KIO/UZP 171/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 115/09 KIO/UZP 1421/08 KIO/UZP 705/08 KIO/UZP 706/08 KIO/UZP 747/08 II Ca 1398/05 KIO/UZP 1205/08 UZP/ZO/0-3052/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 171/09
WYROK
z dnia 26 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Elektrociepłownie Wybrzeże Spółka Akcyjna, ul. Swojska 9,
80-867 Gdańsk protestu z dnia 22 stycznia 2009 r.
przy udziale Elektromontaż Poznań S.A., ul. Wieruszowska 16, 60-166 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c,
44-270 Rybnik
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OPA - ROW Sp. z o.o.,
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 555 zł 34 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
pięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści cztery grosze) przez OPA - ROW
Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik na rzecz Elektrociepłowni
Wybrzeże Spółka Akcyjna, ul. Swojska 9, 80-867 Gdańsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OPA - ROW Sp. z o.o.,
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie modernizacji rozdzielni 6 kV R05 i R06
w Elektrociepłowni Gdańskiej w Gdańsku przy ul. Wiślanej wykonawca - OPA - ROW
Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynności oraz
zaniechania zamawiającego - Elektrociepłowni Wybrzeże S. A., zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A., do której załączono
dokumenty w innym języku niż polski,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A jako niezgodnych z treścią SIWZ,
3. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty protestującego, stanowiącej
najkorzystniejszą ofertę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
4. art. 87 ust. 1,
5. § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez
złożenie dokumentu w języku angielski bez wymaganej zgody zamawiającego,
6. art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez zaniechanie obowiązku unieważnienia postępowania
przez zamawiającego, gdyż przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
7. art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
8. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechania wykluczenia wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, ponieważ ich oferty nie były ważne i nie były
zabezpieczone wadium przez cały okres przedmiotowego postępowania,
9. art. 85 ust. 2, poprzez wystąpienie przez zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofert po upływie ich ważności.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał, że
przedmiotowe postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
w sposób umożliwiający protestującemu pozyskanie zamówienia, a skarżona ocena ofert
i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ELEKTROMONTAś POZNAŃ S.A.,
OPA - ROW Sp. z o.o. (!) oraz ELEKTROBUDOWA S.A. jako niezgodnych z treścią SIWZ
uniemożliwia jego pozyskanie. Podniósł, że gdyby zamawiający nie naruszył wyżej
wskazanych przepisów ustawy, jego oferta mogłaby zostać wybrana w przedmiotowym
postępowaniu jako najkorzystniejsza. Dodał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp traci możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia w przyszłym
postępowaniu, które zostałoby przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
tzw. szeroko rozumiany interes prawny jest zgodny z treścią Dyrektywy Rady
nr 89/655/EWG z 21 grudnia 1989r. oraz Dyrektywy Rady nr 92/13/EWG z 25 lutego 1992r.
oraz orzeczeniem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005r., sygn. akt II Ca
1398/05.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności zamawiającego polegającej na
powtórnej ocenie ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty albo o unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, że zamawiający zamieścił
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty ELEKTROMONTAś POZNAŃ
S.A. i odrzuceniu oferty ELMOR S.A. z siedzibą w Gdańsku w dniu 16.01.2009r. na stronie
internetowej oraz przesłał je protestującemu w dniu 16.01.2009r. faksem. Oferta
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. uzyskała 100 pkt, pozostałym ofertom została
przyznana następująca punktacja:
1.OPA - ROW Sp. z o.o. - 93,71,
2.ELEKTROBUDOWA S.A. - 91,67,
3.JM - TRONIC Sp. z o.o. - 87,62.
W ocenie protestującego, zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.12.2008r., sygn. akt KIO/UZP 1421/08, był zobowiązany odrzucić
ofertę ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. z powodu niezgodności treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ.
Wyjaśnił, że zamawiający w pkt. XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ wymagał, aby prąd
szczytowy oferowanych zestawów stycznikowych wynosił ≥ 15 kA, zaś ELEKTROMONTAś -
POZNAŃ S.A. zaoferował zestawy o niższym niż wymagany w SIWZ prądzie szczytowym,
tj. 12 kA. Wskazał, że powyższą niezgodność potwierdza Dokumentacja badania typu
nr 648110_A. Zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa wart. 25 ust.1, zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania,
podkreślając, że:
1. zamawiający może tylko raz wezwać wykonawcę do uzupełnienia danego
dokumentu,
2. w sytuacji nieuzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie, zamawiający
powinien wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Podał także, że w pkt. XI ppkt 1) tiret 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta
została sporządzona w sposób czytelny w języku angielskim (w SIWZ – jest w języku
polskim !) i pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Podniósł, że wykonawca załączył
do oferty certyfikat spełniania IEC 61850 w języku angielskim choć zgodnie z art. 9 ust. 2
ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim i tylko
w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń,
oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych
w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Dodał, że
zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokumenty sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.
Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa
w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że skoro protestujący nie zwracał się do zamawiającego
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, oświadczeń, oferty
oraz innych dokumentów również w języku angielskim i takiej zgody nie otrzymał od
zamawiającego, wobec braku powyższego wniosku oraz biorąc pod uwagę wymóg
stosowania języka polskiego nie tylko z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, ale także z postanowień
SIWZ (pkt XI ppkt 1) tiret 2), to zamawiający nie może przyjąć za wiarygodne wyjaśnień dot.
prądu szczytowego (pkt XXV ppkt 5 SIWZ) na podstawie wadliwego dokumentu, tym
bardziej, że wyjaśnienia te stanowią niedozwolone uzupełnienie oferty.
Protestujący wskazał, że jeżeli by nawet uznać, że postępowanie wykonawcy
i zamawiającego nie narusza przepisów ustawy Pzp, to zgodnie z § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, dokument sporządzony w języku angielskim, na który się powołuje
wykonawca i zamawiający powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski,
poświadczonym przez wykonawcę. Tłumaczenie takie bowiem nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, a takiej zgody
zamawiający nie wyraził wobec braku stosownego wniosku wykonawcy i nie złożył tego
tłumaczenia również w wykonaniu wezwania do wyjaśnienia oferty w terminie wskazanym
przez zamawiającego (wezwanie zamawiającego z dnia 07.01.2009r.).
Nadto protestujący podniósł, że w pkt. XXV ppkt 1 tiret 6 SIWZ (str. 9) zamawiający
wymagał, aby oferowana rozdzielnica była wyposażona w elektromagnetyczną blokadę
uziemnika składającą się z przekaźnika blokady łączeniowej ze wskaźnikiem obecności
napięcia oraz elektromagnesu blokującego uziemnik. Zamawiający żądał przedstawienia
certyfikatu jednostki akredytowanej dla elektromagnetycznej blokady uziemnika.
