Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 236/09,
KIO/UZP 254/09,
KIO/UZP 255/09
WYROK
z dnia 17 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Ewa Jankowska

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B. SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4,
ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin protestów:

A. Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa z dnia 11 lutego
2009 r.,
B. SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 9 lutego 2009 r.,
C. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa z dnia 12 lutego 2009 r.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A., Elektromeks Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe WAMACO Sp. z o.o., EKBUD Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt
KIO/UZP 236/09, KIO/UZP 254/09, KIO/UZP 255/09 po stronie Zamawiającego,
.
orzeka:

1A. oddala odwołanie Polimex - Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa;
1B. uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i
nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
1C. oddala odwołanie Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;

2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 4, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex -
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty 5 124 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4, ul. Dr K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 4, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin na rzecz
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4, ul. Dr K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 55 426 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 18 475 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Polimex-Mostostal S.A.,
ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz SKANSKA S.A., ul. Gen.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Budimex Dromex S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dobudowę bliku operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie oraz dostawę, montaż i uruchomienie
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru.

W dniu 2.02.2009 r. Zamawiający poinformował o wynikach o postępowania - uznaniu za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., ELEKTROMEKS Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe WAMACO Sp. z o.o. oraz EKBUD Sp. z o.o.
(KONSORCJUM MOSTOSTAL) oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu.

Czynności te stały się przedmiotami odwołań poprzedzonych protestami wniesionych przez:
POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO/UZP/236/09);
SKANSKA. S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/254/09);
BUDIMEX - DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/255/09).
Odwołania te zostały skierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzenie z
dnia 5.03.2009 r. skierowane do łącznego rozpoznania na podstawie art. 187 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223, poz.1655 ze zm.)

Odwołane wniesione przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt KIO/UZP/236/09):
W proteście wniesionym w dniu 11.02.2009 r. (pismo z tej samej daty) POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie jego oferty i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum: MOSTOSTAL ;
- art. 5, 7 i 8 oraz art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz
poz. 106 załącznika nr 3 do w/w ustawy przez błędną ocenę stawki podatku VAT dla prac
objętych zamówieniem publicznym skutkującą odrzuceniem oferty odwołującego się

zawierającej zgodną z w/w przepisami stawkę podatku VAT i wybraniem jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej sprzeczną z w/w przepisami stawkę podatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL
zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 7 Pzp przez naruszenie przez zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
wybranie, jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską cenę, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku, a
także wszelkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z uzasadnienia
protestu.

Pismem z dnia 19.02.2009 r.(doręczonym 20.02.2009 r.) Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. błędnie zastosował stawkę 22%
VAT przy obliczu wartości zamówienia na dostawę, montaż i uruchomienie elementów
wyposażenia stanowiących samodzielne wyroby medyczne, podczas, gdy zgodnie z art. 41
ust. 2 ustawy o VAT oraz poz. 106 zał nr 3 do ustawy, stawka ta powinna wynosić 7%.
Zamawiający podniósł również, że wyroby medyczne zostały umieszczone w części siwz
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu
(Załącznik nr 10 do siwz), a nie w części związanej z dobudową bloku operacyjnego.
Ponadto zamawiający stwierdził, że pojęcie "budowa budynku" nie obejmuje zaopatrywania
budynku w wyposażenie, nie stanowiące jego elementów konstrukcyjnych ani urządzeń
technologicznych, a jedynie umożliwiające jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie
zamawiającego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą będzie
dokonywał czynności podatkowych polegających na wykonywaniu robót budowlanych oraz
jako odrębną czynność podatkową - dostawę, montaż i uruchomienie wybranego
wyposażenia sal operacyjnych i sterylizacji, z których część stanowi wyrób medyczny, a w
związku z powyższym korzysta z preferencyjnej 7% stawki podatku VAT. Zamawiający
podniósł również, że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie wziął pod uwagę treści udzielonych
odpowiedzi na pytania o treść siwz, które m.in dopuściły odrębne rozliczanie dla dostaw
wyrobów medycznych, które nie stanowią części składowych budowanego obiektu. Na
kwalifikację podatkową nie ma wpływu fakt, iż odbiory te będą zgłaszane inspektorowi
nadzoru, ani fakt niewielkiego udziału wartości dostaw wyposażenia (Załącznik nr 10 do
siwz) w ogólnej wartości inwestycji.

Zamawiający stwierdził ponadto, że w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy niektóre
z ofert, a m.in. i ta, uznana później za najkorzystniejszą, nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia zwrócił się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z udzielonych wyjaśnień
nie wynika iż któraś z otrzymanych ofert zawiera rażąco niską cenę.

Nie zgadzając się rozstrzygnięciem zamawiającego POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. wniósł w
dniu 2.03.2009 r (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu.
Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący się wskazał, że przedmiot postępowania stanowi
wykonanie obiektu budowlanego stanowiącego budynek wraz z instalacjami i urządzeniami
technicznymi, które winno być traktowane jako jedna gospodarcza całość stanowiąca robotę
budowlaną w myśl przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Prawo budowlane oraz
kodeksu cywilnego. Wywiódł, że elementy wyposażenia centralnej sterylizacji i sal
operacyjnych to urządzenia techniczne w rozumieniu ustawy prawo budowlane, a montaż i
uruchomienie urządzeń technicznych w ramach wykonywania umowy o roboty budowlane
należy traktować, jako robotę budowlaną. W konsekwencji montaż i uruchomienie
wyposażenia centralnej sterylizacji i sal operacyjnych należy uznać za usługę w rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż z art. 5 § 1 ustawy o VAT wynika, że czynności
opodatkowane tym podatkiem są kwalifikowane jedynie jako dostawa albo usługa a gdy
czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT,
powinna przesadzać czynność główna. Na potwierdzenie tych twierdzeń odwołujący się
przywołał wyroku WSA. Objęcie zatem całości oferowanych robót budowlanych jednolitą
22% stawką VAT przewidzianą przez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe.
Pogląd powyższy odwołujący się wywiódł, również z wzoru umowy, w którym wszystkie
roboty związane z dobudową bloku operacyjnego traktowane sa jako jedna gospodarcza
całość. Podniósł też iż, dostawa, montaż i uruchomienie wyposażenia stanowią zatem
jedynie ok. 4 % wartości tego zamówienia, zatem winny być opodatkowane jednolitą stawką
podatku VAT. Na poparcie prezentowanego poglądu odwołujący się przywoływał
orzecznictwo sądów krajowych oraz Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.
W ocenie odwołującego się zaoferowanie przez KONSORCJUM MOSTOSTAL ceny o 10.
411 671,49 zł niższej od wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego,
świadczy o zastosowaniu przez wybrane Konsorcjum rażąco niskiej ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Czyn ten stanowi również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, poprzez stosowanie cen dumpingowych – czyn nieuczciwej konkurencji wskazany

w art. 3 i art. 15 powodujący obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp.
Odwołujący stwierdził, że naruszenia, których dopuścił się zamawiający powodują również
uchybienie art. 7 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Polimex - Mostostal S.A., dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Polimex - Mostostal S.A., jako niepodlegającej odrzuceniu,
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
dokonanie czynności wyboru oferty Polimex - Mostostal S.A.,

