KIO/UZP 95/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 95/09
WYROK
z dnia 5 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność gospodarczą pod firmą:
PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Hallera 10,
07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa
reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Spychowo, ul. Mazurska 3, 12-150 Spychowo protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie ,
2. kosztami postępowania obciąża U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spychowo, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spychowo w 2009 roku” – część IV. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 r., nr 2008/S 237-315339.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 30 grudnia 2008 r.) poinformował wykonawcę U.W. Spychalskich
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j.
z siedzibą w Ostrołęce, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej,
w zakresie zadania nr 4, oferty wykonawcy Ewy Marii Zgutczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą: ZUL „ALFA” Ewa Maria Zgutczyńska z siedzibą w Piszu, zwanej
dalej „ALFA” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, n podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie błędnie zakwalifikował poz. 8 kosztorysu ofertowego jako
objętą stawką VAT 22%, podczas gdy - zdaniem Zamawiającego - prace polegające na
wywozie śmieci należą do PKWiU 90.00.23 i podlegają stawce VAT 7%.
Pismem z dnia 31 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. wyborze oferty ALFA, która zawiera błąd w obliczeniu ceny oferty i podlega
odrzuceniu,
3. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez ALFA.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w przypadku podpisania
umowy art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. alternatywnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy ALFA nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż wykonawca ten w kosztorysie ofertowym w poz.8 „prace
transportowe komunalne (śmieci)” zastosował 7% stawkę VAT, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, a w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 sut. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nadto dodał, iż Zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
sprecyzował, iż poz. 8 kosztorysu należy do PKWiU 90.00.23., a co nie wynikało
z zastosowanego do opisu przedmiotu zamówienia kodu CPV. Kwestionowana pozycja
kosztorysu znalazła się bowiem w grupie CPV: 77200000 -1 – usługi leśne. Dlatego też
Odwołujący usługi wskazane w poz. 8 kosztorysu uznał za usługi mieszczące się w zakresie
zastosowanego kodu CPV, a usługi o kodzie 90.00.23 nie mieszczą się w tej grupie
i wymagają zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym takiego
zezwolenia Zamawiający nie wymagał. Właściwy kod dla tego rodzaju usług to kod
90513200-8.
Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia po terminie składania ofert,
wprowadzając wewnętrzną sprzeczność w SIWZ, gdyż w miejscu, gdzie pierwotnie określił
kod CPV 77200000-2 charakterystyczny dla usług leśnictwa, wymagał zastosowania PKWiU
90.00 czyli CPV: 905XXXXX-X.
Pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iż w dniu 9 grudnia 2008 r. odbyło się
spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego przekazano informacje dotyczące interpretacji
zamówienia w świetle podatku VAT. W spotkaniu tym uczestniczył przedstawiciel
Odwołującego.
Nadto dodał, iż zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535) dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka VAT wynosi 7%, a przedmiotowy załącznik pod
poz. 153 wymienia usługi w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania
odpadów, usługi sanitarne i pokrewne – PKWiU 90.0. Natomiast w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 89, poz. 844) w dziale 90 wymienione są usługi
oczyszczania ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu. Tym
samym prace polegające na wywozie śmieci z lasu podlegają stawce VAT 7%.
Podniósł także, iż Odwołujący, mając wątpliwości co do treści SIWZ, mógł zwrócić się
o wyjaśnienie jej treści, a czego nie uczynił. Również na spotkaniu z wykonawcami nie zadał
żadnych pytań, jak również nie podniósł żadnych wątpliwości co do przedstawionych
informacji.
Pismem z dnia 15 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2009 r., data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 stycznia 2009 r.) podtrzymując zarzuty, argumenty i
żądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia „usługi z zakresu gospodarki leśnej”
zastosował kod CPV „77200000-2 Usługi leśnictwa” (s. 1 SIWZ), doprecyzowując jego opis
w załączniku nr 2 do SIWZ (s. 62-84 oferty).
Jednocześnie w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” wskazał
m.in., iż „oferta musi (…) zawierać kosztorys ofertowy (załącznik nr 4)”, a „cenę oferty należy
obliczyć na druku kosztorysu ofertowego (zał. 4) poprzez wpisanie stawek jednostkowych i
stawek podatku VAT, przemnożenie ilości zamawianych usług przez stawkę jednostkową i
zsumowanie wartości zamówienia” (s. 5 SIWZ).