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. załączył do oferty, zamiast wymaganego certyfikatu dla
elektromagnetycznej blokady uziemnika, certyfikat dla blokady uziemnika, a zatem
wykonawca złożył certyfikat jedynie na część składową elektromagnetycznej blokady
uziemnika (str. 87 oferty). Oznacza to w ocenie protestującego, że nie można się powoływać
na własność części składowej oferowanego urządzenia, gdyż nie oznacza to, że oferowane
urządzenia jako całość bądź oferowany przedmiot zamówienia posiada własność jego części
składowej.
Zdaniem protestującego, pomimo wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
oferty, ELEKTROMONTAś - POZNAŃ SA. nie uzupełnił oferty w tym zakresie do dnia
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, tym samym oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego, zamawiający był zobowiązany unieważnić przedmiotowe
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wezwał wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofert i odpowiednio wadium, po upływie ich ważności.
Wskazał, że przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwe tylko
w okolicznościach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
w uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem związania ofertą
zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres. Tym samym w świetle tego przepisu nie jest możliwe
żądanie przedłużenia ważności oferty w okresie krótszym niż 7 dni.
Protestujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie
oraz doktrynie, stwierdzenie upływu okresu związania ofertą prowadzi do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem protestującego rażącym naruszeniem przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest dokonanie oceny merytorycznej wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy podlegali wykluczeniu,
ponieważ ich oferty nie wiązały wykonawców i nie były zabezpieczone wadium przez cały
okres związania ofertą.
Podniósł, że nie jest prawem zamawiającego, lecz obowiązkiem unieważnienie
postępowania w przypadkach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zaniechanie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisów art. 85 ust. 2
ustawy Pzp jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy, skutkującym brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy, co stanowi bezwzględną przesłankę unieważnienia postępowania.
Nie jest przy tym istotne, czy owo rażące naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
W ocenie protestującego, skoro zaniechanie wezwania wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofert oraz ważności wadium powoduje konieczność wyłączenia
z uczestnictwa w postępowaniu tychże wykonawców, w tym wykonawcy, którego oferta
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, to należy uznać, że tym samym naruszenie
przepisu ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania, a zatem stanowi przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i o:
1. dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. odrzucenie oferty ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A.,
3. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej , tj. oferty protestującego,
albo
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie, na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) ustawy Pzp, postępowania,
ponieważ jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie w części dotyczącej
badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
oddalenie w pozostałym zakresie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że w jego ocenie
wszyscy wykonawcy związani byli ofertą w całym badanym okresie czyli od 08.09.2008r. do
16.01.2009r. Podał, że zgodnie z SIWZ termin związania ofertą wynosił 60 dni, zaś w myśl
art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania
ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający wyjaśnił, że pierwszy wniesiony protest wpłynął do zamawiającego
02.10.2008r. czyli po upływie 23 dni związania ofertą. Protest ten został ostatecznie
rozstrzygnięty 14.11.2008r., jednakże termin związania ofertą nie rozpoczął biegu z uwagi na
złożenie 13.11.2008r. kolejnego protestu, który został ostatecznie rozstrzygnięty
18.12.2008r. Dodał, że do 16.01.2009r. czyli dnia oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej upłynęło 52 dni z 60 dniowego okresu związania ofertą.
Podniósł, że 07.01.2009r. zwrócił się do wykonawców z wnioskiem w trybie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający
wskazał, że analiza treści uzasadnienia protestu prowadzi do wniosku, że protestujący nie
podniósł żadnego argumentu uzasadniającego zgłaszany zarzut, wobec czego protest
sporządzony jest z naruszeniem art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, a zamawiającemu pozostaje
jedynie oddalenie protestu w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w stosunku do
wszystkich wykonawców, zamawiający stwierdził, że zarzut ten uznać należy za częściowo
zasadny. W ocenie zamawiającego o skuteczności tego zarzutu mówić można jedynie
w stosunku do wykonawców, którzy nie wnieśli w niniejszej sprawie wadium w formie
pieniężnej, ponieważ podmiot wnoszący wadium w formie pieniężnej zyskuje pokrycie
wadialne od czasu dotarcia przelewu na rachunek zamawiającego do upływu terminów,
o których mowa w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
w sprawie UZP/ZO/0-3052/06 oraz wyrok KIO w sprawie KIO/UZP 706/08.
Podsumowując stwierdził, że z uwagi na wniesienie przez Elektromontaż - Poznań
S.A. i OPA-ROW sp. z o.o. wadium przelewem bankowym, wykonawcy ci mają pokrycie
wadialne w toku całego postępowania. Pozostali oferenci, tj. Elektrobudowa S.A. i JM-Tronic
sp. z o.o., wnoszący wadia w formie gwarancji, nie mają pokrycia wadialnego odpowiednio
w okresie od 7.01.2009 do 22.01.2009r. i w okresie od 07.11.2008r. do 10.12.2008r. i ich
oferty, na etapie badania ofert, winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Powołał się na wyrok KIO w sprawie KIO/UZP
705/08.
Zamawiający uznał, że ponieważ czyni zadość daleko idącemu żądaniu protestu
protestujący traci interes prawny w zakresie żądania wykluczania innych wykonawców, czy
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Proces badania i oceny ofert zostanie bowiem
powtórzony, a zamawiający być może będzie żądał wyjaśnienia, czy uzupełnienia złożonych
ofert i dopiero po dokonanym rozstrzygnięciu protestujący uzyskają lub nie interes prawny
w zakresie skarżenia wykluczeń wykonawców oraz dokonanego wyboru oferty. Zastrzeżenia
podnoszone przez protestującego w proteście zostaną uwzględnione w procesie badania
i oceny ofert. Powołał się na wyrok w sprawie w sprawie KIO/UZP 747/08 Dodał, że
wskazywane przez protestującego braki w dokumentacji wykonawcy Elektromontaż –
Poznań S.A. zostały bądź ostatecznie rozstrzygnięte we wcześniejszym postępowaniu
protestacyjno odwoławczym bądź uzupełnione w toku ponownego badania i oceny ofert.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację, zawarte
uprzednio w proteście, z wyjątkiem zastrzeżeń kierowanych wobec wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ
oraz zastrzeżeń kierowanych wobec ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią pkt XI ppkt 1) tiret 2 SIWZ.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. w szczególności treści SIWZ,
wskazanych w uzasadnieniu pism zamawiającego, postanowienia KIO/UZP 1205/08 oraz
KIO/UZP 1421/08, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22.01.2009r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny, obowiązujący po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektromontaż - Poznań S.A., uznanej przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sklasyfikowaną
na drugim miejscu, oznaczałoby dla niego szansę na uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu protestu i odwołania w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektromontaż - Poznań S.A.,
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu, oznaczałoby dla niego szansę na uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji mogłoby narazić odwołującego na zawarcie
nieważnej umowy, w sytuacji gdyby potwierdziły się zarzuty o niezasadnym zaniechaniu
przez zamawiającego unieważnienia postępowania. Tym samym i w tym zakresie
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu
fakty:
1. W przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert, z których jedna - złożona przez
Elmor S.A. została przez zamawiającego skutecznie odrzucona. Pozostałe cztery
oferty sklasyfikowano w następującej kolejności:
• oferta Elektromontaż - Poznań S.A.,
• oferta odwołującego,
• oferta Elekrobudowa S.A.,
• JM - Tronic Sp. z o.o.