Odwołanie wniesione przez SKANSKA S.A. (sygn. akt KIO/UZP/254/09):
W proteście wniesionym w dniu 9.02.2009 r. SKANSKA S.A. zarzuciła zamawiającemu
bezprawne odrzucenie jej oferty z powodu błędnego obliczenia stawki podatku VAT,
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum MOSTOSTAL mimo, że nie posiada
wymaganego doświadczenia, zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum
MOSTOSTAL mimo zaoferowania zbyt małej ilości drzwiczek aluminiowych oraz błędnego
podania w pkt .28 i 29 zał. Nr 10 do siwz stawki VAT 7% zamiast 22% oraz bezprawny wybór
oferty Konsorcjum MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. Czynności te naruszają art. 7 ust. 1 i 3 ,
art. 24 ust.1 pkt. 10, art.89 ust.1 pkt. 2 i pkt 6 oraz art.91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 19.02.2009 r. (przekazanego faksem 2 dniu 20.02.2009 r.)
uwzględnił protest co do zarzutu braku jednego z dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowany produkt cech wymaganych przez zamawiającego, w wyniku czego
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział wezwanie do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający oddalił pozostałe zarzuty protestu,
stwierdzając, że KONSORCJUM MOSTOSTAL spełnia warunki udziału w postępowaniu a
braki w ilościach drzwiczek zostały poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający podtrzymał stanowisko o błędnym zastosowaniu stawki VAT 22% w poz.28 i 29
zał. Nr 10 do siwz. W tym zakresie wskazał że, z uwagi na zastosowanie stropów
monolitycznych żelbetowych montaż kolumn anestezjologicznych nie wymaga specjalnego
przygotowania stropów, prace te nie zostały zatem uwzględnione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej. Kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe jednostek
zasilających zostały umieszczone przez Zamawiającego w zał. Nr 10 do siwz w części
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu, nie
zaś w części związanej z dobudową bloku operacyjnego. Nie stanowią również części

składowej w rozumieniu art. 47 § 2 k.c, będą przedmiotem dostawy i odrębnego odbioru i nie
powinny być klasyfikowane jako robota budowlana, a skoro stanowią wyrób medyczny
znajduje do nich zastosowanie stawka VAT 7%. Stawkę taka przyjął zamawiający przy
wycenie kolumn (a gdzie zestawy) przedmiotu zamówienia oraz stosuje ją w dokonywanych
samodzielnie zakupach kolumn.
Odrzucenie oferty SKANSKA S.A. było zatem prawidłowe a zarzuty protestu kierowany w
tym zakresie pod adresem MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., który w spornych pozycjach
przyjął wartość VAT 7 % zamawiający uznał za chybione.

Nie zgadzając się rozstrzygnięciem zamawiającego SKANSKA S.A. wniosła w dniu
27.02.2009 r. (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu.
Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący się podniósł, że zastosowanie przez niego stawki
VAT 22% w poz. 28 i 29 nastąpiło w oparciu o stanowisko zawarte w Interpretacji
Indywidualnej wydanej przez upoważniony organ - dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie,
że preferencyjną stawką VAT 7% mogą być objęte tylko takie elementy wyposażenia
medycznego, które nie stanowią części składowej budowanego obiektu w rozumieniu art. 47
§ 2 k.c., czyli takiej która nie może być od niej odłączona bez uszkodzenia lub istotnej
zmiany całości, albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego, przy
czym połączenie to nie musi mieć charakteru wyłącznie fizycznego, ale również, co
potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwo Sądu Najwyższego, może mieć charakter
funkcjonalny. Zamiarem zamawiającego była budowa w pełni funkcjonalnego bloku
operacyjnego a zestawy sufitowe jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i chirurgicznych
oraz sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem stanowią rodzaj konstrukcji
pozwalających na zamontowanie na nich niezbędnych dla wykonywania zabiegów
operacyjnych urządzeń, monitorów, mediów, stanowią też część konstrukcji obiektu oraz
instalacji gazów medycznych, tlenu, instalacji elektrycznej. Odwołujący się wskazał, że tylko
zamocowanie kolumny w sposób trwały do stropu we właściwym miejscu umożliwi jej
wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem.
Odwołujący się podniósł też, że zamawiający w toku badania i oceny ofert zmienił pogląd
odnośnie kwalifikacji podatkowej elementów wskazanych w spornych pozycjach 28 i 29, co
potwierdza treść pism datowanych na 26.01.2009r., które zamawiający wysłał do
uczestników postępowania: ERBUD S.A., BUDIMEX DROMEX S.A., GRUPA 3J S.A.,
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., INTERBUD LUBLIN S.A.

Odwołujący się wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego urządzenia wskazane
w poz. 28 i poz. 29 nie mogą być przedmiotem odrębnych odbiorów a ponadto ich montaż
wymaga specjalistycznych robót budowlanych celem połączenia urządzeń ze stropem. W
ramach wyceny przywołanych pozycji uwzględnione są również roboty budowlane niezbędne
do wykonania montażu tych elementów, gdyż w materiałach przetargowych (kosztorysach)
brak jest innej pozycji, w której można było wycenić zakres robót budowlanych, niezbędnych
do wykonania montażu elementów wymienionych w poz. 28 i 29. Dla zobrazowania zakresu
niezbędnych robót budowlanych mających na celu przytwierdzenie urządzeń do konstrukcji
budynku odwołujący się przywołał ich parametry fizyczne i wskazał, że urządzenia stanowią
jedynie niewielką część zamówienia, a dokonany przez zamawiającego podział na
poszczególne kosztorysy nie ma znaczenia, gdyż nie jest związany z podziałem zamówienia
na części.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności: oddalenia protestu wniesionego przez
odwołującego się, wyboru oferty Konsorcjum MOSTOSTAL, odrzucenia oferty
Odwołującego się oraz o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Odwołanie wniesione przez BUDIMEX DROMEX S.A. (sygn. akt KIO/UZP/255/09):
W proteście wniesionym w dniu 12.02.2009 r. BUDIMEX DROMEX S.A. zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie
przepisu w stosunku do jego oferty a niezastosowanie w stosunku do oferty Konsorcjum
MOSTOSTAL i w związku z powyższym dokonanie wyboru oferty nieważnej, w sposób
naruszający równocześnie art.7 ust. 3 Pzp. Ponadto podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp przez dokonywanie czynności w toku postępowania, w tym czynności odrzucenia i
wyboru ofert w warunkach nierównego traktowania wykonawców.
Protestujący wskazał, że zastosowanie przez niego stawki VAT 7% w odniesieniu do
instalacji i przyłącz gazów medycznych jest prawidłowe, gdyż stanowią one w myśl
obowiązujących przepisów wyrób medyczny.

