w Warszawie, które
również wskazują czynności wykonane przy realizacji pracy wskazanej w poz. 6..
Obu wskazanym punktom zawartym w poz. 3 wykazu Zamawiający zarzucił, że dotyczą one
wykonania przepustów, co nie odpowiada jego oczekiwaniom wyrażonym w siwz. Izba
stwierdza, że prace wykazane przez Odwołującego się w wykazie złożonym wraz z ofertą
odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu.

Skoro w skład czynności objętych przedmiotem zamówienia wchodzi bieżące utrzymanie
obiektów mostowych, przejścia podziemnego i przepustów, to, okolicznościach sprawy,
mając na względzie postanowienia siwz, brak jest podstaw do przyjęcia, że Odwołujący się,
który bezspornie wykonał przepusty, nie jest zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia.
Brak odniesienia w treści siwz, co Zamawiający uzna za remont, a co za przebudowę
powoduje, że podziału tego winni dokonywać wykonawcy wg własnego uznania. Pogląd, że
pojęcia „remont” i „przebudowa”, „obiekt mostowy” użyte zostały zgodnie z definicją legalną
zawartą w ustawie Prawo budowlane i ustawie o drogach publicznych nie ma oparcia w
treści rozdziału 5 ust. 1 pkt 5 lit. a siwz. W ocenie Izby przepusty, które wykonał Odwołujący
się spełniają podobna funkcje, jak wiadukt nad linią kolejową. Wskazać też należy, że z
wydruku złożonego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że konstrukcje Multiplate
mogą mieć zastosowanie zarówno do budowy przepustów, jak i mostów.
Uchybienia Zamawiającego polegające na braku wystarczającej precyzji przy formułowaniu
dokumentacji postępowania nie powinny obciążać wykonawców stosujących się do
literalnego brzmienia postanowień siwz. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania
na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest nie tylko wyrazem formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również realizację zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie może po dokonaniu czynności otwarcia ofert dokonywać reinterpretacji
treści dokumentów postępowania, gdyż godzi to w prawa wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Przyjęcie interpretacji warunku udziału w postępowaniu przedstawionej przez
Zamawiającego prowadziłoby do konstatacji, że warunki sformułowane zostały z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostawałyby one bez związku z przedmiotem zamówienia i byłyby w stosunku do niego
nadmierne. Stwierdzenie takiej wady postępowania wg stanu prawnego obowiązującego
przed dniem 24.10.2008 r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) skutkowałoby koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Zmiana stanu
prawnego nie uprawnia Zamawiającego do interpretacji postanowień siwz sprzecznej z
prawem, stawiającej wykonawcom warunki udziału w postępowaniu nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia nie jest robota budowlana polegająca na remoncie, przebudowie
obiektów mostowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Przedmiot zamówienia
stanowi usługa bieżącego utrzymania obiektów mostowy, przejścia podziemnego i
przepustów, a twierdzenie Odwołującego się, że w skład usługi wchodzą czynności o małym

stopniu złożoności, nieskomplikowane w realizacji nie została zaprzeczona przez
Zamawiającego i jest uznana przez Izbę za bezsporną. Zamawiający oświadczył na
rozprawie, że aktualnie Odwołujący się realizuje na jego rzecz robotę budowlaną polegającą
na budowie obiektu mostowego a jej realizacja przebiega wzorowo. Zamawiający wskazał,
że Odwołującego się cechuje się wysoki profesjonalizmem i mógłby prawidłowo wykonać
niniejsze zamówienie.
Zatem przyjęcie, że Odwołujący się spełniający warunki udziału w postępowaniu na roboty
budowlane (i realizujący je z należytą starannością) nie jest zdolny do wykonania prostych
prac o charakterze konserwacyjnym, nie tylko nie miałoby oparcia w treści siwz, która winna
być interpretowana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a też byłoby nielogiczne i
sprzeczne z praktyką w tym obszarze obrotu gospodarczego.
Zakres prac wskazany w pozycji 3 pkt 1 wykazu prac podobnych odpowiada czynnościom
wskazanym w treści referencji. Z Listu referencyjnego wystawionego przez PRK 7 S.A.
wynika również fakt należytego wykonania robót budowlanych. Nie ma zatem podstaw do
uznania, że Odwołujący się nie potwierdził posiadanego doświadczenia w złożonych
dokumentach.
W związku z powyższym Zamawiający już na podstawie złożonych wraz z ofertą oświadczeń
i dokumentów winien uznać, że Odwołujący się spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego się w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
nie zmieniają tej oceny. Jeśli Zamawiający twierdzi, że są one wyłącznie stanowiskiem
podyktowanym potrzebą chwili, to winien na okoliczność tę przedstawić Izbie dowody.
Podkreślić należy, że to Zamawiający ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i to na nim spoczywa ciężar dowodu
zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego się (art. 188 ust. 3 Pzp, art. 6 k.c w
związku z art. 14 Pzp). Zamawiający nie udowodniła na rozprawie, że użyte w poz. 3 pkt 1
wykazu prac oznaczenie L -21 nie odnosi się do długości przęsła, a odnosi się do całej
długości obiektu.
Dokumentacja postępowania oraz oświadczenia pełnomocników stron złożone na rozprawie
nie pozwalają na przyjęcie, że Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i
nie będzie zdolny do wykonania zamówienia z należytą starannością.

Zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp potwierdził się. Dokonując czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, Zamawiający dokonał następnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wadliwie, zatem Izba
potwierdza również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Konsekwencją dokonanych
czynności jest naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp

Wskazać należy, że art. 7 ust. 3 Pzp, odnosi się do czynności zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zatem wykracza poza granice rozpatrywanego stanu faktycznego,
którym jest ocena czynności badania i oceny ofert poprzedzających zawarcie umowy.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania w okolicznościach sprawy. Norma w nim
zawarta znajduje zastosowanie do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty, w przypadku wykluczenia skutek odrzucenia następuje na mocy samego przepisu art.
24 ust. 4 Pzp bez konieczności dokonywania czynności. Zamawiający nie naruszył art. 7 ust.
3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Stwierdzone naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W związku z tym
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności:
wykluczenia Odwołującego się postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazała powtórne dokonanie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………