Nadto na spotkaniu z wykonawcami w dniu 9 grudnia 2008 r. Zamawiający wskazał,
jak prawidłowo należy wypełnić „kosztorys ofertowy”(zał. nr 4), w tym jakie stawki VAT należy
zastosować w poszczególnych pozycjach przedmiotowego kosztorysu, podając dla poz. 8
stawkę VAT 7%. W spotkaniu tym uczestniczył pan Waldemar Spychalski (powyższe wynika
z listy obecności załączonej do przedmiotowego protokołu).
Odwołujący w załączonym do oferty „Kosztorysie ofertowym” „Część zamówienia 4”
pod pozycją 8 „prace transportowe komunalne (śmieci)” w kolumnie 7 „Stawka podatku VAT
(%)” zamieścił zapis „22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iż wskazana przez niego
stawka VAT w poz. 8 kosztorysu ofertowego jest prawidłowa, a błędną stawkę VAT w
kwestionowanej pozycji zawiera oferta wykonawcy ALFA, dodając, iż powyższe powoduje
zmianę kodu CPV, co na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ.
Informację o stawce VAT, którą – zdaniem Zamawiającego - należy zastosować w
kwestionowanej pozycji, wykonawcy powzięli na zorganizowanym przez Zamawiającego
zebraniu wykonawców. Wszyscy wykonawcy, poza Odwołującym, zastosowali dla poz. 8
wskazaną przez Zamawiającego podczas zebrania 7% stawkę VAT. Odwołujący – jak
oświadczył na rozprawie – nie zastanawiał się wówczas nad prawidłowością podanej stawki
VAT dla poz. 8 „Kosztorysu ofertowego”, a jej nieprawidłowość ustalił dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Oznacza to, iż po uzyskaniu informacji o stawce VAT, nie
występował do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów przyjęcia – jego zdaniem –
nieprawidłowej stawki VAT, czyniąc to dopiero wówczas, gdy jego oferta została odrzucona
Zdaniem Izby Odwołujący, na obecnym etapie postępowania, nie wykazał w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości, iż przyjęta przez Zamawiającego oraz wybranego
wykonawcę stawka VAT była błędna. Nie przedstawił decyzji właściwego dla niego
(Odwołującego) organu podatkowego, z treści której by wynikało, iż istotnie dla usług o
nazwie „prace transportowe komunalne (śmieci)” właściwa jest – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – stawka 22 % podatku VAT, oświadczając, iż dla usługi „transport śmieci
z lasu” należy stosować stawkę 22 %podatku VAT, a ciężar dowodu, a więc udowodnienia
zastosowania przez Zamawiającego prawidłowej stawki VAT w poz. 8 „kosztorysu
oertowego”, w tym przypadku, ciąży na Zamawiającym i to Zamawiający powinien był
udowodnić, iż podana przez niego stawka VAT jest prawidłowa, mimo iż zgodnie z art. 6 k.c.
„ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Niemniej jednak nie bez znaczenia jest ustalenie, czy usługa o nazwie „prace transportowe
komunalne (śmieci)” jest tożsama z usługą „transport śmieci z lasu”
W tym miejscu należy podkreślić, iż co prawda Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż – zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie są organy skarbowe, jednak
w niniejszym stanie faktycznym i w oparciu o przedłożone przez Strony dowody Izba uznała,
iż w tym konkretnym stanie faktycznym Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego
jako niezgodną z treścią SIWZ. Treść SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści powinny bowiem być
uwzględnione przez wykonawców przy sporządzaniu oferty, a ewentualne niezgodności,
sprzeczności, czy też niespójności oprotestowane w odpowiednim czasie. Tymczasem
Odwołujący nie kwestionował w przedmiotowym zakresie wcześniejszych czynności
Zamawiającego, a wręcz – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - od 1999 roku wykonywał on na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu
gospodarki leśnej i dla wywozu śmieci – w rozumieniu załącznika nr 2 do SIWZ - stosował
dotąd 7% stawkę VAT i kod PKWiU „90.00.21”, na dowód czego Zamawiający przedłożył
kserokopię faktury VAT 5/12/08 wystawioną przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
oraz protokół odbioru śmieci z grudnia 2008 r. Prawidłowość wskazanej stawki VAT – jak
dalej podkreślał Zamawiający - wynika także z interpretacji Urzędu Skarbowego
w Szczytnie, a więc organu właściwego dla Zamawiającego, mimo to zastosował ją
posiłkowo, gdyż interpretacja ta wiąże strony w indywidualnej sprawie, niemniej jednak z jej
treści wynika, że „usługi sprzątania lasu tj. zbieranie i wywóz śmieci (...) mieszczą się w
PKWiU 90-03.13-00.10” i objęte są 7% stawką VAT. Z oświadczenia Zamawiającego nadto
wynika, iż pozycja „zbieranie śmieci” wskazana w załączniku nr 2 (zgodnie z zawartymi tam
zapisami) obejmuje prace ręczne ich fizycznego zbioru oraz podwóz i wywóz śmieci, a więc
opis tej części zamówienia odpowiada temu, który był przedmiotem interpretacji Izby.
Natomiast w kosztorysie ofertowym jedynie dodatkowo doprecyzowano w celu ułatwienia
ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT przez wykonawców, iż chodzi o transport śmieci,
rozumiany jako zbieranie, podwóz i wywóz (zgodnie z zapisami załącznika nr 2), a słowo
„komunalne” miało nadto wskazywać wykonawcom prawidłową grupę PKWiU i właściwą
stawkę opodatkowania, podaną następnie także na zebraniu wykonawców. Powyższe
oznacza, iż Zamawiający dołożył należytej staranności, ustalając prawidłową stawkę VAT, na
dowód czego przedłożył m.in. dokumenty, w oparciu o które taką decyzje podjął.
Co prawda Zamawiający nie zamieścił na swej stronie internetowej – zgodnie z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp – informacji zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści SIWZ oraz odpowiedzi na nie. Niemniej jednak uchybienie to można uznać za
uchybienie formalne, gdyż ci wykonawcy, którzy złożyli oferty byli na powoływanym
wcześniej zebraniu i żaden z nich nie oprotestował zaniechania czynności umieszczenia
stosownej informacji na stronie internetowej Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że zastosowana przez niego stawka podatku
VAT jest stawką prawidłową, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który wykazał, że
w sposób należyty ustalił prawidłową stawkę VAT i tak ustalona stawka, w tym stanie
faktycznym, jest stawką prawidłową.
W świetle powyższego uznać również należy, iż oferta wykonawcy ALFA jest ofertą
zgodną z treścią SIWZ. Skoro bowiem wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podaną
przez Zamawiającego wykonawcom w trakcie zebrania, nie można mu z tego tytułu czynić
zarzutu, tym bardziej, iż jak wyżej podkreślono Odwołujący w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości nie wykazał, iż wymagana przez Zamawiającego stawka podatku VAT jest
stawką nieprawidłową
Nadto Izba uznała, iż do jednego kodu (symbolu) CPV można zastosować
jednocześnie jeden lub więcej kodów (symboli) PKWiU ze względu na odmienną
szczegółowość baz danych słowników obejmujących te kody, a Zamawiający, określając
przedmiot zamówienia ma niewątpliwie obowiązek kierować się kodem CPV i ten został
określony przez niego w sposób prawidłowy. Natomiast tego, że Zamawiający określił CPV
kompleksowo dla całego zamówienia, nie można uznać za nieprawidłowe.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż zarzut braku żądania przez
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadów jest zarzutem złożonym po terminie i jako
takiego nie może rozpatrywać, jak również nie dopatrzyła się wskazanych przez
Odwołującego przepisów.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność gospodarczą pod firmą:
PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Hallera 10,
07-410 Ostrołęka od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa
reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Spychowo, ul. Mazurska 3, 12-150 Spychowo protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie ,
2. kosztami postępowania obciąża U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz U.W. Spychalskich prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j. z siedzibą
w Ostrołęce, ul. Hallera 10, 07-410 Ostrołęka.
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Spychowo, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Spychowo w 2009 roku” – część IV. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 grudnia 2008 r., nr 2008/S 237-315339.