Pismem z dnia 19.02.2009 r.(doręczonym 20.02.2009 r.) Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot zamówienia stanowi wykonywanie robót
budowlanych w obiekcie służby zdrowia wg klasyfikacji PKOB oraz dostawa sprzętu
medycznego wg klasyfikacji statystycznych PKWiU. Obiekt będący przedmiotem zamówienia
podlega klasyfikacji wg PKOB w dziale 12, klasa 1264, czyli stosuje się tu podstawową
stawkę podatku VAT 22%, w tym również i dla wykonania instalacji gazów medycznych oraz

przyłączy gazów medycznych. Instalacja ta będzie stałym, niedemontowanym oraz
wbudowanym trwale elementem budynku. Zamawiane instalacje gazowe będą stanowiły
części składowe budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art, 47 § 2 k. c., nie stanowią
natomiast dostawy wyposażenia, którym mogą być m.in, samodzielne wyroby medyczne, dla
których stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 7%. Stąd nieprawidłowym w
ocenie zamawiającego jest kwalifikowanie robót ujętych w dwóch kosztorysach
budowlanych, które dotyczą lub mają pośredni związek z gazami – jako uprawniających do
zastosowania preferencyjnej 7% stawki VAT właściwej dla wyrobów medycznych, w tym
również dla elementów robocizny uwzględnionych w tych częściach składowych inwestycji.
W ocenie zamawiającego skoro instalacje gazów medycznych i ich przyłącza ujęte są w
szczegółowych kosztorysach związanych z robotami budowlanymi, to zastosowanie znajduje
stawka 22% podatku VAT. Zamawiający wskazał, ze kilkakrotnie dokonywał analogicznych
inwestycji bez stosowania 7% stawki podatku VAT, co nie zostało zakwestionowane w
procesie kontroli przez delegaturę „Najwyższej Izby Skarbowej” oraz Urzędu Kontroli
Skarbowej. Zamawiający uznał pogląd, że 7% preferencyjna stawka podatku VAT ma
zastosowanie również dla prac ziemnych i zewnętrznych przyłączy gazów medycznych z
powodu spójności tych prac, z instalacjami (niezbędności do wypełnienia swojej
funkcjonalnej i użytkowej funkcji) za przejaw swobodnej interpretacji przepisów, gdyż ustawa
o VAT, jej załącznik nr 3 i ustawa o wyrobach medycznych nie posługują się i nie warunkują
bytu wyrobu medycznego od innych funkcji, czy otoczenia użytkowego.

Nie zgadzając się rozstrzygnięciem zamawiającego BUDIMEX DROMEX S.A. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zachowując warunek przekazania
kopii treści odwołania zamawiającemu. W pierwszym rzędzie odwołujący się podniósł, że
wskutek uwzględnienia zarzutów jednego z protestów w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszą zamawiający doprowadził do sytuacji, że nie wobec wszystkich
wykonawców wybór najkorzystniejszej oferty został uchylony. Podtrzymując zarzuty protestu
odwołujący się wskazał, że ustawa o wyrobach medycznych stanowi lex specialis w
stosunku do ustawy o VAT, co skutkuje określeniem podatku wyłącznie na jej podstawie.
Zatem. jeżeli dany wyrób spełnia ustawowe przesłanki uznania go za wyrób medyczny, to
przy jego sprzedaży będzie miała zastosowanie preferencyjna stawka VAT w wysokości 7%
bez konieczności spełnienia dodatkowych warunków. Odwołujący się wywiódł również, że
jeśli sporna instalacja stanowi wyrób medyczny zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,
to nie może być jednocześnie robotą budowlaną w rozumieniu ustawy o VAT a tym bardziej
nie może być jedynie w części wyrobem medycznym, a w części zaś robotą budowlaną

zwłaszcza w zależności od stopnia trwałości związania poszczególnych elementów wyrobu
medycznego z nieruchomością.
Odwołujący się wskazał, że zamawiający na etapie przygotowania postępowania, opisując
przedmiot zamówienia, wymagał od wykonawców, aby instalacja gazów medycznych była
wyrobem medycznym, w odniesieniu do jej wszystkich elementów składowych, z drugiej
natomiast na etapie badania i oceny ofert, kwestionuje prawidłowość zastosowania
preferencyjnej stawki VAT w stosunku do tej części z powodu, że rzekomo nie wszystkie
elementy systemu wykazują taką cechę. Odwołujący się podniósł, że tylko kompletnemu
systemowi sprężonych gazów medycznych i próżni (a nie jej elementom) można nadać znak
CE oraz, że umiejscowienie danej pozycji w kosztorysie nie determinuje charakteru
świadczenia. Podniósł też, że w zakończonych w ostatnich latach oraz toczących się obecnie
postępowaniach, w zakresie których występują "instalacje gazów medycznych" (bez względu
czy mowa jest o budowie, czy o dobudowie budynku) odpowiedzi udzielane przez
zamawiających wskazują na opodatkowanie tegoż wyrobu medycznego preferencyjną
stawką podatku VAT. Nadawanie znaku CE oraz jednoznaczne traktowanie systemu
rurociągów do gazów medycznych jako wyrobu medycznego, a nie instalacji budowlanej jest
normą prawną od chwili wstąpienia Polski do Unii Europejskiej i przyjęcia na siebie różnych
zobowiązań, w tym Dyrektywy 93/42/EEC wraz z normami zharmonizowanymi. Zamawiający
w treści oddalenia protestu nie zaprzeczył konieczności nadania CE oraz spełnienia
warunków dla wyrobu medycznego, jednakże uzasadniając tezę o 22% stawce podatku VAT
nie wskazał kiedy jego zdaniem instalacja gazów medycznych kończy swój byt jako wyrób
medyczny, a rozpoczyna jako część składowa budynku. Odwołujący się podniósł również
zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż w w stosunku do niego
zamawiający nadinterpretował art.89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz ustawę o podatku od towarów i
usług, w przypadku oferty SKANSA S.A. zastosował sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, ze względu na nieprawidłowe sklasyfikowanie wyrobu medycznego w grupie
podatkowej 22% stawką VAT, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej
mimo naliczenia 22% stawki VAT na wyrób medyczny. Odwołujący się wniósł o: zmianę
decyzji o: odrzuceniu oferty odwołującego się oraz uznanie jej za ważną, dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz uznanie oferty Konsorcjum Mostostal za spełniającą przesłanki
odrzucenia, wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i jej odrzucenie,
podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty przedsiębiorcy SKANSA S.A. z siedzibą w
Warszawie, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego się.

KONSORCJUM MOSTOSTAL przystąpiło po stronie zamawiającego do wszystkich
postępowań odwoławczych będąc wcześniej uczestnikiem postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu. Wniosło o oddalenie odwołania

Po ustaleniu na posiedzeniu, że żadne z odwołań nie podlega odrzuceniu Izba
przeprowadziła rozprawę podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w siwz - rozdział I pkt 2 określił przedmiot zamówienia jako „Dobudowa bloku
operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie ul. Jaczewskiego 8 opisany dokumentacją projektową i
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz dostawa, montaż i
uruchomienie wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i
sal intensywnego nadzoru”. Załączniki do siwz stanowiły projekty budowlane wykonawcze,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiary
odpowiednio dla branż: budowlanej, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i
teletechnicznych oraz robót zewnętrznych – załączniki od 1 do 4 do siwz. Ponadto załączniki
do siwz stanowiły m.in. – kosztorys ofertowy (załącznik nr 8), formularz cenowy oferty
(załącznik nr 9) oraz Kosztorys ofertowy na dostawę, montaż i uruchomienie wyposażenia
sal operacyjnych i intensywnego nadzoru (załącznik Nr 10).
Bezspornie poz. Nr 28 (zestaw dwóch sufitowych jednostek zasilających – mikrochirurgicznej
i chirurgicznej ) i Nr 29 (sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem) w załączniku Nr
10 (zwane również dalej łącznie kolumnami sufitowymi lub kolumnami) oraz instalacja gazów
medycznych stanowią wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Odpowiadając na pytania wykonawców w piśmie z dnia 13.11.2009 r. zamawiający stwierdził
(pytanie f), że wyposażenie centralnej sterylizatorni oraz wyposażenie sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru należy wykonać wg załącznika nr 10 i tylko tę cenę uwzględniać w
cenie oferty.
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych (Rozdział I pkt 2.1 siwz) i
ustalił cenę jako jedyne kryterium oceny ofert (Rozdział IV siwz).
W rozdziale V siwz „Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt 3 „Cena oferty” zamawiający
stwierdził, że cenę oferty oblicza się sporządzając kosztorysy ofertowe na podstawie siwz, jej
załączników oraz wizji lokalnej. Zamawiający podał dane wymagane przez siebie dla
kosztorysów ofertowych dotyczących dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu

i uruchomienia wyposażenia. Zastrzegł też, że cena oferty w odniesieniu do wyposażenia
winna uwzględniać m in. podatek VAT.
Siwz nie zawiera innych postanowień dotyczących sposobu obliczenia ceny, w
szczególności dotyczących ustalenia stawki podatku od towarów i usług.
Odpowiadając na pytania wykonawców w dniach 20.11.2008 r (pyt. 42) oraz 3.12.2008 r.
(pyt. 4) zamawiający określił, że stawkę VAT ustala wykonawca na podstawie
obowiązujących przepisów. Wskazał również, że nie korzysta z żadnego ze zwolnień w
podatku VAT i wg jego rozeznania przy realizacji inwestycji wystąpią różne stawki VAT dla
poszczególnych elementów zamówienia – ale prawidłowość ich wskazania leży po stronie
wykonawcy – zgodnie ze stanowiskiem urzędu skarbowego właściwego dla siedziby
wykonawcy.
We wzorze umowy zamawiający nie zawarł możliwości odrębnego odbioru wyposażenia
przewidzianego w załączniku Nr 10. Odpowiadając na pytanie zadane przez SKANSKA S.A.,
który podniósł, że ustalenie takie jest niezbędne dla ustalenia prawidłowej stawki VAT dla
wyposażenia ruchomego obiektu, pismem z dnia 15.12.2008 r. zamawiający stwierdził, że
dopuszcza odrębne odbiory i fakturowanie elementów wyposażenia (urządzeń medycznych),
które nie są połączone w sposób trwały z konstrukcją budynku.
Wykonawcy znajdujący się w sporze w związku z dokonaną przez zamawiającego
czynnością badania i oceny ofert złożyli oferty w których odpowiednio:
1. SKANSKA S.A. zaoferowała cenę brutto 47.851.670, 94 zł, stosując stawkę VAT 22%
do wszystkich robót budowlanych oraz do poz. 28 i 29 załącznika nr 10;
2. KONSORCJUM MOSTOSTAL zaoferowało cenę brutto 48.945.434, 46 zł
przewidując dla wszystkich robót budowlanych stawkę 22% a dla pozycji Nr 28 i 29
wymienionych w załączniku Nr 10 stawkę 7% VAT;
3. BUDIMEX DROMEX S.A. zaoferował cenę 49.316.450, 06 zł, przy czym do
wyposażenia ujętego w pozycji Nr 28 i 29 załącznika Nr 10 zastosowało stawkę VAT
7%, do robót budowlanych stawkę 22%, za wyjątkiem wykonania instalacji i przyłącz
gazów medycznych, dla których przyjął stawkę VAT 7%;
4. POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. podał cenę 59.465.789, 56 zł stosując jednolitą
stawkę VAT do całego przedmiotu zamówienia.
W toku badania i oceny ofert zamawiający uzyskał wyjaśnienia, co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do ofert
złożonych przez wykonawców: SKANSKA S.A., KONSORCJUM MOSTOSTAL oraz
BUDIMEX DROMEX. S.A. Zamawiający badał również prawidłowość zastosowania stawki
podatku VAT, żądając od wykonawców stosownych wyjaśnień. W wyniku wezwania

dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp SKANSKA S.A. złożyła
interpretację indywidualną wydaną przez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z
dnia 26.11. 2008 r., znak IPPP1/443-1861/08-2/AW, w której dyrektor izby zaaprobował
stanowisko, że jeśli wyposażenie technologiczne (w tym m. in. kolumna sufitowa z gazami
medycznymi) stanowi cześć składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k. c to właściwa jest
w odniesieniu do niej stawka VAT 22% a przesądzające dla stwierdzenia możliwości
dokonania odrębnej czynności polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy
wyrobów medycznych jest uznawanie ich za cześć składową budynku. Opisany w
przywołanej interpretacji stan faktyczny przewidywał ponadto możliwość dokonania
odrębnego odbioru jedynie wyposażenia nie związanego trwale z budynkiem.
Interpretacje wydawane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art. 14 ustawy
Ordynacja podatkowa dotyczą konkretnej sprawy i w tym zakresie są wiążące, niemniej
jednak Izba uznała, że poglądy wyrażone w przywołanej interpretacji dotyczą zbliżonego
stanu faktycznego (co jest niesporne) i podobnych kwestii, jak sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego. Dlatego też biorąc powyższe pod uwagę, jak również
uwzględniając okoliczność, iż nie zostały przedłożone interpretacje wydane przez dyrektora
właściwej izby skarbowej na użytek postępowania, a żaden z wykonawców nie oświadczył, iż
wystąpił o wydanie wiążącej interpretacji dla niniejszego postępowania, Izba uznała za
zasadne przyjęcie jako dowodu w niniejszym postępowaniu przywoływanej przywoływanej
dyrektora izby skarbowej w Warszawie.
Zaliczenie interpretacji udzielanych przez dyrektora izby skarbowej w poczet materiału
dowodowego w razie stwierdzenia możliwości jej zastosowania na zasadzie analogii,
potwierdzone zostało w we wcześniejszym orzecznictwie Izby m.in. wyrok z dnia 5.02.2009r.,
sygn. akt KIO/UZP/107/09.
Za istotną dla wydania rozstrzygnięcia Izba uznała również złożoną w toku postępowania
przez KONSORCJUM MOSTOSTAL interpretację indywidualną wydaną przez dyrektora
izby skarbowej w Warszawie pismem z dnia 19.12. 2007r. , znak IPPP1/443-628/07-2/Ab, w
której dyrektor stwierdził, że usługa wykonania instalacji gazów medycznych (…) podlega
opodatkowaniu wg 22% stawki podatku od towarów i usług.
Zamawiający występując w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do GRUPY 3 J, INTERBUD LUBLIN
S.A., BUDIMEX DROMEX S.A. oraz KONSORCJUM MOSTOSTAL stwierdził, że kolumny
sufitowe stanowią cześć składową budynku bloku operacyjnego i w tym zakresie wykonawcy
nie będą dokonywać odrębnej czynności podatkowej, polegającej na dostawie wyposażenia
a świadczyć będą jedynie usługi budowlane.