Wykonawcy złożyli wadium w formie pieniężnej (odwołujący oraz Elektromontaż -
Poznań S.A.) i w formie gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej (odpowiednio
Elektrobudowa S.A. i JM - Tronic Sp. z o.o.).
2. Termin składania ofert, pismem zamawiającego z dnia 29.08.2008r., został
wyznaczony na dzień 08.09.2008r. godz. 11.30. Termin związania ofertą, zgodnie
z pkt X SIWZ, wynosi 60 dni.
3. Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej i informował
wykonawców o swojej decyzji:
• pismo z dnia 25.09.2008r. - wybór oferty Elektromontaż - Poznań S.A.,
• pismo z dnia 05.11.2008r. - wybór oferty odwołującego (ofertę Elektromontaż -
Poznań S.A. zamawiający odrzucił na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp, ponieważ do oferty nie dołączono certyfikatu stycznika potwierdzającego
spełnienie parametrów wymaganych punktem XXV ppkt 5 SIWZ),
• pismo z dnia 16.01.2009r. - wybór oferty Elektromontaż - Poznań S.A.
4. W przedmiotowym postępowaniu, po terminie składania ofert, złożono 4 protesty:
• protest JM - Tronic Sp. z o.o., wniesiony w dniu 03.10.2008r., pismem z dnia
02.10.2008r., w wyniku którego zamawiający poinformował wykonawców
o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą (pismo z dnia 03.10.2008r.)
na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
JM - Tronic Sp. z o.o. złożył odwołanie, które jednak wycofał, w konsekwencji
czego w dniu 14.11.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania (KIO/UZP 1205/08).
• protest Elektromontaż - Poznań S.A., wniesiony w dniu 13.11.2008r., pismem
z tego samego dnia, w wyniku którego zamawiający poinformował
wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą (pismo z dnia
14.11.2008r.) na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 18.12.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający
odwołanie i nakazujący zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (sentencja
wyroku KIO/UZP 1421/08). W uzasadnieniu wyroku uznano: „Jednocześnie,
skład orzekający Izby stwierdził, że informacje dotyczące prądu szczytowego
zawarte w SIWZ oraz zamieszczone w wyjaśnieniach Odwołującego
na str. 102 i 179 wymagają wyjaśnienia. W SIWZ w pkt XXV ppkt 5
Zamawiający określił wymaganie dotyczące „prądu szczytowego”, który musi
być równy lub większy niż 15 kA. Z kolei w wyjaśnieniach Odwołującego,
z dnia 22.10.2008r., na str. 102 wykonawca podał: „Prąd znamionowy
szczytowy wytrzymywany 12 kA, zaś na str. 179 - „Maksymalny znamionowy
prąd zwarciowy dla ½ okresu (wartość szczytowa) [A] 55 000” dla stycznika
V7 oraz stycznika V12. Wskazując na powyższe, w ocenie składu
orzekającego Izby Zamawiający powinien ustalić, czy któraś z tych wartości
odpowiada żądanemu przez Zamawiającemu parametrowi, tj. winien ustalić
rzeczywistą wartość prądu szczytowego.”
• protest Opa - Row Sp. z o.o., wniesiony w dniu 22.01.2009r., pismem z tego
samego dnia, od którego rozstrzygnięcia wniesiono obecnie rozpoznawane
przez skład orzekający Izby odwołanie.
• protest JM - Tronic Sp. z o.o., wniesiony w dniu 23.01.2009r., pismem
z 22.01.2009r.
W związku z wniesieniem protestu przez Opa - Row Sp. z o.o i JM - Tronic
Sp. z o.o. zamawiający poinformował wykonawców o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą (pismo zamawiającego z dnia 23.01.2009r.) na
podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
5. Zamawiający w dniu 20.10.2008r. wystąpił do wykonawców o przedłużenie ważności
wadium.
6. W dniu 02.12.2008r. zamawiający wezwał wykonawców: „W związku z upływem
terminu ważności wadium (…) do przedłużenia wadium albo wniesienia nowego
wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do czasu zawarcia
umowy”.
7. W dniu 07.01.2009r., pismem LZ/JS/20-24/2009, zamawiający wezwał wykonawców,
wskazując, iż działa na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz informując, że zgoda taka jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium
wykonawca Elektromontaż - Poznań S.A. złożył w dniu 08.01.2009r. W tym też dniu
oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty i wadium do dnia 31.03.2009r.
złożył odwołujący Opa - Row Sp. z o.o. oraz JM - Tronik Sp. z o.o. (do 31.03.2009r.),
składając jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji przetargowej wydanej w dniu
11.12.2008r. W dniu 21.01.2009r. wykonawca Elektrobudowa S.A. złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty o 60 dni i zapowiedział złożenie
trzeciej zmiany Gwarancji Przetargowej (w aktach sprawy znajduje się kopia
gwarancji wystawionej 23.01.2009r. z terminem ważności do dnia 07.03.2009r.)
8. W dniu 07.01.2009r., pismem LZ/JS/19/2009, zamawiający wezwał Elektromontaż -
Poznań S.A. do złożenia wyjaśnień: „W związku z rozbieżnością zawartą w
uzupełnieniu oferty z dnia 22.10.2008r., dotyczącą parametru prądu szczytowego
stycznika, prosimy o wyjaśnienie czy proponowany w ofercie stycznik spełnia
parametr prądu szczytowego ≥ 15kA zawarty w pkt XXV ppkt 5 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.”
9. W dniu 09.01.2009r. Elektromontaż - Poznań S.A. złożył wyjaśnienia, które uzupełnił
w dniu 10.01.2009r. W wyjaśnieniach wykonawca podał: „W ofercie złożonej
w ww. postępowaniu zaproponowaliśmy stycznik V-Contact firmy ABB,
a szczegółowe parametry tego stycznika zostały podane na str. 179 uzupełnienia
oferty z dnia 22.10.2008r. w tabeli „charakterystyki ogólne” w wierszu 14. Producent
stycznika (firma ABB), który został przez nas zaproponowany w uzupełnieniu do
oferty złożonej w ww. postępowaniu, określił maksymalną wartość prądu szczytowego
dla stycznika w wysokości 55 000 A (55kA). Na stronie 179 uzupełnienia oferty
w wierszu 14 (tłumaczenie z języka angielskiego, wersja angielska na str. 180
uzupełnienia oferty) wartość tą nazwano jako „maksymalny znamionowy prąd
zwarciowy dla ½ okresu (wartość szczytowa)”. A zatem zaproponowany przez nas
stycznik V-Contact spełnia wymagania określone dla prądu szczytowego, zawarte
w pkt. XXV ppkt 5 SIWZ (wartość prądu szczytowego ≥ 15 kA)”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A ze względu
na niespełnienie wymogu wskazanego w pkt XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ, tj. prądu szczytowego
oferowanych zestawów styczniowych ≥ 15 kA oraz zarzut wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawił w treści protestu i odwołania żadnej argumentacji
przemawiającej za odrzuceniem oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. po
złożonych przez tego wykonawcę, na wezwanie zamawiającego z dnia 07.01.2009r.,
wyjaśnieniach (z dnia 09.01.2009r. i 10.01.2009r.).
