Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 135/09

POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Marek Koleśnikow
Luiza Łamejko
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu /rozprawie* w dniu /w dniach* 13 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „ALKOM” Firma Handlowo-Usługowa Henryk Sienkiewicz,
61-249 Poznań, ul. Falista 6/1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Poznaniu, 61-623 Poznań, ul. Wilczak 16 protestu z dnia 22 stycznia 2009 r.

przy udziale wykonawcy PHSC Systemy Czyszczące Sp. z o.o., 61-492 Poznań, ul. Droga
Dębińska 29 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża „ALKOM” Firma Handlowo-Usługowa Henryk
Sienkiewicz, 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez „ALKOM” Firma Handlowo-Usługowa
Henryk Sienkiewicz, 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1,

2) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „ALKOM” Firma Handlowo-
Usługowa Henryk Sienkiewicz, 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1.


U z a s a d n i e n i e

W dniu 28.11.2008 r. zamawiający, Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu zamieścił ogłoszenie
o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę monitorowania i usuwania zabrudzeń ścian zabezpieczonych
powłoką antygrafitii na obiektach inżynierskich. Postępowanie prowadzono na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę stanowiącą równowartość 85 667,41
euro.
W dniu 30.12.2008 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w tym oferty odwołującego, p. Henryka Sienkiewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: ALKOM Firma Handlowo-Usługowa (ALKOM), w części
A postępowania.
W dniu 06.01.2009 r. przystępujący do postępowania odwoławczego, PHSC Systemy
Czyszczące Sp. z o.o. (PHSC) złożył protest na zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia ALKOM z postępowania, pomimo złożenia przez odwołującego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie potwierdzenia dysponowania
wymaganą wiedzą i doświadczeniem oraz na dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, tj. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W
proteście zażądano uchylenia czynności wyboru oferty ALKOM, wykluczenia wybranego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert i tym samym wyboru
oferty PHSC jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący, ALKOM nie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia ww.
protestu pomimo otrzymania informacji i wezwania, które zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy

zamawiający w dniu 07.01.2009 r. skierował do wykonawców ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 15.01.2009 r. zamawiający poinformował o uwzględnieniu ww. protestu w
całości. Natomiast pismem z dnia 16.01.2009 r., zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu zamawiający poinformował o wykluczeniu ALKOM z postępowania, powtórzeniu
czynności oceny ofert oraz wyborze w części A oferty złożonej przez spółkę PHSC. Jako
podstawę wykluczenia odwołującego, zamawiający wskazał, iż złożył on nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, a tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z
powyższym jako podstawę prawną wykluczenia powołano art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp.
W dniu 22.01.2009 r. p. Henryk Sienkiewicz wniósł protest na ww. czynności
zamawiającego, domagając się ich zmiany i zarzucając zamawiającemu poczynienie
niezgodnych z rzeczywistością ustaleń faktycznych, a tym samym nieprawidłowe
zastosowanie adekwatnych przepisów. Odwołujący w proteście stwierdził, iż nie przedłożył
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co potwierdzają przedłożone przez niego w trakcie postępowania
dokumenty.
W dniu 28.01.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości, podtrzymując w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia wszystkie ustalenia i wnioski zawarte w informacji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania.
W dniu 02.02.2009 r. ALKOM wniósł odwołanie od ww. oddalenia wnosząc i wywodząc jak w
proteście.

Wobec powyższego stanu faktycznego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając
dokumentację postępowania oraz oświadczenia stron i przystępującego złożone na
posiedzeniu, ustaliła i zważyła, co następuje.

Zgodnie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba z urzędu odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub
wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Potwierdzone w dokumentacji postępowania i bezsporne pomiędzy stronami są fakty:

- wniesienia w dniu 06.01.2009 r. przez PHCP protestu dotyczącego zaniechania
wykluczenia ALKOM,
- przekazania w dniu 07.01.2009 r. odwołującemu informacji o wniesionym proteście,
wraz z jego kopią i wezwaniem do przyłączenia się do toczącego się postępowania
protestacyjnego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy,
- braku przystąpienia do protestu przez ALKOM,
- ostatecznego, w rozumieniu art. 182 ust. 2 Pzp, rozstrzygnięcia protestu z dnia
06.01.2009 r.
Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający wziął pod uwagę
wskazywane w proteście okoliczności, podzielił argumentację PHCP wyrażoną w proteście,
oraz przede wszystkim rozstrzygnął protest w pełni uwzględniając wszystkie jego żądania, tj.
wykluczył ALKOM z postępowania, odrzucił jego ofertę i wybrał ofertę protestującego.
Nie budzi również wątpliwości i nie zostało kwestionowane przez strony w trakcie
posiedzenia, iż protest wniesiony w dniu 22.01.2009 r. przez ALKOM, a w konsekwencji i
przedmiotowe odwołanie dotyczą czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu spółki PHCP z dnia 06.01.2009.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji tego przepisu. Natomiast jego wykładnia, jako odnoszącego się do
przedmiotowej sytuacji, jest w pełni uprawniona w świetle zasad koncentracji środków
ochrony prawnej oraz przede wszystkim opiera się na wyraźnej i klarownej treści przepisu.
W związku z przytoczonymi zasadami oraz celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów
art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6 Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować
czynności zamawiającego będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach
postępowania protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło. Tym samym odwołujący
nie przystępując do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z dnia
06.01.2009 r. stracił możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej dotyczących
czynności będących wynikiem uwzględnienia tego protestu.

Na marginesie wskazać należy, iż w opinii składu orzekającego Izby, stanowisko, według
którego norma zawarta w ww. przepisie dotyczy jedynie wykonawców, którzy przyłączyli się
do postępowania protestacyjnego, nie zasługuje na uwzględnienie i jest nie do pogodzenia z
literalnym brzmieniem przepisu. Ustawa wyraźnie rozróżnia pojęcie i instytucję wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 3)

od przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust.
5). Treść art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp stanowi jedynie o wezwaniu wykonawcy do przyłączenia
się do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu, nie wymagając
skutecznego przyłączenia się do protestu, jako warunku odrzucenia odwołania.

W związku w powyższym, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………