Izba nie uznała za dowód w sprawie złożonych przez przystępującego KONSORCJUM
MOSTOSTAL materiałów związanych z zaoferowanymi przez niego oraz SKANSKA S.A. w
poz. Nr 28 i Nr 29 w załączniku Nr 10 urządzeniami firmy TRUMPF KREUZER, gdyż nie
odnoszą się one do istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności sposobu zespolenia kolumny
sufitowej z bryłą budynku oraz z systemem instalacji gazów medycznych, a jedynie wskazują
na szczegóły konstrukcyjne urządzeń, które nie są sporne w sprawie. Ponadto odwołujący
się SKANSKA S.A. złożył schemat montażu urządzenia przy odwołaniu.
Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołującego się SKANSKA S.A., że do
prawidłowego funkcjonowania kolumny sufitowej niezbędne jest doprowadzenie mediów i
odpowiednie przygotowanie instalacji, zatem kolumna nie może być umieszczona w miejscu
dowolnym oraz że, nie jest ona montowana do sufitu podwieszanego, ale bezpośrednio do
konstrukcji budynku a także, że sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie
może prawidłowo spełniać swojej funkcji.
Fakty te zatem Izba uznała za przyznane, wobec czego za zbędne uznała powołanie
dowodu z zeznań świadka lub opinii biegłego, o co wnioskował przystępujący
KONSORCJUM MOSTOSTAL. Zeznania lub opinia dotyczyłaby niebudzących wątpliwości
Izby wskazanych wyżej faktów przyznanych przez zamawiającego (art. 188 ust. 5 Pzp) a
więc bezspornych między stronami. W związku z czym dowody uznane zostały również za
powoływane jedynie dla zwłoki (art. 188 ust. 6 in fine Pzp).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu
oświadczeń pełnomocników na rozprawie.
Izba nie uznała za dowód złożonych przez odwołującego się BUDIMEX DROMEX S.A.
dokumentów z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż okoliczność,
że inni zamawiający stosują stawkę VAT 7% w odniesieniu do instalacji gazów medycznych
nie jest przedmiotem sporu.
Okoliczność, że niektórzy zamawiający udzielają wykonawcom wskazówek co do właściwej
stawki podatku od towarów i usług stanowi dla Izby okoliczność notoryjną (notorium sądowe)
– vide: np. wyrok z 25.02.2008r sygn. akt KIO/UZP/105/08 oraz wyrok z 1.08.2008r sygn. akt
KIO/UZP/737/08.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dwóch interpretacji podatkowych
złożonych na rozprawie przez przystępującego, zawierają one poglądy prawne ich autora i
zostały przez Izbę potraktowane jako twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego.
Przy wydawaniu orzeczenia Izba pominęła pismo odwołującego się BUDIMEX DROMEX
S.A. z dnia 13.03.2009 r. pt. „Załącznik do protokołu z rozprawy” zawierające polemikę z
wywodami zawartymi w złożonej przez przystępującego KONSORCJUM MOSTOSTAL opinii

doradcy podatkowego w zakresie stawki w podatku od towarów i usług dla wykonania
instalacji i przyłączy gazów medycznych. Zgodnie bowiem z art.190 ust. 2 Pzp wydając
wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Ponadto skoro
zgodnie z art. 188 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej można składać aż do zamknięcia rozprawy, to tym bardziej nie
jest dopuszczalne odpieranie twierdzeń strony przeciwnej po zamknięciu rozprawy,
zwłaszcza, że w czasie rozprawy zarządzona została przerwa w celu zapoznania się przez
strony z treścią opinii.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt KIO/UZP/236/09):
Odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Potwierdzenie się podnoszonego zarzutu tzn. że złożona przez niego oferta jako
jedyna zawiera prawidłowo naliczony podatek VAT, przyniosłoby skutek w postaci
unieważnienia czynności odrzucenia oferty POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. a przy ponownej
ocenie ofert odrzucenie wszystkich pozostałych ofert podlegających ocenie. Odwołujący się
POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. miałby zatem możliwość uzyskania zamówienia. Okoliczność
zaoferowania przez odwołującego się ceny przewyższającej kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie skutkuje zgodnie z orzecznictwem
Izby brakiem posiadania interesu prawnego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu
do określonych towarów, czy usług. Niemniej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach w związku z art. 2 pkt 1 Pzp – jest cena brutto, istotną jest jednak
ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy
dokonał obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach
faktycznych, czy stawkę podatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej
(cenie brutto) stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Podatek VAT – stosownie
do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres ceny
oferty. Podkreślić należy, że przy rozpoznawaniu odwołania Izba zobowiązana jest

uwzględniać z urzędu oświadczenia zamawiającego wyrażone w dokumentacji
postępowania lub w toku postępowania, w formie odpowiedzi na pytania zadawane przez
wykonawców. Treść siwz doprecyzowana wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego
wiąże uczestników postępowania i stanowi podstawowy dokument uwzględniany przez Izbę
przy badaniu zarzutów. Rozpatrując zarzuty odwołania Izba ocenia bowiem zgodność z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego i w tych
granicach Izba bierze pod uwagę naruszenie przepisów prawa materialnego, w
okolicznościach sprawy skutkujących błędem w obliczeniu ceny oferty.
Pogląd ten jest tym bardziej uprawniony w okolicznościach sprawy, że przepisy ustaw
podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworzą system o dużym
stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera się w znacznym stopniu na
interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.

Nie potwierdził się zarzut zaoferowania przez KONSORCJUM MOSTOSTAL ceny rażąco
niskiej. Nietrafnie przywołuje odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdza orzecznictwo Izby, sądów powszechnych oraz doktryna
zamówień publicznych, przy ustaleniu dotyczącym możliwości zaoferowania ceny rażąco
niskiej uwzględnia się wartość przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający uzyskał
szczegółowe wyjaśnienia KONSORCJUM MOSTOSTAL. Wyjaśnienia te wskazują czynniki
o charakterze obiektywnym, mające wpływ na wysokość ceny i Izba nie znajduje podstaw do
ich kwestionowania. Również sam odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie wniósł
stosunku do nich żadnych zastrzeżeń. Odwołujący się przyznał na rozprawie, że różnice w
cenach ofert wynikają przede wszystkim z zastosowania różnych stawek podatku VAT,
nieuzasadnione jest zatem przyjęcie, że KONSORCJUM MOSTOSTAL zaoferowało cenę
dumpingową w rozumieniu art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zatem zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp należy uznać za chybiony.

Czynność odrzucenia oferty POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dokonana przez zamawiającego
należy uznać za prawidłową.
Odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. zaoferował jednolitą stawkę podatku VAT za
realizację całego przedmiotu zamówienia, zatem nie uwzględnił wyjaśnień zamawiającego z
dnia 20.11.2008 r. oraz z dnia 3.12.2008 r. i nie zastosował dwóch różnych stawek podatku
VAT. Wprawdzie wykładnia literalna przywołanych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że
zamawiający nie wyłączył definitywnie możliwości zastosowania jednolitej stawki podatku do

całego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jednak ewentualność taka mogłaby zaistnieć
tylko w razie przedstawienia stanowiska właściwego organu skarbowego. Organem tym w
aktualnym stanie prawnym, wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu w
przywoływanych wyjaśnieniach, nie jest urząd skarbowy.
Zgodnie z art. 14a ustawy Ordynacja podatkowa obowiązek zapewnienia jednolitego
stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej
spoczywa na Ministrze Finansów, który upoważnił do wydawania interpretacji przepisów
prawa podatkowego dyrektorów izb skarbowych w: Bydgoszczy, Katowicach, Poznaniu i
Warszawie – § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w
sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie przedstawił wymaganego przez
zamawiającego stanowiska organu podatkowego. Na obecnym etapie postępowania
wywodzenie za pomocą argumentacji prawnej, że właściwa jest jedynie jednolita stawka
22% należy uznać za spóźnione.
Udzielając powoływanych wyjaśnień zamawiający zmienił treść siwz w części dotyczącej
sposobu obliczenia ceny wskazując, że co do zasady wystąpią różne stawki VAT dla
poszczególnych elementów zamówienia. Wprawdzie wykonawca nie jest zobowiązany do
wnoszenia środków ochrony prawnej wobec treści siwz, to jednak zaniechanie dokonania
takiej czynności we właściwym czasie powoduje konsekwencje na dalszym etapie
postępowania.
Terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej określone w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych mają charakter zawity i nie podlegają przywróceniu. Siwz
doprecyzowana przez udzielone wyjaśnienia stała się wiążąca dla zamawiającego i
wykonawców, (niezależnie od prawnej kwalifikacji treści udzielonych odpowiedzi, bądź jako
czynności zmiany treści siwz, bądź jako treści siwz,) najpóźniej po upływie terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Skoro odwołujący się POLIMEX - MOSTOSTAL
S.A. złożył ofertę zawierającą jednolitą stawkę podatku VAT i nie przedstawił stanowiska
organu skarbowego potwierdzającego prawidłowość takiego działania, to obowiązkiem
zamawiającego było, w okolicznościach sprawy, odrzucenie oferty. Zamawiający dysponował
interpretacją potwierdzającą trafność poglądu o dualizmie stawki podatku VAT
przedstawionej przez odwołującego się SKANSKA S.A. - dowód na twierdzenie przeciwne w
stosunku do zarzutów odwołania POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.
Niezależnie od powyższego Izba uznaje za nietrafne wywody prawne oparte o art. 6 ust. 3
Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A., norma w nim
zawarta wskazuje wyłącznie przepisy proceduralne właściwe dla udzielenia zamówienia