Wbrew stanowisku odwołującego, treść wyroku KIO/UZP 1421/08 nie daje żadnych
podstaw, aby twierdzić, że zgodnie ze wskazanym wyrokiem zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. Zarówno z przywołanej wcześniej
sentencji wyroku, jak i z jego uzasadnienia jednoznacznie wynika, że zamawiający został
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty Elektromontaż - Poznań S.A. w zakresie prądu
szczytowego oferowanych zestawów styczniowych. Jak już uprzednio wskazano
zamawiający obowiązek ten wykonał, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, zaś
wykonawca w wyznaczonym terminie wyjaśnienia złożył. Treść tych wyjaśnień potwierdza
spełnienie przez oferowany przez wykonawcę Elektromonotaż - Poznań S.A. zestaw
styczników żądanej wielkości prądu szczytowego, tj. ≥ 15 kA.
Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać ofertę wykonawcy
Elektromontaż - Poznań S.A. za niezgodną z wymogiem zamawiającego zawartym
w pkt XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ. Tym samym oznacza to brak podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że okoliczność polegająca na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie może stanowić przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1), a jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania unieważnienia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego został wyznaczony na dzień 08.09.2008r.
Ze względu na wniesione protesty termin związania ofertą każdego wykonawcy,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp oraz uwzględniając sposób obliczania terminów
wskazany w kodeksie cywilnym (art. 14 ustawy Pzp), został zawieszony od dnia
04.10.2008r., tj. od dnia następnego po wniesieniu protestu przez JM - Tronic Sp. z o.o.
(pierwszy protest w postępowaniu złożony po otwarciu ofert) do dnia 18.12.2008r., tj. do dnia
wydania wyroku w sprawie odwołania Elektromontaż - Poznań S.A. (sygn. akt KIO/UZP
1421/08). Elektromontaż - Poznań S.A. złożył bowiem swój protest w dniu 13.11.2008r.,
tj. w przeddzień wydania postanowienia KIO w sprawie odwołania JM - Tronic Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO/UZP 1205/08), co spowodowało, że termin związania ofertą nadal nie biegł,
a był zawieszony w toku dwóch trwających postępowań wywołanych protestami tak
Elektromontaż - Poznań S.A., jak i JM - Tronic Sp. z o.o.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp stwierdzić należy, że
19.12.2008r. był 27 dniem, zaś 07.01.2009r. był 46 dniem terminu związania ofertą.
Po wniesieniu każdego z protestów zamawiający informował wykonawców
o zawieszeniu terminu związania ofertą, czyniąc tym samym zadość obowiązkowi
wynikającemu z przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, zaś pismami z dnia 20.10.2008r.
i 02.12.2008r. wzywał wykonawców do przedłużenia ważności wadium, czyniąc zadość
obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą z dnia
07.01.2009r. czyniło zadość wymogowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ było dokonane
w 46 dniu terminu związania ofertami (a więc na co najmniej 7 dni przed upływem terminu
związania ofertą). Wcześniej wniosku na tej podstawie zamawiający nie kierował do
wykonawców, a zatem wezwanie z dnia 07.01.2009r. było pierwszym wnioskiem w zakresie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby stwierdza także, że zarówno wadium wniesione przez
odwołującego, jak i Elektromontaż - Poznań S.A. zostało wniesione w formie pieniądza,
a zatem wobec faktu, żaden z tych wykonawców nie zażądał zwrotu wadium, pozostaje
ważne przez cały okres związania ofertą (por. wyrok KIO/UZP 115/09).
Faktem jest, że oferty wykonawców Elektrobudowa S.A. oraz JM - Tronic Sp. z o.o.
nie były zabezpieczone wadium przez cały czas od terminu składania ofert do terminu
trzeciego wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że wykonawcy ci winni zostać
wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, a ich
oferty winny zostać odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Jednak
sklasyfikowanie ofert tych wykonawców odpowiednio na III i IV miejscu w rankingu ofert
przekreśla sens powtarzania czynności badania i oceny ofert na obecnym etapie
postępowania, ponieważ żaden z tych wykonawców i tak nie miałby szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, a zatem ponowna ocena pozostaje bez wpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Z tego względu skład orzekający Izby zaniechał
zobowiązania zamawiającego do dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
w celu wykluczenia tych wykonawców i odrzucenia ich ofert, kierując się przepisem art. 191
ust. 1a ustawy Pzp, pozwalającym uwzględnić odwołanie wyłącznie w przypadku
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania, to zaś jak wykazano powyżej, nie miało miejsca.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do nakazania
zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. ze względu
na nieprzedłożenie certyfikatu jednostki akredytowanej dla elektromagnetycznej blokady
uziemnika (pkt XXV ppkt 1 tiret 6 SIWZ) skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania,
ponieważ jest to zarzut spóźniony.
W dniu 25.09.2008r. odwołujący został poinformowany przez zamawiającego, że
w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Elektromontaż - Poznań S.A. Odwołujący nie złożył protestu, co oznacza, że w
dniu 02.10.2008r. upłynął, wskazany w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 7 - dniowy termin na
wniesienie ewentualnych zastrzeżeń do oferty wybranego wykonawcy (termin wynikający
z ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przez wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej
z dnia 04.09.2008r.).