Zamawiający pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał w dniu 30 grudnia 2008 r.) poinformował wykonawcę U.W. Spychalskich
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą: PU „WALDECK” U.W.Spychalscy Sp. j.
z siedzibą w Ostrołęce, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej,
w zakresie zadania nr 4, oferty wykonawcy Ewy Marii Zgutczyńskiej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą: ZUL „ALFA” Ewa Maria Zgutczyńska z siedzibą w Piszu, zwanej
dalej „ALFA” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, n podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Odwołujący w złożonej ofercie błędnie zakwalifikował poz. 8 kosztorysu ofertowego jako
objętą stawką VAT 22%, podczas gdy - zdaniem Zamawiającego - prace polegające na
wywozie śmieci należą do PKWiU 90.00.23 i podlegają stawce VAT 7%.
Pismem z dnia 31 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających
na:
1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. wyborze oferty ALFA, która zawiera błąd w obliczeniu ceny oferty i podlega
odrzuceniu,
3. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez ALFA.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w przypadku podpisania
umowy art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. alternatywnie o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy ALFA nie
odpowiada treści SIWZ, gdyż wykonawca ten w kosztorysie ofertowym w poz.8 „prace
transportowe komunalne (śmieci)” zastosował 7% stawkę VAT, co jest niezgodne ze stanem
faktycznym, a w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 sut. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Nadto dodał, iż Zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
sprecyzował, iż poz. 8 kosztorysu należy do PKWiU 90.00.23., a co nie wynikało
z zastosowanego do opisu przedmiotu zamówienia kodu CPV. Kwestionowana pozycja
kosztorysu znalazła się bowiem w grupie CPV: 77200000 -1 – usługi leśne. Dlatego też
Odwołujący usługi wskazane w poz. 8 kosztorysu uznał za usługi mieszczące się w zakresie
zastosowanego kodu CPV, a usługi o kodzie 90.00.23 nie mieszczą się w tej grupie
i wymagają zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym takiego
zezwolenia Zamawiający nie wymagał. Właściwy kod dla tego rodzaju usług to kod
90513200-8.
Zamawiający doprecyzował przedmiot zamówienia po terminie składania ofert,
wprowadzając wewnętrzną sprzeczność w SIWZ, gdyż w miejscu, gdzie pierwotnie określił
kod CPV 77200000-2 charakterystyczny dla usług leśnictwa, wymagał zastosowania PKWiU
90.00 czyli CPV: 905XXXXX-X.
Pismem z dnia 6 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iż w dniu 9 grudnia 2008 r. odbyło się
spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego przekazano informacje dotyczące interpretacji
zamówienia w świetle podatku VAT. W spotkaniu tym uczestniczył przedstawiciel
Odwołującego.
Nadto dodał, iż zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535) dla towarów i usług, wymienionych
w załączniku nr 3 do ustawy, stawka VAT wynosi 7%, a przedmiotowy załącznik pod
poz. 153 wymienia usługi w zakresie gospodarki ściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania
odpadów, usługi sanitarne i pokrewne – PKWiU 90.0. Natomiast w załączniku do
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 89, poz. 844) w dziale 90 wymienione są usługi
oczyszczania ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanie śniegu i lodu. Tym
samym prace polegające na wywozie śmieci z lasu podlegają stawce VAT 7%.
Podniósł także, iż Odwołujący, mając wątpliwości co do treści SIWZ, mógł zwrócić się
o wyjaśnienie jej treści, a czego nie uczynił. Również na spotkaniu z wykonawcami nie zadał
żadnych pytań, jak również nie podniósł żadnych wątpliwości co do przedstawionych
informacji.
Pismem z dnia 15 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 stycznia 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 20 stycznia 2009 r., data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 19 stycznia 2009 r.) podtrzymując zarzuty, argumenty i
żądania zawarte w proteście, dodatkowo wnosząc o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia „usługi z zakresu gospodarki leśnej”
zastosował kod CPV „77200000-2 Usługi leśnictwa” (s. 1 SIWZ), doprecyzowując jego opis
w załączniku nr 2 do SIWZ (s. 62-84 oferty).