publicznego i nie wywołuje skutku prawnego w sferze prawnopodatkowej. Podobnie nie
może o stawce podatku VAT przesądzić brak dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych.
Przytaczane przez odwołującego się orzecznictwo sądów krajowych oraz Trybunału
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich oraz wskazanie na obowiązek "prounijnej" wykładni
przepisów prawa w celu wywiedzenia, że w sytuacji, gdy na czynność główną składa się
kilka elementów należy uznać je za jedno świadczenie, jedną usługę z ekonomicznego
punktu widzenia i jedną czynność podatkowa, wskazuje w ocenie Izby na istnienie
argumentów przemawiających za prezentowaną przez odwołującego się interpretacją. Do
oceny takiej upoważniony jest jednak Minister Finansów i dyrektor właściwej izby skarbowej.
W okolicznościach sprawy wyrażone przywoływane poglądy prawne nie mogą mieć wpływu
na merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Odwołanie wniesione przez SKANSKA S.A. (sygn. akt KIO/UZP/254/09):
Odwołujący się SKANSKA S.A. posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, a wobec ustalenia ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania, skutkujące choćby tylko przywróceniem złożonej
przez niego oferty do postępowania, da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się SKANSKA S.A. złożył ofertę zawierającą dwie stawki podatku od towarów i
usług a prawidłowość zastosowanej przez siebie kwalifikacji podatkowej potwierdził
interpretacją dyrektora właściwej izby skarbowej. Z pisma dyrektora izby skarbowej w
Warszawie wynika, że do przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane oraz
dostawy stosuje się dwie stawki podatkowe oraz, że przy wyborze stawki właściwej do
opodatkowania dostawy wyposażenia przesądzające jest, czy stanowi ono cześć składową
rzeczy (budynku) w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. W okolicznościach sprawy zestawy sufitowe
jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny anestezjologiczne
należy uznać za część składową rzeczy – bloku operacyjnego. Skoro sala operacyjna
stanowiąca cześć bloku operacyjnego, stanowiącego przedmiot zamówienia, nie może pełnić
swojej funkcji bez wymienionych elementów wyposażenia, to istnieje między nimi związek o
charakterze, co najmniej funkcjonalnym. Skoro montaż kolumny nie może nastąpić w
każdym czasie, w dowolnym miejscu sali operacyjnej i nie jest możliwe jej przeniesienie bez
doprowadzenia mediów i ingerencji w instalację gazów medycznych (jeśli jej umieszczenie w

danym miejscu nie było wcześniej przewidziane), to czynność demontażu i przeniesienia
kolumny stanowi ingerencję w fizyczną strukturę budynku bloku operacyjnego, prowadzącą
do jego zmiany. Spełniony jest zatem wymóg określony w art. 47 § 2 k.c.
Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie tylko w
powoływanym przez odwołującego się SKANSKA S.A. wyroku z dnia 28.06.2002 roku, sygn.
akt I CK 5/02, ale też np. w wyroku z dnia 11.01.2006 roku, sygn. akt II CSK 65/05, gdzie
Sąd Najwyższy podniósł, że okoliczność, że istnieje techniczna możliwość odłączenia
urządzenia od gruntu, nie jest wystarczająca do uznania, że urządzenie nie jest częścią
składową gruntu.
Zaprzeczenie złożone przez przystępującego KONSORCJUM MOSTOSTAL nie podważa
wyrażonej oceny, zwłaszcza, że nie było poparte dowodem na brak funkcjonalnego
powiązania między spornymi urządzeniami a budynkiem bloku operacyjnego. Ponadto
czynności przystępującego nie mogą być sprzeczne z czynnościami i oświadczeniem strony,
do której przystępuje (art. 184 ust.5 Pzp). Zamawiający nie kwestionował istniejącego
powiązania o charakterze funkcjonalnym, podnosił tylko możliwość osobnego nabywania
kolumn sufitowych. Okoliczność ta nie przesądza o konieczności zakwalifikowania kolumn
jako przynależności budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art. 51 § 1 k.c. Skoro
kolumny są niezbędne do użytkowania sal w bloku operacyjnym zgodnie z przeznaczeniem,
to możliwość wymiany, zastąpienia kolumn przez inne, nie powoduje uznania, że ich
połączenie z budynkiem nastąpiło nie dla stałego, a jedynie dla przemijającego użytku. W
tym też kontekście nietrafny jest argument zamawiającego, że w przypadku osobnego
nabywania kolumn stosowana była stawka 7%. Zamawiający nabywał je jako samodzielny
wyrób medyczny podczas, gdy okoliczności postępowania dotyczą pewnej powiązanej
fizycznie i funkcjonalnie całości, której cześć składową stanowią kolumny sufitowe.
Nietrafne jest zatem stanowisko zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu, że
interpretacja dyrektora izby skarbowej w Warszawie, na którą powołuje się SKANSKA S.A.
potwierdza przyjęty przez niego pogląd. Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz z dnia
15.12.2008 r. wyłączył de facto możliwość samodzielnego odbioru fizycznie powiązanych z
budynkiem elementów wyposażenia, a więc również kolumn anestezjologicznych.
Nie ulega wątpliwości, że jeżeli zamawiający nie określił w siwz właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT to obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT spoczywa na
wykonawcach.
Jednak jeśli zamawiający twierdzi, że stawka podatku została podana nieprawidłowo i z tego
powodu odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to winien twierdzenie to
poprzeć dowodem. Na zamawiającym spoczywa bowiem ciężar dowodu, gdyż on ze swoich