Obliguje to skład orzekający Izby, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp,
do pozostawienia tego zarzuty bez rozpoznania, wobec jednoczesnego braku przesłanek do
odrzucenia odwołania w pozostałym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
koszty podróży w wysokości wskazanej w przedłożonej kopii wydruku elektronicznego biletu
lotniczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Elektrociepłownie Wybrzeże Spółka Akcyjna, ul. Swojska 9,
80-867 Gdańsk protestu z dnia 22 stycznia 2009 r.
przy udziale Elektromontaż Poznań S.A., ul. Wieruszowska 16, 60-166 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40c,
44-270 Rybnik
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OPA - ROW Sp. z o.o.,
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 555 zł 34 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
pięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści cztery grosze) przez OPA - ROW
Sp. z o.o., ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik na rzecz Elektrociepłowni
Wybrzeże Spółka Akcyjna, ul. Swojska 9, 80-867 Gdańsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OPA - ROW Sp. z o.o.,
ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie modernizacji rozdzielni 6 kV R05 i R06
w Elektrociepłowni Gdańskiej w Gdańsku przy ul. Wiślanej wykonawca - OPA - ROW
Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynności oraz
zaniechania zamawiającego - Elektrociepłowni Wybrzeże S. A., zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. i ELEKTROBUDOWA S.A., do której załączono
dokumenty w innym języku niż polski,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A jako niezgodnych z treścią SIWZ,
3. art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty protestującego, stanowiącej
najkorzystniejszą ofertę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
4. art. 87 ust. 1,
5. § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez
złożenie dokumentu w języku angielski bez wymaganej zgody zamawiającego,
6. art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez zaniechanie obowiązku unieważnienia postępowania
przez zamawiającego, gdyż przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
7. art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców,
8. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechania wykluczenia wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, ponieważ ich oferty nie były ważne i nie były
zabezpieczone wadium przez cały okres przedmiotowego postępowania,
9. art. 85 ust. 2, poprzez wystąpienie przez zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofert po upływie ich ważności.
Wykazując swój interes prawny w złożeniu protestu, protestujący wskazał, że
przedmiotowe postępowanie powinno być prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
w sposób umożliwiający protestującemu pozyskanie zamówienia, a skarżona ocena ofert
i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ELEKTROMONTAś POZNAŃ S.A.,
OPA - ROW Sp. z o.o. (!) oraz ELEKTROBUDOWA S.A. jako niezgodnych z treścią SIWZ
uniemożliwia jego pozyskanie. Podniósł, że gdyby zamawiający nie naruszył wyżej
wskazanych przepisów ustawy, jego oferta mogłaby zostać wybrana w przedmiotowym
postępowaniu jako najkorzystniejsza. Dodał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp traci możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia w przyszłym
postępowaniu, które zostałoby przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
tzw. szeroko rozumiany interes prawny jest zgodny z treścią Dyrektywy Rady
nr 89/655/EWG z 21 grudnia 1989r. oraz Dyrektywy Rady nr 92/13/EWG z 25 lutego 1992r.
oraz orzeczeniem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 26 sierpnia 2005r., sygn. akt II Ca
1398/05.
Protestujący wniósł o powtórzenie czynności zamawiającego polegającej na
powtórnej ocenie ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty albo o unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał, że zamawiający zamieścił
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty ELEKTROMONTAś POZNAŃ
S.A. i odrzuceniu oferty ELMOR S.A. z siedzibą w Gdańsku w dniu 16.01.2009r. na stronie
internetowej oraz przesłał je protestującemu w dniu 16.01.2009r. faksem. Oferta
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. uzyskała 100 pkt, pozostałym ofertom została
przyznana następująca punktacja:
1.OPA - ROW Sp. z o.o. - 93,71,
2.ELEKTROBUDOWA S.A. - 91,67,
3.JM - TRONIC Sp. z o.o. - 87,62.
W ocenie protestującego, zamawiający w wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18.12.2008r., sygn. akt KIO/UZP 1421/08, był zobowiązany odrzucić
ofertę ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. z powodu niezgodności treści oferty tego
wykonawcy z treścią SIWZ.
Wyjaśnił, że zamawiający w pkt. XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ wymagał, aby prąd
szczytowy oferowanych zestawów stycznikowych wynosił ≥ 15 kA, zaś ELEKTROMONTAś -
POZNAŃ S.A. zaoferował zestawy o niższym niż wymagany w SIWZ prądzie szczytowym,
tj. 12 kA. Wskazał, że powyższą niezgodność potwierdza Dokumentacja badania typu
nr 648110_A. Zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Podniósł, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa wart. 25 ust.1, zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania,
podkreślając, że:
1. zamawiający może tylko raz wezwać wykonawcę do uzupełnienia danego
dokumentu,
2. w sytuacji nieuzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie, zamawiający
powinien wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Podał także, że w pkt. XI ppkt 1) tiret 2 SIWZ zamawiający wymagał, aby oferta
została sporządzona w sposób czytelny w języku angielskim (w SIWZ – jest w języku
polskim !) i pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Podniósł, że wykonawca załączył
do oferty certyfikat spełniania IEC 61850 w języku angielskim choć zgodnie z art. 9 ust. 2
ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim i tylko
w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń,
oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych
w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Dodał, że
zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dokumenty sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.
Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa
w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że skoro protestujący nie zwracał się do zamawiającego
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, oświadczeń, oferty
oraz innych dokumentów również w języku angielskim i takiej zgody nie otrzymał od
zamawiającego, wobec braku powyższego wniosku oraz biorąc pod uwagę wymóg
stosowania języka polskiego nie tylko z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, ale także z postanowień
SIWZ (pkt XI ppkt 1) tiret 2), to zamawiający nie może przyjąć za wiarygodne wyjaśnień dot.
prądu szczytowego (pkt XXV ppkt 5 SIWZ) na podstawie wadliwego dokumentu, tym
bardziej, że wyjaśnienia te stanowią niedozwolone uzupełnienie oferty.
Protestujący wskazał, że jeżeli by nawet uznać, że postępowanie wykonawcy
i zamawiającego nie narusza przepisów ustawy Pzp, to zgodnie z § 4 ust. 3 ww.
rozporządzenia, dokument sporządzony w języku angielskim, na który się powołuje
wykonawca i zamawiający powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski,
poświadczonym przez wykonawcę. Tłumaczenie takie bowiem nie jest wymagane, jeżeli
zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp, a takiej zgody
zamawiający nie wyraził wobec braku stosownego wniosku wykonawcy i nie złożył tego
tłumaczenia również w wykonaniu wezwania do wyjaśnienia oferty w terminie wskazanym
przez zamawiającego (wezwanie zamawiającego z dnia 07.01.2009r.).
Nadto protestujący podniósł, że w pkt. XXV ppkt 1 tiret 6 SIWZ (str. 9) zamawiający
wymagał, aby oferowana rozdzielnica była wyposażona w elektromagnetyczną blokadę
uziemnika składającą się z przekaźnika blokady łączeniowej ze wskaźnikiem obecności
napięcia oraz elektromagnesu blokującego uziemnik. Zamawiający żądał przedstawienia
certyfikatu jednostki akredytowanej dla elektromagnetycznej blokady uziemnika.
ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. załączył do oferty, zamiast wymaganego certyfikatu dla
elektromagnetycznej blokady uziemnika, certyfikat dla blokady uziemnika, a zatem
wykonawca złożył certyfikat jedynie na część składową elektromagnetycznej blokady
uziemnika (str. 87 oferty). Oznacza to w ocenie protestującego, że nie można się powoływać
na własność części składowej oferowanego urządzenia, gdyż nie oznacza to, że oferowane
urządzenia jako całość bądź oferowany przedmiot zamówienia posiada własność jego części
składowej.