Jednocześnie w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” wskazał
m.in., iż „oferta musi (…) zawierać kosztorys ofertowy (załącznik nr 4)”, a „cenę oferty należy
obliczyć na druku kosztorysu ofertowego (zał. 4) poprzez wpisanie stawek jednostkowych i
stawek podatku VAT, przemnożenie ilości zamawianych usług przez stawkę jednostkową i
zsumowanie wartości zamówienia” (s. 5 SIWZ).
Nadto na spotkaniu z wykonawcami w dniu 9 grudnia 2008 r. Zamawiający wskazał,
jak prawidłowo należy wypełnić „kosztorys ofertowy”(zał. nr 4), w tym jakie stawki VAT należy
zastosować w poszczególnych pozycjach przedmiotowego kosztorysu, podając dla poz. 8
stawkę VAT 7%. W spotkaniu tym uczestniczył pan Waldemar Spychalski (powyższe wynika
z listy obecności załączonej do przedmiotowego protokołu).
Odwołujący w załączonym do oferty „Kosztorysie ofertowym” „Część zamówienia 4”
pod pozycją 8 „prace transportowe komunalne (śmieci)” w kolumnie 7 „Stawka podatku VAT
(%)” zamieścił zapis „22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iż wskazana przez niego
stawka VAT w poz. 8 kosztorysu ofertowego jest prawidłowa, a błędną stawkę VAT w
kwestionowanej pozycji zawiera oferta wykonawcy ALFA, dodając, iż powyższe powoduje
zmianę kodu CPV, co na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ.
Informację o stawce VAT, którą – zdaniem Zamawiającego - należy zastosować w
kwestionowanej pozycji, wykonawcy powzięli na zorganizowanym przez Zamawiającego
zebraniu wykonawców. Wszyscy wykonawcy, poza Odwołującym, zastosowali dla poz. 8
wskazaną przez Zamawiającego podczas zebrania 7% stawkę VAT. Odwołujący – jak
oświadczył na rozprawie – nie zastanawiał się wówczas nad prawidłowością podanej stawki
VAT dla poz. 8 „Kosztorysu ofertowego”, a jej nieprawidłowość ustalił dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Oznacza to, iż po uzyskaniu informacji o stawce VAT, nie
występował do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów przyjęcia – jego zdaniem –
nieprawidłowej stawki VAT, czyniąc to dopiero wówczas, gdy jego oferta została odrzucona
Zdaniem Izby Odwołujący, na obecnym etapie postępowania, nie wykazał w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości, iż przyjęta przez Zamawiającego oraz wybranego
wykonawcę stawka VAT była błędna. Nie przedstawił decyzji właściwego dla niego
(Odwołującego) organu podatkowego, z treści której by wynikało, iż istotnie dla usług o
nazwie „prace transportowe komunalne (śmieci)” właściwa jest – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego – stawka 22 % podatku VAT, oświadczając, iż dla usługi „transport śmieci
z lasu” należy stosować stawkę 22 %podatku VAT, a ciężar dowodu, a więc udowodnienia
zastosowania przez Zamawiającego prawidłowej stawki VAT w poz. 8 „kosztorysu
oertowego”, w tym przypadku, ciąży na Zamawiającym i to Zamawiający powinien był
udowodnić, iż podana przez niego stawka VAT jest prawidłowa, mimo iż zgodnie z art. 6 k.c.
„ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Niemniej jednak nie bez znaczenia jest ustalenie, czy usługa o nazwie „prace transportowe
komunalne (śmieci)” jest tożsama z usługą „transport śmieci z lasu”
W tym miejscu należy podkreślić, iż co prawda Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż – zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie są organy skarbowe, jednak
w niniejszym stanie faktycznym i w oparciu o przedłożone przez Strony dowody Izba uznała,
iż w tym konkretnym stanie faktycznym Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego
jako niezgodną z treścią SIWZ. Treść SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści powinny bowiem być
uwzględnione przez wykonawców przy sporządzaniu oferty, a ewentualne niezgodności,
sprzeczności, czy też niespójności oprotestowane w odpowiednim czasie. Tymczasem
Odwołujący nie kwestionował w przedmiotowym zakresie wcześniejszych czynności
Zamawiającego, a wręcz – jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył - od 1999 roku wykonywał on na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu
gospodarki leśnej i dla wywozu śmieci – w rozumieniu załącznika nr 2 do SIWZ - stosował
dotąd 7% stawkę VAT i kod PKWiU „90.00.21”, na dowód czego Zamawiający przedłożył
kserokopię faktury VAT 5/12/08 wystawioną przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego
oraz protokół odbioru śmieci z grudnia 2008 r. Prawidłowość wskazanej stawki VAT – jak
dalej podkreślał Zamawiający - wynika także z interpretacji Urzędu Skarbowego
w Szczytnie, a więc organu właściwego dla Zamawiającego, mimo to zastosował ją
posiłkowo, gdyż interpretacja ta wiąże strony w indywidualnej sprawie, niemniej jednak z jej
treści wynika, że „usługi sprzątania lasu tj. zbieranie i wywóz śmieci (...) mieszczą się w
PKWiU 90-03.13-00.10” i objęte są 7% stawką VAT. Z oświadczenia Zamawiającego nadto
wynika, iż pozycja „zbieranie śmieci” wskazana w załączniku nr 2 (zgodnie z zawartymi tam
zapisami) obejmuje prace ręczne ich fizycznego zbioru oraz podwóz i wywóz śmieci, a więc
opis tej części zamówienia odpowiada temu, który był przedmiotem interpretacji Izby.
Natomiast w kosztorysie ofertowym jedynie dodatkowo doprecyzowano w celu ułatwienia
ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT przez wykonawców, iż chodzi o transport śmieci,
rozumiany jako zbieranie, podwóz i wywóz (zgodnie z zapisami załącznika nr 2), a słowo
„komunalne” miało nadto wskazywać wykonawcom prawidłową grupę PKWiU i właściwą
stawkę opodatkowania, podaną następnie także na zebraniu wykonawców. Powyższe
oznacza, iż Zamawiający dołożył należytej staranności, ustalając prawidłową stawkę VAT, na
dowód czego przedłożył m.in. dokumenty, w oparciu o które taką decyzje podjął.
Co prawda Zamawiający nie zamieścił na swej stronie internetowej – zgodnie z art.
38 ust. 3 ustawy Pzp – informacji zawierającej zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie
treści SIWZ oraz odpowiedzi na nie. Niemniej jednak uchybienie to można uznać za
uchybienie formalne, gdyż ci wykonawcy, którzy złożyli oferty byli na powoływanym
wcześniej zebraniu i żaden z nich nie oprotestował zaniechania czynności umieszczenia
stosownej informacji na stronie internetowej Zamawiającego
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie tylko, że nie
udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że zastosowana przez niego stawka podatku
VAT jest stawką prawidłową, w przeciwieństwie do Zamawiającego, który wykazał, że
w sposób należyty ustalił prawidłową stawkę VAT i tak ustalona stawka, w tym stanie
faktycznym, jest stawką prawidłową.
W świetle powyższego uznać również należy, iż oferta wykonawcy ALFA jest ofertą
zgodną z treścią SIWZ. Skoro bowiem wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podaną
przez Zamawiającego wykonawcom w trakcie zebrania, nie można mu z tego tytułu czynić
zarzutu, tym bardziej, iż jak wyżej podkreślono Odwołujący w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości nie wykazał, iż wymagana przez Zamawiającego stawka podatku VAT jest
stawką nieprawidłową
Nadto Izba uznała, iż do jednego kodu (symbolu) CPV można zastosować
jednocześnie jeden lub więcej kodów (symboli) PKWiU ze względu na odmienną
szczegółowość baz danych słowników obejmujących te kody, a Zamawiający, określając
przedmiot zamówienia ma niewątpliwie obowiązek kierować się kodem CPV i ten został
określony przez niego w sposób prawidłowy. Natomiast tego, że Zamawiający określił CPV
kompleksowo dla całego zamówienia, nie można uznać za nieprawidłowe.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż zarzut braku żądania przez
Zamawiającego zezwolenia na transport odpadów jest zarzutem złożonym po terminie i jako
takiego nie może rozpatrywać, jak również nie dopatrzyła się wskazanych przez
Odwołującego przepisów.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………