twierdzeń o wadliwym wskazaniu stawki podatku VAT wywodzi skutek prawny (art. 188 ust.
1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił
dowodu innego niż uwzględniana przez Izbę z urzędu dokumentacja postępowania, a jego
stanowisko w sprawie nie może się ostać.
Możliwość wyodrębnienia części zamówienia oraz podział na przedmiary, miejsca
dokonywania wyceny nie mają znaczenia dla ustalenia klasyfikacji podatkowej, gdyż
posiadają znaczenie jedynie poglądowe, stanowią realizacje ustawowych obowiązków
zamawiajacego. W ocenie Izby z przedmiarów i kosztorysów stanowiących załącznik do
siwz nie wynika, że poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia zamawiający
przyporządkował określone stawki VAT, zatem nic nie przemawia za tezą, iż podział ten
został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla określonych prac.
Jeśli jednak zamawiający opisu przedmiotu zamówienia dokonał z myślą o obowiązku
podatkowym przyszłych wykonawców, to mógł ten zamysł wyrazić, bądź w treści siwz, bądź
w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wprawdzie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznają mu
expressis verbis stosownego uprawnienia, to jednocześnie żaden z przepisów nie zakazuje
zamawiającemu wskazania stawki podatku, jeżeli na etapie przygotowywania postępowania
dysponuje taką wiedzą. Z możliwości tej zamawiający korzystają w praktyce.
Takie działanie zamawiającego nie tylko nie naruszałoby przepisów prawa, ale też może
przynieść skutek w postaci złożenia większej ilości ofert prawidłowych pod względem
formalnym i podlegających ocenie, a w konsekwencji zapewnienia większej
konkurencyjności postępowania.
W okolicznościach faktycznych sprawy zaniechanie podania przez zamawiającego stawki
podatku lub choćby wskazania, że stawka podatku przypisana jest, zdaniem zamawiającego,
do dokonanego podziału na kosztorysy (mimo, że wykonawcy dołożyli należytej staranności
dążąc przez dwukrotne zadawanie pytań do uzyskania wiedzy na ten temat), doprowadziło
do odrzucenia 7 z 9 ofert złożonych w postępowaniu i dopuszczeniu do oceny merytorycznej
jedynie jednej oferty.
Indywidualne uwarunkowania wykonawców skutkujące naliczeniem podatku VAT wg stawek
innych, niż zakładane przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, nie
wykluczają możliwości zredagowania postanowień siwz lub udzielonych wyjaśnień w taki
sposób, by ustalenia podatkowe zamawiającego były czytelne i jednoznaczne dla
wykonawców. Po pierwsze, zamawiający może zastrzec w siwz, że uzna Indywidualne
uwarunkowania wykonawców i wskazać podstawę do takiego uznania. Po drugie wykonawcy
nie zgadzający się z treścią siwz w odniesieniu do wskazania stawki podatku VAT lub

podstaw do ustalenia stawki, mogą wnieść środki ochrony prawnej. W ten sposób
zamawiający już na etapie zapoznawania się wykonawców z dokumentacją postępowania,
przed złożeniem ofert, może w sposób racjonalny oczekiwać, że oferty nie powinny zawierać
błędu w obliczeniu ceny wywołanego nieprawidłowym przypisaniem poszczególnym
elementom zamówienia stawki podatku VAT. Należyta staranność zamawiającego w
prowadzeniu postępowania winna wyrażać się również w tym, aby przez ukształtowanie
postanowień siwz oraz treść udzielanych wyjaśnień, dążyć do ograniczenia konieczności
odrzucania ofert poprawnych merytorycznie z powodu uchybień które byłyby możliwe do
eliminacji. Jest to szczególnie warte podkreślenia w odniesieniu do podatku VAT. Podanie
przez wykonawcę jego błędnej stawki nie pociąga bowiem dla zamawiającego konsekwencji
w postaci groźby zmiany ceny oferty. Zmiana wysokości podatku od towarów i usług nie
skutkuje możliwością zmiany ceny oferty zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak też przepisów kodeksu cywilnego. W stosunku do oferty SKANSKA S.A.
groźba taka tym bardziej nie występuje, gdyż w spornych poz. 28 i 29 zastosowana została
podstawowa 22% stawka podatku.
Zatem odrzucając ofertę odwołującego się SKANSKA S.A. zawierającą zróżnicowane stawki
podatku od towarów i usług, których zastosowanie znajduje oparcie w interpretacji udzielonej
przez dyrektora izby skarbowej zamawiający postąpił niezgodnie z udzielonymi przez siebie
wyjaśnieniami i w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Przepisy podatkowe, ich właściwa interpretacja rodzi liczne problemy w praktyce
gospodarczej, co szczególne dotyczy podatku od towarów i usług. Jednak w obecnym stanie
prawnym nie można przyjąć, że interpretacja organu skarbowego ma wyłącznie charakter
ochronny.
Z treści przepisów art. 14 ustawy ordynacja podatkowa, w szczególności z brzmienia art. 14i
§ 3 wywieść należy, że mimo braku charakteru wiążącego interpretacje służyć mają organom
podatkowym, organom kontroli i innym podmiotom do jednoznacznego rozumienia kwestii
będących przedmiotem interpretacji oraz do stosowania prawa podatkowego w sposób
jednolity.
Jakkolwiek przedmiot niniejszego postępowania ma charakter złożony, zarówno pod
względem technicznym jak i prawnym i nie można wykluczyć również innej interpretacji
prawnopodatkowej czynności związanych z jego realizacją, to wskazać należy, że ryzyko
zaistnienia takiej sytuacji jest, w okolicznościach sprawy, ograniczone przez fakt, że wszyscy
będący w sporze wykonawcy oraz zamawiający znajdują się we właściwości izby skarbowej
w Warszawie. Z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą przy ocenie
zarzutów oprzeć należy się na dowodach przedłożonych przez wykonawców, nie zaś na

ewentualnej możliwości uzyskania w przyszłości dowodów na twierdzenia przeciwne.
Odwołujący się SKANSKA S.A. potwierdził prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT
żądanym przez zamawiającego stanowiskiem organu podatkowego. KONSORCJUM
MOSTOSTAL zastosowało inny podział stawek podatku, nie przedkładając dowodu na
prawidłowość przyjętego przez siebie podziału. Powyższa konstatacja skutkuje
stwierdzeniem, że podatek zawarty w ofercie KONSORCJUM MOSTOSTAL obliczony
został nieprawidłowo. Podnieść też należy, że podczas czynności badania oferty
KONSORCJUM MOSTOSTAL a następnie dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej
zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się SKANSKA S.A. mimo że zawierała
stawki podatku VAT wskazane w oparciu o stanowisko organu skarbowego, a uznał za
niepodlegającą odrzuceniu ofertę KONSORCJUM MOSTOSTAL, która zastosowanego
przez siebie podziału stawek nie poparła wymaganym dokumentem. Wyjaśnienia złożone w
odniesieniu do poz. 28 i 29 załącznika nr 10 przez KONSORCJUM MOSTOSTAL należy
uznać za nietrafne również wobec wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Gliwicach z dnia 28.03.2007 r. sygn. akt III SA/Gl 607/06. Zgodnie z przywołanym wyrokiem
„organ podatkowy nie jest uprawniony do (..) opierania interpretacji prawa podatkowego na
klasyfikacji statystycznej PKWiU. Organ podatkowy dokonuje interpretacji prawa
podatkowego w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Sam ustala, czy dane
świadczenie jest dostawą czy usługą w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535)”.
Izba stwierdza też, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający zmienił swoje stanowisko.
Wzywając KONSORCJUM MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnień zamawiający stwierdził, że
poz. 28 i 29 załącznika Nr 10 stanowią część składową budynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c.
Jednak w dalszym toku czynności wycofał się z przyjętego poglądu, nie mając ku temu
wystarczających podstaw. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, jak Izba wskazała powyżej,
podział zamówienia na dwa dające się wyodrębnić elementy, podział na poszczególne
przedmiary i kosztorysy, klasyfikacja statystyczna, nie przesądzają o kwalifikacji podatkowej
poszczególnych elementów zamówienia. Również sposób obliczenia ceny oferty wskazny w
siwz nie potwierdza prawidłowości stanowiska KONSORCJUM MOSTOSTAL. Takie
działanie zamawiającego świadczy o arbitralności przy prowadzeniu postępowania, która nie
powinna doznawać ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem prowadzenie
postępowania w sposób transparentny, zapewniający przestrzeganie zasad udzielania
zamówienia publicznego. Badając oferty SKANSKA S.A. i KONSORCJUM MOSTOSTAL
zamawiający nie przestrzegał przyjętych przez siebie ustaleń.

Zarzuty dotyczące wadliwego odrzucenia oferty SKANSKA S.A. i zaniechania odrzucenia
oferty KONSORCJUM MOSTOSTAL potwierdziły się.

Odwołanie wniesione przez BUDIMEX – DROMEX S.A. (sygn. akt KIO/UZP/255/09):
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
podnosi, że jego oferta jako jedyna zawiera prawidłowo wskazany podatek VAT.
Potwierdzenie się podnoszonego zarzutu nie tylko spowoduje przywrócenie złożonej przez
niego oferty do postępowania, ale też konieczność odrzucenia pozostałych ofert, w tym
dwóch ofert zawierających niższą cenę. Odwołujący się będzie zatem miał możliwość
uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się zastosował obliczając cenę oferty dwie stawki podatku VAT uwzględnił w tym
zakresie odpowiedzi zamawiającego. Jednak przyjętego przez siebie poglądu o możliwości
objęcia 7% stawką podatku instalacji gazów medycznych i przyłączy nie poparł stanowiskiem
organu skarbowego.
Argumentację przedstawioną przez odwołującego się na rozprawie w oparciu o zasadę
autonomii przepisów prawa podatkowego uznaje Izba za logiczną i spójną, natomiast
argumentacje zamawiającego odwołującą się do postanowień siwz, o czym była mowa
powyżej, za nietrafną.
Wyrażone w odwołaniu i na rozprawie poglądy prawne nie mogą mieć wpływu na
merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu odwołania. Nie znalazły bowiem wyrazu w
przesądzającym, w okolicznościach sprawy, stanowisku właściwego organu podatkowego.
Odwołujący się nie może się skutecznie powołać na znajdujące się dokumentacji
postępowania interpretacje urzędów skarbowych, z powodu braku ich adekwatności do
stanu faktycznego sprawy i jako, że de lege lata uprawnionymi do udzielania interpretacji są
dyrektorzy izb skarbowych.
Z interpretacji złożonej przez SKANSKA S.A. wynika możliwość opodatkowania 7 % stawką
podatku od towarów i usług w odniesieniu jedynie do tych części wyposażenia, które nie
będą stanowić części składowych budynku bloku operacyjnego. W odniesieniu do nich
dokonywana będzie odrębna czynność podatkowa polegającą na dostawie wyposażenia (w
tym dostawa wyrobów medycznych). Bezspornie instalacja gazów medycznych wraz z
przyłączami stanowi cześć składową bloku operacyjnego – nie zaprzeczył temu sam
odwołujący się. Pogląd taki znajduje również oparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W
wyroku z dnia 18.06.2004 roku sygn. akt II CK 359/03 Sąd Najwyższy wywiódł, że „trwałe,

fizyczne i funkcjonalne połączenie konstrukcji ścian, dachu i podłoża z instalacjami
energetycznymi przeznaczonymi do doprowadzania, przetwarzania i rozdzielania prądu
elektrycznego przesądza o tym, że zarówno budynek, jak i instalacje energetyczne należy
uznać za części składowe całości w postaci rzeczy złożonej (art. 47 § 2 k.c.) (…) Po
rozłączeniu sama instalacja ani sam budynek nie mogłyby funkcjonować jako stacja
transformatorowa. Funkcja jaką mogły spełniać obydwa ww. elementy tylko w zespoleniu
oraz cel gospodarczy, dla osiągnięcia którego zostały one skonstruowane, wykluczają
możliwość traktowania jako urządzenia w rozumieniu art. 49 k.c. tylko instalacji wewnątrz
budynku.” Skoro zatem instalacja gazów medycznych pozostaje w ścisłym fizycznym i
funkcjonalnym związku z budynkiem bloku operacyjnego, to jako jego część składowa
podlega opodatkowaniem wg stawki VAT 22%, zgodnie ze stanowiskiem dyrektora izby
skarbowej w Warszawie złożonym przez SKANSKA S.A.
Ponadto w aktach sprawy znajduje się interpretacja dyrektora izby skarbowej w Warszawie,
złożona przez KONSORCJUM MOSTOSTAL, z której wynika, że do robót budowlanych
polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych, znajduje zastosowanie stawka
VAT 22%. Skoro zatem samodzielne wykonanie takiej instalacji stanowi czynność
opodatkowaną stawką VAT 22%, to tym bardziej uzasadnione jest przyjęcie, ze w sytuacji,
gdy instalacja taka stanowi cześć składową budynku bloku operacyjnego, którego budowa
objęta jest 22% stawką podatku, wykonanie instalacji w ramach tej budowy, winno być
objęte taką samą stawką (arg. a minori ad maius). Odwołujący się nie przedstawił dowodu
na twierdzenie przeciwne, zatem wywody dotyczące nadania znaku CE oraz zgodności z
normami europejskimi nie podważają powyższej oceny. Nie potwierdziły się zatem zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych podniesione w odwołaniu
BUDIMEX DROMEX S.A.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych których dopuścił się
zamawiający przy badaniu oferty SKANSKA S.A. miały istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyż dotyczyły oferty zawierającej najniższą cenę. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie art. 191 ust.1 Pzp Izba oddaliła odwołania POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. oraz
BUDIMEX DROMEX S.A.

Podnoszona przez zamawiającego okoliczność, że rozstrzygając jeden ze złożonych
protestów unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest nierelewantna dla
sentencji wyroku. Przede wszystkim na dzień wydania orzeczenia czynność unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty nie została dokonana a jedynie zapowiedziana przez
zamawiającego w związku z brzmieniem art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Skutkiem potwierdzenia
zarzutów mających wpływ na wynik postępowania musi być nakazanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż rozstrzygając protest zamawiający
zobowiązał się do wykonania jedynie zadeklarowanych w rozstrzygnięciu czynności, nie
związanych z badaniem poprawności obliczenia ceny oferty będącego przedmiotem
odwołań.
Nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przyniesie skutku w postaci dwukrotnego dokonania tej czynności w postępowaniu. W
związku z brzmieniem przywoływanego art.183 ust. 5 pkt 2 Pzp zamawiający dokona tej
czynności dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – dniu wydania przez Izbę
orzeczenia (art.182 ust.2 pkt 3 Pzp). Dokonując ponownego badania i oceny ofert
zamawiający winien wykonać czynności wynikające zarówno z rozstrzygnięcia protestu, jak i
z orzeczenia Izby (rozumianego niepodzielnie jako sentencja i uzasadnienie - § 28 ust. 1
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), zasądziła wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł w częściach równych od odwołujących
się POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. oraz BUDIMEX – DROMEX S.A, ograniczając
wykazywaną na fakturze kwotę 3.660 zł zgodnie z przywołanym przepisem, mając na
względzie, iż z treści rachunku wynika, że kwota wynagrodzenia dotyczy zastępstwa w
całości postępowania odwoławczego.

Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.
U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..







_____
*
niepotrzebne skreślić