Zdaniem protestującego, pomimo wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia
oferty, ELEKTROMONTAś - POZNAŃ SA. nie uzupełnił oferty w tym zakresie do dnia
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, tym samym oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego, zamawiający był zobowiązany unieważnić przedmiotowe
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, albowiem wezwał wykonawców
do przedłużenia terminu związania ofert i odpowiednio wadium, po upływie ich ważności.
Wskazał, że przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwe tylko
w okolicznościach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
w uzasadnionych przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem związania ofertą
zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres. Tym samym w świetle tego przepisu nie jest możliwe
żądanie przedłużenia ważności oferty w okresie krótszym niż 7 dni.
Protestujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie
oraz doktrynie, stwierdzenie upływu okresu związania ofertą prowadzi do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem protestującego rażącym naruszeniem przez zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest dokonanie oceny merytorycznej wszystkich ofert złożonych
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy podlegali wykluczeniu,
ponieważ ich oferty nie wiązały wykonawców i nie były zabezpieczone wadium przez cały
okres związania ofertą.
Podniósł, że nie jest prawem zamawiającego, lecz obowiązkiem unieważnienie
postępowania w przypadkach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zaniechanie przez zamawiającego obowiązku wynikającego z przepisów art. 85 ust. 2
ustawy Pzp jest rażącym naruszeniem przepisów ustawy, skutkującym brakiem możliwości
zawarcia ważnej umowy, co stanowi bezwzględną przesłankę unieważnienia postępowania.
Nie jest przy tym istotne, czy owo rażące naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
W ocenie protestującego, skoro zaniechanie wezwania wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofert oraz ważności wadium powoduje konieczność wyłączenia
z uczestnictwa w postępowaniu tychże wykonawców, w tym wykonawcy, którego oferta
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, to należy uznać, że tym samym naruszenie
przepisu ustawy Pzp ma wpływ na wynik postępowania, a zatem stanowi przesłankę
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i o:
1. dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. odrzucenie oferty ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A.,
3. dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej , tj. oferty protestującego,
albo
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie, na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7) ustawy Pzp, postępowania,
ponieważ jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie w części dotyczącej
badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
oddalenie w pozostałym zakresie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że w jego ocenie
wszyscy wykonawcy związani byli ofertą w całym badanym okresie czyli od 08.09.2008r. do
16.01.2009r. Podał, że zgodnie z SIWZ termin związania ofertą wynosił 60 dni, zaś w myśl
art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu składania
ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający wyjaśnił, że pierwszy wniesiony protest wpłynął do zamawiającego
02.10.2008r. czyli po upływie 23 dni związania ofertą. Protest ten został ostatecznie
rozstrzygnięty 14.11.2008r., jednakże termin związania ofertą nie rozpoczął biegu z uwagi na
złożenie 13.11.2008r. kolejnego protestu, który został ostatecznie rozstrzygnięty
18.12.2008r. Dodał, że do 16.01.2009r. czyli dnia oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej upłynęło 52 dni z 60 dniowego okresu związania ofertą.
Podniósł, że 07.01.2009r. zwrócił się do wykonawców z wnioskiem w trybie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający
wskazał, że analiza treści uzasadnienia protestu prowadzi do wniosku, że protestujący nie
podniósł żadnego argumentu uzasadniającego zgłaszany zarzut, wobec czego protest
sporządzony jest z naruszeniem art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, a zamawiającemu pozostaje
jedynie oddalenie protestu w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w stosunku do
wszystkich wykonawców, zamawiający stwierdził, że zarzut ten uznać należy za częściowo
zasadny. W ocenie zamawiającego o skuteczności tego zarzutu mówić można jedynie
w stosunku do wykonawców, którzy nie wnieśli w niniejszej sprawie wadium w formie
pieniężnej, ponieważ podmiot wnoszący wadium w formie pieniężnej zyskuje pokrycie
wadialne od czasu dotarcia przelewu na rachunek zamawiającego do upływu terminów,
o których mowa w art. 46 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów
w sprawie UZP/ZO/0-3052/06 oraz wyrok KIO w sprawie KIO/UZP 706/08.
Podsumowując stwierdził, że z uwagi na wniesienie przez Elektromontaż - Poznań
S.A. i OPA-ROW sp. z o.o. wadium przelewem bankowym, wykonawcy ci mają pokrycie
wadialne w toku całego postępowania. Pozostali oferenci, tj. Elektrobudowa S.A. i JM-Tronic
sp. z o.o., wnoszący wadia w formie gwarancji, nie mają pokrycia wadialnego odpowiednio
w okresie od 7.01.2009 do 22.01.2009r. i w okresie od 07.11.2008r. do 10.12.2008r. i ich
oferty, na etapie badania ofert, winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Powołał się na wyrok KIO w sprawie KIO/UZP
705/08.
Zamawiający uznał, że ponieważ czyni zadość daleko idącemu żądaniu protestu
protestujący traci interes prawny w zakresie żądania wykluczania innych wykonawców, czy
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Proces badania i oceny ofert zostanie bowiem
powtórzony, a zamawiający być może będzie żądał wyjaśnienia, czy uzupełnienia złożonych
ofert i dopiero po dokonanym rozstrzygnięciu protestujący uzyskają lub nie interes prawny
w zakresie skarżenia wykluczeń wykonawców oraz dokonanego wyboru oferty. Zastrzeżenia
podnoszone przez protestującego w proteście zostaną uwzględnione w procesie badania
i oceny ofert. Powołał się na wyrok w sprawie w sprawie KIO/UZP 747/08 Dodał, że
wskazywane przez protestującego braki w dokumentacji wykonawcy Elektromontaż –
Poznań S.A. zostały bądź ostatecznie rozstrzygnięte we wcześniejszym postępowaniu
protestacyjno odwoławczym bądź uzupełnione w toku ponownego badania i oceny ofert.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację, zawarte
uprzednio w proteście, z wyjątkiem zastrzeżeń kierowanych wobec wykonawcy
ELEKTROBUDOWA S.A. z powodu niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ
oraz zastrzeżeń kierowanych wobec ELEKTROMONTAś - POZNAŃ S.A. z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią pkt XI ppkt 1) tiret 2 SIWZ.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. w szczególności treści SIWZ,
wskazanych w uzasadnieniu pism zamawiającego, postanowienia KIO/UZP 1205/08 oraz
KIO/UZP 1421/08, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych w proteście,
rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 22.01.2009r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny, obowiązujący po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie
się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektromontaż - Poznań S.A., uznanej przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sklasyfikowaną
na drugim miejscu, oznaczałoby dla niego szansę na uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Jednocześnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu protestu i odwołania w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Elektromontaż - Poznań S.A.,
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu, oznaczałoby dla niego szansę na uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji mogłoby narazić odwołującego na zawarcie
nieważnej umowy, w sytuacji gdyby potwierdziły się zarzuty o niezasadnym zaniechaniu
przez zamawiającego unieważnienia postępowania. Tym samym i w tym zakresie
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby ustalił także następujące, istotne dla rozstrzygnięcia sporu
fakty:
1. W przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert, z których jedna - złożona przez
Elmor S.A. została przez zamawiającego skutecznie odrzucona. Pozostałe cztery
oferty sklasyfikowano w następującej kolejności:
• oferta Elektromontaż - Poznań S.A.,
• oferta odwołującego,
• oferta Elekrobudowa S.A.,
• JM - Tronic Sp. z o.o.
Wykonawcy złożyli wadium w formie pieniężnej (odwołujący oraz Elektromontaż -
Poznań S.A.) i w formie gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej (odpowiednio
Elektrobudowa S.A. i JM - Tronic Sp. z o.o.).
2. Termin składania ofert, pismem zamawiającego z dnia 29.08.2008r., został
wyznaczony na dzień 08.09.2008r. godz. 11.30. Termin związania ofertą, zgodnie
z pkt X SIWZ, wynosi 60 dni.
3. Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej i informował
wykonawców o swojej decyzji:
• pismo z dnia 25.09.2008r. - wybór oferty Elektromontaż - Poznań S.A.,
• pismo z dnia 05.11.2008r. - wybór oferty odwołującego (ofertę Elektromontaż -
Poznań S.A. zamawiający odrzucił na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp, ponieważ do oferty nie dołączono certyfikatu stycznika potwierdzającego
spełnienie parametrów wymaganych punktem XXV ppkt 5 SIWZ),
• pismo z dnia 16.01.2009r. - wybór oferty Elektromontaż - Poznań S.A.
4. W przedmiotowym postępowaniu, po terminie składania ofert, złożono 4 protesty:
• protest JM - Tronic Sp. z o.o., wniesiony w dniu 03.10.2008r., pismem z dnia
02.10.2008r., w wyniku którego zamawiający poinformował wykonawców
o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą (pismo z dnia 03.10.2008r.)
na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
JM - Tronic Sp. z o.o. złożył odwołanie, które jednak wycofał, w konsekwencji
czego w dniu 14.11.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie
o umorzeniu postępowania (KIO/UZP 1205/08).
• protest Elektromontaż - Poznań S.A., wniesiony w dniu 13.11.2008r., pismem
z tego samego dnia, w wyniku którego zamawiający poinformował
wykonawców o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą (pismo z dnia
14.11.2008r.) na podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 18.12.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający
odwołanie i nakazujący zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert, w tym wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (sentencja
wyroku KIO/UZP 1421/08). W uzasadnieniu wyroku uznano: „Jednocześnie,
skład orzekający Izby stwierdził, że informacje dotyczące prądu szczytowego
zawarte w SIWZ oraz zamieszczone w wyjaśnieniach Odwołującego
na str. 102 i 179 wymagają wyjaśnienia. W SIWZ w pkt XXV ppkt 5
Zamawiający określił wymaganie dotyczące „prądu szczytowego”, który musi
być równy lub większy niż 15 kA. Z kolei w wyjaśnieniach Odwołującego,
z dnia 22.10.2008r., na str. 102 wykonawca podał: „Prąd znamionowy
szczytowy wytrzymywany 12 kA, zaś na str. 179 - „Maksymalny znamionowy
prąd zwarciowy dla ½ okresu (wartość szczytowa) [A] 55 000” dla stycznika
V7 oraz stycznika V12. Wskazując na powyższe, w ocenie składu
orzekającego Izby Zamawiający powinien ustalić, czy któraś z tych wartości
odpowiada żądanemu przez Zamawiającemu parametrowi, tj. winien ustalić
rzeczywistą wartość prądu szczytowego.”
• protest Opa - Row Sp. z o.o., wniesiony w dniu 22.01.2009r., pismem z tego
samego dnia, od którego rozstrzygnięcia wniesiono obecnie rozpoznawane
przez skład orzekający Izby odwołanie.
• protest JM - Tronic Sp. z o.o., wniesiony w dniu 23.01.2009r., pismem
z 22.01.2009r.
W związku z wniesieniem protestu przez Opa - Row Sp. z o.o i JM - Tronic
Sp. z o.o. zamawiający poinformował wykonawców o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą (pismo zamawiającego z dnia 23.01.2009r.) na
podstawie art. 181 ust. 2 ustawy Pzp.
5. Zamawiający w dniu 20.10.2008r. wystąpił do wykonawców o przedłużenie ważności
wadium.
6. W dniu 02.12.2008r. zamawiający wezwał wykonawców: „W związku z upływem
terminu ważności wadium (…) do przedłużenia wadium albo wniesienia nowego
wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do czasu zawarcia
umowy”.
7. W dniu 07.01.2009r., pismem LZ/JS/20-24/2009, zamawiający wezwał wykonawców,
wskazując, iż działa na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz informując, że zgoda taka jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium
wykonawca Elektromontaż - Poznań S.A. złożył w dniu 08.01.2009r. W tym też dniu
oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty i wadium do dnia 31.03.2009r.
złożył odwołujący Opa - Row Sp. z o.o. oraz JM - Tronik Sp. z o.o. (do 31.03.2009r.),
składając jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji przetargowej wydanej w dniu
11.12.2008r. W dniu 21.01.2009r. wykonawca Elektrobudowa S.A. złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności oferty o 60 dni i zapowiedział złożenie
trzeciej zmiany Gwarancji Przetargowej (w aktach sprawy znajduje się kopia
gwarancji wystawionej 23.01.2009r. z terminem ważności do dnia 07.03.2009r.)
8. W dniu 07.01.2009r., pismem LZ/JS/19/2009, zamawiający wezwał Elektromontaż -
Poznań S.A. do złożenia wyjaśnień: „W związku z rozbieżnością zawartą w
uzupełnieniu oferty z dnia 22.10.2008r., dotyczącą parametru prądu szczytowego
stycznika, prosimy o wyjaśnienie czy proponowany w ofercie stycznik spełnia
parametr prądu szczytowego ≥ 15kA zawarty w pkt XXV ppkt 5 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.”
9. W dniu 09.01.2009r. Elektromontaż - Poznań S.A. złożył wyjaśnienia, które uzupełnił
w dniu 10.01.2009r. W wyjaśnieniach wykonawca podał: „W ofercie złożonej
w ww. postępowaniu zaproponowaliśmy stycznik V-Contact firmy ABB,
a szczegółowe parametry tego stycznika zostały podane na str. 179 uzupełnienia
oferty z dnia 22.10.2008r. w tabeli „charakterystyki ogólne” w wierszu 14. Producent
stycznika (firma ABB), który został przez nas zaproponowany w uzupełnieniu do
oferty złożonej w ww. postępowaniu, określił maksymalną wartość prądu szczytowego
dla stycznika w wysokości 55 000 A (55kA). Na stronie 179 uzupełnienia oferty
w wierszu 14 (tłumaczenie z języka angielskiego, wersja angielska na str. 180
uzupełnienia oferty) wartość tą nazwano jako „maksymalny znamionowy prąd
zwarciowy dla ½ okresu (wartość szczytowa)”. A zatem zaproponowany przez nas
stycznik V-Contact spełnia wymagania określone dla prądu szczytowego, zawarte
w pkt. XXV ppkt 5 SIWZ (wartość prądu szczytowego ≥ 15 kA)”.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A ze względu
na niespełnienie wymogu wskazanego w pkt XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ, tj. prądu szczytowego
oferowanych zestawów styczniowych ≥ 15 kA oraz zarzut wyboru oferty tego wykonawcy
jako najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie przedstawił w treści protestu i odwołania żadnej argumentacji
przemawiającej za odrzuceniem oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. po
złożonych przez tego wykonawcę, na wezwanie zamawiającego z dnia 07.01.2009r.,
wyjaśnieniach (z dnia 09.01.2009r. i 10.01.2009r.).
Wbrew stanowisku odwołującego, treść wyroku KIO/UZP 1421/08 nie daje żadnych
podstaw, aby twierdzić, że zgodnie ze wskazanym wyrokiem zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. Zarówno z przywołanej wcześniej
sentencji wyroku, jak i z jego uzasadnienia jednoznacznie wynika, że zamawiający został
zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty Elektromontaż - Poznań S.A. w zakresie prądu
szczytowego oferowanych zestawów styczniowych. Jak już uprzednio wskazano
zamawiający obowiązek ten wykonał, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, zaś
wykonawca w wyznaczonym terminie wyjaśnienia złożył. Treść tych wyjaśnień potwierdza
spełnienie przez oferowany przez wykonawcę Elektromonotaż - Poznań S.A. zestaw
styczników żądanej wielkości prądu szczytowego, tj. ≥ 15 kA.
Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać ofertę wykonawcy
Elektromontaż - Poznań S.A. za niezgodną z wymogiem zamawiającego zawartym
w pkt XXV ppkt 5 tiret 4 SIWZ. Tym samym oznacza to brak podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że okoliczność polegająca na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie może stanowić przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1), a jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania unieważnienia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zasługuje
na uwzględnienie.
Jak wskazano powyżej termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego został wyznaczony na dzień 08.09.2008r.
Ze względu na wniesione protesty termin związania ofertą każdego wykonawcy,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp oraz uwzględniając sposób obliczania terminów
wskazany w kodeksie cywilnym (art. 14 ustawy Pzp), został zawieszony od dnia
04.10.2008r., tj. od dnia następnego po wniesieniu protestu przez JM - Tronic Sp. z o.o.
(pierwszy protest w postępowaniu złożony po otwarciu ofert) do dnia 18.12.2008r., tj. do dnia
wydania wyroku w sprawie odwołania Elektromontaż - Poznań S.A. (sygn. akt KIO/UZP
1421/08). Elektromontaż - Poznań S.A. złożył bowiem swój protest w dniu 13.11.2008r.,
tj. w przeddzień wydania postanowienia KIO w sprawie odwołania JM - Tronic Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO/UZP 1205/08), co spowodowało, że termin związania ofertą nadal nie biegł,
a był zawieszony w toku dwóch trwających postępowań wywołanych protestami tak
Elektromontaż - Poznań S.A., jak i JM - Tronic Sp. z o.o.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp stwierdzić należy, że
19.12.2008r. był 27 dniem, zaś 07.01.2009r. był 46 dniem terminu związania ofertą.
Po wniesieniu każdego z protestów zamawiający informował wykonawców
o zawieszeniu terminu związania ofertą, czyniąc tym samym zadość obowiązkowi
wynikającemu z przepisu art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, zaś pismami z dnia 20.10.2008r.
i 02.12.2008r. wzywał wykonawców do przedłużenia ważności wadium, czyniąc zadość
obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą z dnia
07.01.2009r. czyniło zadość wymogowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ było dokonane
w 46 dniu terminu związania ofertami (a więc na co najmniej 7 dni przed upływem terminu
związania ofertą). Wcześniej wniosku na tej podstawie zamawiający nie kierował do
wykonawców, a zatem wezwanie z dnia 07.01.2009r. było pierwszym wnioskiem w zakresie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby stwierdza także, że zarówno wadium wniesione przez
odwołującego, jak i Elektromontaż - Poznań S.A. zostało wniesione w formie pieniądza,
a zatem wobec faktu, żaden z tych wykonawców nie zażądał zwrotu wadium, pozostaje
ważne przez cały okres związania ofertą (por. wyrok KIO/UZP 115/09).
Faktem jest, że oferty wykonawców Elektrobudowa S.A. oraz JM - Tronic Sp. z o.o.
nie były zabezpieczone wadium przez cały czas od terminu składania ofert do terminu
trzeciego wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to, że wykonawcy ci winni zostać
wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, a ich
oferty winny zostać odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Jednak
sklasyfikowanie ofert tych wykonawców odpowiednio na III i IV miejscu w rankingu ofert
przekreśla sens powtarzania czynności badania i oceny ofert na obecnym etapie
postępowania, ponieważ żaden z tych wykonawców i tak nie miałby szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, a zatem ponowna ocena pozostaje bez wpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Z tego względu skład orzekający Izby zaniechał
zobowiązania zamawiającego do dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
w celu wykluczenia tych wykonawców i odrzucenia ich ofert, kierując się przepisem art. 191
ust. 1a ustawy Pzp, pozwalającym uwzględnić odwołanie wyłącznie w przypadku
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania, to zaś jak wykazano powyżej, nie miało miejsca.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do nakazania
zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektromontaż - Poznań S.A. ze względu
na nieprzedłożenie certyfikatu jednostki akredytowanej dla elektromagnetycznej blokady
uziemnika (pkt XXV ppkt 1 tiret 6 SIWZ) skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania,
ponieważ jest to zarzut spóźniony.
W dniu 25.09.2008r. odwołujący został poinformowany przez zamawiającego, że
w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Elektromontaż - Poznań S.A. Odwołujący nie złożył protestu, co oznacza, że w
dniu 02.10.2008r. upłynął, wskazany w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 7 - dniowy termin na
wniesienie ewentualnych zastrzeżeń do oferty wybranego wykonawcy (termin wynikający
z ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przez wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej
z dnia 04.09.2008r.).
Obliguje to skład orzekający Izby, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp,
do pozostawienia tego zarzuty bez rozpoznania, wobec jednoczesnego braku przesłanek do
odrzucenia odwołania w pozostałym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
koszty podróży w wysokości wskazanej w przedłożonej kopii wydruku elektronicznego biletu
lotniczego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić