Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 445/09

WYROK
z dnia 22 kwietnia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 20 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: ENERGOINSTAL S.A., H2OPTIM Sp.
z o.o., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 188D od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Elektrownia Stalowa Wola S.A. Grupa Turon, 37-450 Stalowa Wola, ul. Energetyków 13
protestu / protestów* z dnia 18 marca 2009 r.

przy udziale wykonawcy SEEN Technologie Sp. z o.o., 04-394 Warszawa, ul. Siennicka 29
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po
uprzednim odrzuceniu oferty Wykonawcy wybranego.
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Stalowa Wola S.A. Grupa Tauron, 37-450
Stalowa Wola, ul. Energetyków 13
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ENERGOINSTAL S.A.,
H2OPTIM Sp. z o.o., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 188D,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Elektrownię Stalowa Wola S.A.
Grupa Tauron, 37-450 Stalowa Wola, ul. Energetyków 13 na rzecz
Konsorcjum: ENERGOINSTAL S.A., H2OPTIM Sp. z o.o., 40-203 Katowice,
al. Roździeńskiego 188D stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ENERGOINSTAL S.A.,
H2OPTIM Sp. z o.o., 40-203 Katowice, al. Roździeńskiego 188D.


U z a s a d n i e n i e


Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2008/S
252 -337951 opublikowany w dniu 30.12.2008r.

Zamawiającym jest Elektrownia Stalowa Wola Spółka Akcyjna Grupa TAURON z
siedzibą w Stalowej Woli (37-450), ul. Energetyków 13 zwany dalej również
„Zamawiającym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy "Modernizacji stacji przygotowania
wody" -część 3,4,5,6,7,8 (technologia -zakup i montaż materiałów i urządzeń) w
Elektrowni „Stalowa Wola” S.A.

Odwołującym jest Konsorcjum wykonawców: ENERGOINSTAL S.A. z siedzibą w
Katowicach (40-203), Al. Roździeńskiego 188D (Lider Konsorcjum) i H20PTIM Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (61-608), ul. Boranta 17 (Partner Konsorcjum) zwane
również dalej „Odwołującym”

Na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j, Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” Odwołujący wniósł
odwołanie.

Odwołujący w złożonym proteście podniósł, iż czynności dokonane przez
Zamawiającego powodują naruszenie podstawowych zapisów ustawy, wskutek
czego doznał uszczerbku interesu prawnego. Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 tj. dokonanie wyboru oferty SEEN Technologie
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (04-394), ul. Siennicka 29 zwany dalej również
„Wykonawcą wybranym”, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez bezprawne nie wykluczenie (zaniechanie
wykluczenia) wykonawcy opisanego w pkt 2;
4. w konsekwencji naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4;
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez bezprawne nie wykluczenie (zaniechanie wykluczenia)
wykonawcy opisanego w pkt 2;
6. w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4;
7. kumulatywnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezprawne nie odrzucenie
(zaniechanie odrzucenia) oferty wykonawcy opisanego w pkt 2 wykonawcy na
podstawie kolejnych przesłanek opisanego przepisu;
8.w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
9. art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z
późn. zm.) poprzez takie naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, które
miało wpływ na treść rozstrzygnięcia postępowania;
10. art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 tj. poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
11.Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr
78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia
wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze
względów na ważny interes publiczny.

W uzasadnieniu Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający prowadząc postępowanie o
udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego łamiąc
wyżej wymienione artykuły ustawy, narusza jego interes prawny w sposób opisany w
uzasadnieniu umotywowanego protestu z dnia 18 marca 2009r., a który jest
załącznikiem do niniejszego odwołania i stanowi jego integralną część.

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy SEEN Technologie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie:

1. W ofercie Wykonawcy wybranego brak dokumentów wymaganych w rozdz. VI p.
B3 SIWZ ( specyfikacja istotnych warunków zamówienia) w postaci aktualnych
zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów. Wykonawca wybrany dołączył
jedynie kopie posiadanych uprawnień, jednak bez potwierdzenia przynależności do
Izby Inżynierów. Nadmienić należy, że tylko osoby należące do Izby Inżynierów i
posiadające terminowo opłacone składki mają prawo pełnić funkcje wynikające z
nadanych uprawnień (np. kierownika budowy). Fakt, że Zamawiający nie wymienił
szczegółowo, jakie dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień
należy załączyć, nie zwalnia oferentów z prawidłowego przygotowania oferty i
załączenia wszystkich dokumentów faktycznie potwierdzających posiadanie
wymaganych uprawnień, albowiem obowiązek ten wynika z powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, a sposób ich ujęcia w SIWZ ma charakter wtórny.

2. W ofercie Wykonawcy wybranego brak dokumentów wymaganych w rozdz. VI p. B
SIWZ potwierdzających wykonanie dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy lub usługi
te zostały wykonane należycie.
Z SIWZ i załączonej dokumentacji projektowej jasno wynika, że zasadnicze elementy
technologiczne zadania przetargowego to budowa stacji filtracji na filtrach żwirowych
o wydajności 200m3/h oraz budowa instalacji odgazowania próżniowego.
Załączona przez oferenta lista referencyjna wykonanych zadań nie zawiera ani
jednej inwestycji polegającej na dostawie i zamontowaniu nowej instalacji filtracji na
filtrach żwirowych o zbliżonej wydajności oraz ani jednej inwestycji polegającej na
dostawie i zamontowaniu instalacji odgazowania próżniowego, a nawet jakichkolwiek
doświadczeń w zakresie instalacji odgazowania próżniowego.
Nie załączono również żadnego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
inwestycji polegającej na dostawie i zamontowaniu nowej instalacji filtracji na filtrach
żwirowych o zbliżonej wydajności oraz ani jednej inwestycji polegającej na dostawie i
zamontowaniu instalacji odgazowania próżniowego.
Na liście referencyjnej występują głownie inwestycje polegające na modernizacji
stacji filtrów oraz zadania projektowe polegające jedynie na opracowaniu
dokumentacji a nie dostawie i wykonaniu instalacji filtrów. Pozostałe referencje
dotyczą instalacji dawkowania chemikaliów oraz dezynfekcji wody, które co prawda
występują również w zadaniu przetargowym, ale nie są jego najważniejszym,
konstytutywnym elementem.
Wykonawca wybrany nie posiada jakichkolwiek doświadczeń w zakresie instalacji
odgazowania próżniowego. Zaznaczyć należy, że instalacje takie należą do
najbardziej zaawansowanych technologicznie, wymagają dużego doświadczenia
oraz praktyki obiektowej, których brak może skutkować niewłaściwym wykonaniem i
funkcjonowaniem całego układu. Instalacje odgazowania próżniowego są
instalacjami bardzo nowoczesnymi, zapewniającymi bardzo dobre efekty jakościowe i
ekonomiczne pracy układu i niewątpliwie w interesie Zamawiającego jest, aby zostały
one wykonane przez firmę posiadającą odpowiednie doświadczenie w tym zakresie.
Dodatkowo zaznaczono, że Wykonawca wybrany przedstawia głównie
doświadczenia z instalacji w zakładach wodociągowych, niewiele zaś inwestycji
dotyczy szeroko rozumianych obiektów energetyki, jakimi są kotłownie, ciepłownie,
elektrociepłownie i elektrownie.
Inwestycje wymienione w liście referencyjnej w poz. 20 i 21 dla ALSTOM Power
dotyczyły, jak wynika z opisu, jedynie dozowania chemikaliów, nie zostały one
zresztą potwierdzone, nie wiadomo, jaki był ich zakres i jaka była rola Wykonawcy
wybranego.
Odwołujący wskazał, że czym innym jest doświadczenie handlowe firmy będącej
dostawcą, nawet jeśli uczestniczy w projektowaniu, zamontowaniu i uruchomieniu
urządzeń, których najczęściej jest dystrybutorem i/lub przedstawicielem producenta,
a czym innym doświadczenie obiektowe jako generalnego wykonawcy lub
kluczowego podwykonawcy instalacji w przemyśle.
Zamawiający, sam będący dużym zakładem w branży energetyki zawodowej,
niewątpliwie zdaje sobie sprawę z odmienności obiektów energetycznych i specyfiki
realizowanych w nich inwestycji, wymagających dużych doświadczeń z zadań
wykonywanych w tej branży.

3. Dodatkowym potwierdzeniem braku doświadczenia w instalacjach odgazowania
próżniowego, a jednocześnie nie spełnieniem wymagań SIWZ określonych w rozdz.
VI p. E SIWZ jest brak załączenia opisu odgazowywacza próżniowego spełniającego
wymagania projektowe tj:
-wydajność 50 m3/h
-średnica 1350 mm
-wysokość 3780 mm
-cechy konstrukcyjne -zbiornik stojący na 4 podporach (nogach)
Według załączonej przez oferenta karty katalogowej -max przepływ dla
odgazowywacza VA 11B wynosi 22 m3/h, poza tym karta katalogowa przedstawia
odgazowywacze wiszące na małe i średnie przepływy.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SEEN Technologie Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie:
4. Brak specyfikacji dostarczanych urządzeń wymaganej w SIWZ w rozdz. VI p. E
Oferent załączył jedynie karty katalogowe zasadniczych urządzeń, jednak nie wynika
z nich pełen zakres dostawy. Między innymi brak jakichkolwiek informacji na temat
dostawy, parametrów technicznych i producenta stacji przygotowania i dawkowania
siarczynu sodu (w tomie I projektu -specyfikacja urządzeń, pkt 19. GBN21AF201,
GBN2IBB701, GBN22AP701, GBN23AP701). W związku z powyższym należy
domniemywać, że Wykonawca wybrany nie uwzględnił dostawy tego elementu, co
jest kolejną podstawą do odrzucenia oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu;
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy SEEN Technologie Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (Wykonawca wybrany);
3. odrzucenia oferty wykonawcy SEEN Technologie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
4. wybór oferty Konsorcjum wykonawców: ENERGOINSTAL S.A. z siedzibą w
Katowicach (40-203), Al. Roździeńskiego 188D (Lider Konsorcjum) i H20PTIM Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (61-608), ul. Boranta 17 (Partner Konsorcjum) to jest
Odwołującego i udzielenie jemu zamówienia.



Jednocześnie w złożonym proteście Odwołujący wykazał naruszenie swojego
interesu prawnego jako wykonawcy. Działania Zamawiającego polegające na
wybraniu oferty Wykonawcy wybranego, który winien zostać wykluczony, a jego
oferta winna być odrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji.
Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia Odwołującemu realnych
szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest zainteresowany.

Odwołujący podtrzymuje także pozostałe zarzuty opisane w umotywowanym
proteście.

W złożonym proteście w dniu 18 marca 2009r. Odwołujący wnosił zarzuty i żądania
jak w odwołaniu.

W uzasadnieniu podnosił i wywodził jak w odwołaniu, a w szczególności
argumentował jak poniżej.
Dodatkowym potwierdzeniem braku doświadczenia w instalacjach
odgazowania próżniowego a jednocześnie nie spełnieniem wymagań SIWZ
określonych w rozdz. VI p. E SIWZ jest brak załączenia opisu odgazowywacza
próżniowego spełniającego wymagania projektowe tj:
-wydajność 50 m3/h;
-średnica 1350mm;
-wysokość 378 mm;
-cechy konstrukcyjne -zbiornik stojący na 4 podporach (nogach).
Według załączonej przez oferenta karty katalogowej -max przepływ dla
odgazowywacza VA 11B wynosi 22 m3/h, poza tym karta katalogowa
przedstawia odgazowywacze wiszące na małe i średnie przepływy.

Brak specyfikacji dostarczanych urządzeń wymaganej w SIWZ w rozdz. VI p. E
SIWZ. Wykonawca wybrany załączył jedynie karty katalogowe zasadniczych
urządzeń, jednak nie wynika z nich pełen zakres dostawy. Między innymi brak
jakichkolwiek informacji na temat dostawy, parametrów technicznych i producenta
stacji przygotowania i dawkowania siarczynu sodu (w tomie I projektu specyfikacja
urządzeń, pkt 19. GBN21AF201, GBN21BB701, GBN22AP701, GBN23AP701). W
związku z powyższym należy domniemywać, że oferent nie uwzględnił dostawy tego
elementu, co jest koleją podstawą do odrzucenia oferty.

Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawą
prawną wykonawcę SEEN Technologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykluczyć
z niniejszego postępowania, a ofertę odrzucić albowiem jest to jego obowiązek art.
24 i art. 89 ustawy.

Wobec powyższego, podążając za treścią art. 58 § 1 k.c., stwierdzić należy, iż
"czynność prawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna." W świetle art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby
sprzeczny ze społeczno -gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania
uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że "nieważna
jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego".


Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 26 marca 2009 r. postanowił oddalić
protest w całości.
W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutów, stwierdził, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w
rozdz. VI p.B 3) Zamawiający wymagał, dla potwierdzenia dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, złożenia m.in. dokumentów stwierdzających, że
"osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień".

Przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw, a nie robót budowlanych, co wynika
jednoznacznie z ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający posłużył się jedynie ogólnie brzmiącym sformułowaniem ustawowym,
nie wskazując na żadne konkretne uprawnienia.

Dla realizacji dostaw nie są wymagane żadne specjalne uprawnienia, w
szczególności zaś uprawnienia budowlane.

Jeżeli niektórzy wykonawcy z ostrożności przedłożyli wraz ze swoimi ofertami
uprawnienia budowlane wraz z zaświadczeniem o przynależności do odpowiedniej
izby inżynierów budownictwa, to nie można wymagać od innych wykonawców tylko
dlatego przedkładania takich dokumentów, w sytuacji, gdy Zamawiający nie stawiał w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia takiego wymagania.

Stanowisko takie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11.12.2007 roku
(sygn. akt KIO/UZP/1399/07).
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdza, że oferta SEEN Technologie
Sp. z o.o. zawierała dokumenty potwierdzające posiadanie przez wskazane w nich
osoby uprawnień budowlanych i spełniały one wymagania SIWZ.

Zamawiający nie żądał w Specyfikacji, aby były to dokumenty określonego rodzaju, w
szczególności wydane w zakreślonym okresie czasu, w określonej formie, przez
właściwy organ (np. samorząd zawodowy), przeciwnie –w wyjaśnieniach
przekazanych wykonawcom i zamieszczonych na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 29 stycznia 2009 r. stwierdzono, że: "w celu potwierdzenia
spełnienia warunku posiadania przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zadania dokumenty potwierdzające, że osoby które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, mogą być w formie
oświadczenia".

W tej sytuacji decyzje wojewody potwierdzające posiadanie uprawnień budowlanych
według stanu prawnego z dnia wydania tych dokumentów muszą być przez
zamawiającego respektowane (zmiany prawa budowlanego przekazujące m.in.
postępowanie kwalifikacyjne o nadanie uprawnień samorządowi zawodowemu i
wprowadzające stosowny rejestr, nie zawierały przepisów pozbawiających
automatycznie tych uprawnień osoby które nabyły je wcześniej, a Zamawiający nie
miał podstaw zakładać, że wykonawca przedłożył dokumenty osób, które
wskazanych w nich uprawnień już nie posiadają.

Tym bardziej za prawidłowy uznać należy złożony z ofertą dokument wydany przez
Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który według aktualnych przepisów
prowadzi centralny rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane (warunkiem
wpisania do rejestru jest członkostwo w samorządzie zawodowym). Nawet więc w
przypadku uznania argumentów protestu w stosunku do pozostałych dokumentów
potwierdzających nadanie uprawnień budowlanych, przedłożenie przez wykonawcę
decyzji o wpisaniu p. inż. Radosława Z. do Centralnego Rejestru Osób
posiadających uprawnienia budowlane bez wątpliwości stanowi spełnienie warunku
wykazania, że Seen Technologie dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą
wymagane przepisami kwalifikacje zawodowe do wykonania zamówienia, a tym
samym nie ma podstaw do wykluczenia tej spółki z postępowania.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozdz. VI p. B zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia przedstawienia
wykazu wykonanych dostaw lub usług (... ) odpowiadających swoim rodzajem i
wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorów wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że dostawy lub usługi te zostały wykonane należycie.
Wykonawca SEEN Technologie Sp. z o. o. przedstawił w swej ofercie wykaz oraz
dokumenty potwierdzające należyte zrealizowanie zamówień przedstawionych w
wykazie, przez co spełnił postawiony warunek.
Zamawiający nie wymagał posiadania przez wykonawców szczególnego,
specjalnego doświadczenia, o którym mowa w proteście, lecz oczekiwał wykazania
doświadczenia w zakresie zamówień tego samego rodzaju, co nie oznacza, że
zamówienia powinny być tożsame lub identyczne z przedmiotem zamówienia.

W tym kontekście należy stwierdzić, że wykonawca SEEN Technologie Sp. z o. o.
oczekiwania te spełnił. Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający prowadząc
postępowanie na dostawę, nie mógł postawić warunków w zakresie doświadczenia
przy realizacji robót budowlanych.

Zamawiający po analizie całej treści oferty łącznie z oświadczeniami złożonymi w
druku oferty (w pkt. III Oświadczenie wykonawcy ppkt. 1, 2, 3 i 4), w szczególności
zawierającymi następujące deklaracje:
"zobowiązujemy się zrealizować zadanie (...) zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia...",

"oświadczamy, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ Części II -Warunki techniczne specyfikacji
istotnych warunków zamówienia",

"Oświadczamy, że posiadamy konieczne informacje potrzebne do właściwego
wykonania zadania, zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, wszystkimi materiałami i dokumentami mającymi wpływ na złożenie
oferty i realizację zamówienia i przyjmujemy je bez zastrzeżeń",

"zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty, do zawarcia umowy na
warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ...",

stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone w
toku postępowania, wykonawca Seen Technologie Sp. z o. o spełnił wymagania
rozdz. VI p. E SIWZ.

Wymieniony wykonawca zadeklarował jedynie zastosowanie filtrów żwirowych jako
urządzenia równoważne wobec urządzeń zawartych w dokumentacji załączonej do
SIWZ, dołączył określone przez zamawiającego dokumenty oraz udzielił
dodatkowych zadowalających wyjaśnień na podstawie art. 87. ust. 1 ustawy Pzp
(pismo z dnia 18.02.2009 r.), zatem zarzuty tej części protestu są bezzasadne

Ponadto informujemy, że w sprawach objętych protestem art. 25 ustawy oraz
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) ogólnie
wskazują dokumenty których żąda zamawiający w postępowaniu. W tej części
zamawiający sam określa rodzaj i formę dokumentów jakie wykazać mają spełnienie
warunków i wiarygodność wykonawcy w ewentualnej przyszłej realizacji zamówienia.

Zamawiający w wyniku pytań i sugestii potencjalnych wykonawców sprecyzował
wymagania postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z
art. 38 ustawy a treść pytań i wyjaśnień będących wykładnią dla Wykonawców
została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego jako załącznik do
SIWZ i była dostępna dla wszystkich wykonawców.

W kwestiach podniesionych w proteście Zamawiający opublikował m. innymi
następujące wyjaśnienia:
co do zarzutów omówionych w Ad. 2: w dniu 3 lutego 2009 r.: "Zamawiający uzna
Wykonawcy jako spełnienie warunku udziału w niniejszym postępowaniu określone w
rozdz. VI.B.B1 SIWZ, że przedstawiony wykaz zawiera tematy wykonanych dostaw i
usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia t.j. wykonanie
dostaw i usług związanych z gospodarką wodną lub technologią uzdatniania wody
(wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy lub usługi te zostały wykonane
należycie) o wartości powyżej 80% ceny ofertowej.

Zamawiający uzna Wykonawcy jako spełnienie wymogu określonego w rozdz. VI E
SIWZ oświadczenie, że zastosuje urządzenia zgodne z zestawieniami dołączonymi
do SIWZ, w przypadku zastosowania urządzeń zgodnych z tymi zestawieniami."

w dniu 5 lutego 2009 r.: "Zamawiający uzna Wykonawcy jako spełnienie wymogu
określonego w pkt. VI E. SIWZ oświadczenie, że zastosuje urządzenia zgodne z
zestawieniami dołączonymi do SIWZ, w przypadku zastosowania urządzeń zgodnych
z tymi zestawieniami.
Wymagany jest szczegółowy opis wszystkich dostarczanych urządzeń zamiennych,
równoważnych do zaprojektowanych. Zgodnie z zapisem w punkcie 1b) Aneksu do
SIWZ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym
przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego".

Treść oferty firmy SEEN Technologie Sp. z o. o. w zupełności odpowiada
oczekiwaniom Zamawiającego wyszczególnionym w SIWZ i przytoczonych wyżej w
wyjaśnieniach.

Pismem z dnia 15.04.2009 r. SEEN Technologie Sp. z o. o. ul. Siennicka 29, 04-394
Warszawa ( Wykonawca wybrany), przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
W toku postępowania protestacyjnego Wykonawca przystąpił, pismem z dnia
20.03.2009 r.
Przedstawiając swoje stanowisko Wykonawca wybrany stwierdził:
1. w rozdz. VI pkt. B 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zapisał, że w celu udowodnienia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, najeży złożyć w szczególności
"dokumenty stwierdzające, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia", zastrzegając jednakże: „,jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień". Zważywszy, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa, ustawa Prawo budowlane w tym zakresie nie
nakłada żadnych obowiązków. Powoływanie się zatem Odwołującego na
powszechnie obowiązujące przepisy prawa jest bezprzedmiotowe.

2. w rozdz. VI pkt. B l) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zapisał, że w celu udowodnienia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, należy złożyć w szczególności wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również
wykonywanych dostaw lub usług w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia (...), odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że dostawy lub usługi te zostały wykonane należycie.
Zamawiający nie zdefiniował, co będzie rozumiał za dostawy lub usługi
odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Wszystkie dostawy i usługi wykazane w ofercie, zawierają
pewne elementy występujące w przedmiocie zamówienia, są one więc podobne do
przedmiotu zamówienia i odpowiadają mu rodzajem.

Należy przyjąć, że wykazane przez Przystępującego doświadczenie jest
wystarczające i odpowiadające ogólnemu wymaganiu Zamawiającego.

3i4. w tym zakresie Przystępujący również utożsamia się ze stanowiskiem
Zamawiającego, a dodatkowo podkreśla, że z analizy poszczególnych zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zacytowanych trafnie przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie
w przedmiotowym postępowaniu ustalił on za cały przedmiot zamówienia w formie
ryczałtu. Świadczą o tym w szczególności takie zapisy w rozdz. XII. Opis sposobu
obliczenia ceny: "Cena podana w ofercie winna być wyrażona w walucie polskiej (zł) i
sporządzona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz powinna zawierać
wynagrodzenie za wszystkie obowiązki przyszłego wykonawcy, niezbędne dla
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena powinna w szczególności zawierać
wszystkie koszty związane z dostawą (transportem), ubezpieczeniem i
opakowaniem. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty celne i
wszystkie podatki (...). Podana cena ofertowa będzie obowiązująca w całym okresie
ważności oferty i nie będzie podlegać zmianom w okresie realizacji zamówienia.
Takie zdefiniowanie ceny za przedmiot zamówienia oznacza, że Zamawiający
oczekiwał podania wynagrodzenia ryczałtowego.

Stanowisko to potwierdza dotychczasowe orzecznictwo, np. wyrok Zespołu Arbitrów
sygn. akt. UZP/ZOIO-3242/05 z dnia 09.11.2005 roku, w którym arbitrzy uznali, że o
wynagrodzeniu ryczałtowym nie decyduje użycie słowa ryczałt, lecz odpowiednie
zapisy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz projekcie umowy,
przesądzające o takim charakterze wynagrodzenia. Skoro Zamawiający ustalił
wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot zamówienia, to bez znaczenia jest, czy
w swej ofercie wykonawca szczegółowo i drobiazgowo powtórzył np. wymagania
techniczne określonych urządzeń przedstawione przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też potwierdził to ogólnymi
oświadczeniami, wymaganymi zresztą przez zamawiającego. W przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego bowiem, wykonawca zobowiązany jest zrealizować
pełny przedmiot zamówienia, zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, za
niezmienną cenę przedstawioną w ofercie, ponieważ cena ryczałtowa, zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem obejmuje wszystko, co dało się przewidzieć i nawet to,
czego nie dało się przewidzieć, tak aby zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i umowie. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty Odwołującego odnośnie
niespełnienia wymagań przedmiotowych przez ofertę Przystępującego, tym bardziej,
że swe wnioski w tym zakresie w odwołaniu oparł on jedynie na domniemaniach.
Tym i podobnymi stwierdzeniami nie odnoszącymi się jednakże do faktycznych
zapisów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący się próbuje
zaciemnić faktyczny stan rzeczy.

Jak z powyższego wynika, w pełni wywiązano się z wymagań Zamawiającego
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i Zamawiający posiada
gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, należy stwierdzić, że treść oferty w pełni odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jeżeli można mówić o jakiejkolwiek niezgodności,
to jedynie w zakresie formy oferty, to jednak nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, gdyż nie przewiduje tego żaden przepis prawa. Nie można w takim
przypadku odrzucić oferty w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2.
Stanowisko takie jest zgodne z komentarzem zawartym w opracowaniu Urzędu
Zamówień Publicznych "Prawo Zamówień Publicznych -komentarz" -wydanie trzecie,
pod red. Tomasza Czajkowskiego str. 304 pkt. 4 (komentarz do art. 89 ust. 1 pkt. 2):
"Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że
nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty
z postanowieniami specyfikacji".
Gdyby Zamawiający uwzględnił protest, co oznaczałoby decyzję o odrzuceniu oferty
Przystępującego, naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ w sposób dyskryminujący
potraktowałby ofertę, dokonując jej odrzucenia, mimo że nie było ku temu żadnych
podstaw. Zamawiający, jako dysponent środków publicznych nie może bowiem
eliminować na skutek tego z postępowania oferty, której treść jest zgodna z
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i której cena jest znacznie niższa od
ceny oferty Odwołującego się.
Opowiadając się za oddaleniem odwołania Konsorcjum, Przystępujący posiada
interes prawny, polegający na tym, że w przeciwnym przypadku zamówienie
zostałoby przyznane temu wykonawcy, który zgodnie z warunkami przetargu, oraz na
podstawie złożonej przez niego oferty w świetle przepisów prawa na to nie
zasługiwał. Natomiast zostałaby pozbawiona zamówienia oferta Przystępującego,
mimo że przedstawił ofertę najkorzystniejszą i przy prawidłowym stosowaniu
przepisów ustawy i zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
postępowanie powinna wygrać, gdyż nie ma żadnych powodów do jej odrzucenia.

Interes prawny Przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego polega również na tym, że efektem prawidłowych jak
dotychczas czynności Zamawiającego i w związku z tym oddalenia odwołania,
powinno być dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie
natomiast odwołania musiałoby prowadzić do nieuzasadnionego uzyskania
przedmiotowego zamówienia w toczącym się postępowaniu przez wykonawcę, który
w rzeczywistości nie złożył najkorzystniejszej oferty. Należy przy tym podkreślić, że
zarzuty zawarte w proteście jaki w odwołaniu są bezpodstawne, a wniesienie
przedmiotowych środków ochrony prawnej w tej sytuacji, może stanowić jedynie
próbę utrudnienia udzielenia zamówienia.
Dostrzegając prawidłowość postępowania Zamawiającego, oraz ze względu na
powyższe uzasadnienie, Przystępujący popiera stanowisko Zamawiającego w
całości poprzez przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.


Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
zajęła drugie miejsce w trakcie oceny ofert ( Oferta Wykonawcy wybranego uzyskała
100 pkt-ów, a oferta Odwołującego uzyskała 89,2 punkty i uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert ). Naruszenie przepisów ustawy wskazanych w proteście i w
odwołaniu powoduje uszczerbek w interesie prawnym, ponieważ w przypadku
wykluczenia bądź odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego przez Zamawiającego,
Odwołujący uzyskałby zamówienie, co wypełnia przesłankę z art.179 ust.1 ustawy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w proteście i w odwołaniu Izba stwierdziła i
zważyła co następuje.

1. Co do zarzutu naruszenia art.. 24 ust.2 pkt 3 ustawy w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zagadnienie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
reguluje art. 22 ust.1 pkt 2 ustawy zgodnie z którym o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Z kolei zgodnie z § 1 ust.2 pkt 5 i 6 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r. nr 87 poz. 605 zm.
Dz. U. 2008r. nr 188, poz. 1155) zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów” w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących
dokumentów: wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz stwierdzających, że osoby, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Indywidualizacja warunków zamówienia określana jest w SIWZ na podstawie
art.36 ustawy zgodnie z którego brzmieniem, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej: opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (ust.1 pkt 5)
i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ( ust.1 pkt
6). W SIWZ zamieszczone zostały następujące zapisy: Cz.V Opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków pkt 1 lit.b O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy potwierdzający spełnienie warunków: b. Posiadający niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponujący potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; lub którzy przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Z kolei w cz. VI SIWZ Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt B ppkt B3
zawarto zapis o treści W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
należy złożyć następujące dokumenty: stwierdzające, że osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wobec tak
sformułowanych warunków udziału w postępowaniu, przed złożeniem ofert do
Zamawiającego zostało skierowane następujące pytanie w trybie art.38
ustawy: w związku z treścią Cz.VI pkt B ppkt B.3 SIWZ czy przedmiotowe
dokumenty mają mieć formę oświadczenia stwierdzającego, że osoby, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane
uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
czy ma być to wykaz osób uczestniczących w realizacji przetargu z
załączonymi potwierdzeniami ich uprawnień. Na tak sformułowane pytanie
oferenta, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2009r. udzielił odpowiedzi o
następującej treści: w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania
przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zadania
dokumenty potwierdzające, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień, mogą być w formie oświadczenia. W
ofercie Wykonawcy wybranego, którego wykluczenia z postępowania domagał
się Odwołujący znajduje się część pn. Wykaz podstawowej kadry
wykonawczej. W części tej oferty Wykonawca wybrany zamieścił decyzje o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie dla: Pana mgr inż. budownictwa Andrzeja Z.
kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno –budowlanej w
zakresie ogólnobudowlanym, Pana inż. Radosława Andrzeja Z. uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
bez ograniczeń w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i
kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, Pana mgr inż.
elektryka Jana G. uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych. W tej części oferty znajduje się również
Decyzja dla Pana inż. Radosława Andrzeja Z. o wpisie do Centralnego
Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia Budowlane pod pozycją
988/03/U/C wydana przez Generalnego Inspektora Nadzoru Budowlanego.
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu zakwestionował kompletność
złożonych dokumentów, podnosząc, iż brak wśród nich zaświadczeń
samorządu zawodowego to jest właściwych okręgowych izb inżynierów
budownictwa, ponieważ takowe zaświadczenia stanowią podstawę do
wykonywania zawodu i są dowodem na aktualność posiadanych uprawnień, z
którymi bezpośrednio jest związany obowiązek opłacania składek
członkowskich na rzecz samorządu. Zamawiający nie uwzględnił protestu,
niemniej spowodował, że po wniesieniu protestu Wykonawca wybrany
dostarczył zaświadczenia dla wyżej wymienionych osób potwierdzające, że
osoby te są członkami właściwych izb inżynierów budownictwa. Izba
zapoznając się z poszczególnymi ofertami złożonymi w przedmiotowym
postępowaniu stwierdziła, że oferenci bądź zamieścili wykazy osób z
decyzjami o nadaniu uprawnień i zaświadczeniami o przynależności do izb,
bądź złożyli oświadczenia o charakterze ogólnym stwierdzającym o
dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ocenie Izby
wobec zawartych powyżej zapisów SIWZ odnoszących się do warunków
dysponowania potencjałem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia,
należy stwierdzić, że Zamawiający poprzestał na określeniu zapisów w SIWZ
poprzez powielenie dyspozycji zawartych ustawie, które upoważniają
zamawiających do określenia tychże wymogów od oferentów w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tym samym, nie można stwierdzić, że
Zamawiający określił jakiej rodzaju kadry i z jakimi uprawnieniami oraz w jakiej
ilości oczekuje od oferentów do realizacji przedmiotowego zadania. Nie
można w tym zakresie zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez
Odwołującego, że rodzaj kadry zwłaszcza posiadającej uprawnienia należy
wywieść z opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności zawartego w
dokumentacji projektowej. Reasumując zapisy o wymaganiach kadrowych
zawarte w przedmiotowym SIWZ są zapisami nieistniejącymi i nie
obligującymi oferentów, ponieważ nie zawierają żadnego opisu warunków
udziału w postępowaniu (art.36 ust.1 pkt 5 ustawy) i żadnego wykazu
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 36 ust.1 pkt
6 ustawy). Wyjaśnienie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2009r. o możliwości
złożenia oświadczenia jest bezprzedmiotowe, ponieważ nigdzie w SIWZ
Zamawiający nie przedstawił jakich osób to jest z jakimi uprawnieniami
oczekuje do realizacji zamówienia. Natomiast o przydatności przedstawienia
do przedmiotowego postępowania osób ze stosownymi uprawnieniami
budowlanymi zdecydowali we własnym zakresie, według posiadanej wiedzy
oferenci, którzy z własnej inicjatywy zadeklarowali poszczególnych fachowców
z uprawnieniami budowlanymi, ale nie według wymogów Zamawiającego,
ponieważ takich wymogów nie sprecyzował. Natomiast w ocenie Izby nie ma
podstaw do egzekwowania od oferentów wymogu doświadczenia
zawodowego personelu wyznaczonego do realizacji zadania, ponieważ
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu takowego wymogu w SIWZ nie
określił. Tym samym wystarczającym do spełnienia warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby jest złożenie ogólnego
oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu na podstawie art.
22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 44 ustawy, ponieważ Zamawiający nie żądał
żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków kadrowych. Tym
samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy i
dalszych z nim związanych to jest art. 24 ust.1 pkt 10 i art. 24 ust. 4 oraz art.
89 ust.1 pkt 5 ustawy jest bezpodstawny.

2. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy w zakresie braku
doświadczenia zawodowego.

Izba przywołuje ustalenia zamieszczone w powyższym punkcie, a odnoszące
się co do zapisów ustawy i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
uzupełniając je o sformułowanie z rozporządzenia, że zamawiający może
żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech
lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, - tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi
zostały wykonane należycie. Tak samo jak w przypadku wymogów kadrowych
zamawiający w SIWZ zamieścił zbieżny zapis z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów. Tym samym w ocenie Izby doświadczenie zawodowe
nie zostało sprecyzowane w sposób konkretny, który by w sposób wymierny
wskazywał na wymogi Zamawiającego co do oczekiwanego doświadczenia
zawodowego i dawał pewność uczestnikom postępowania co do spełnienia ,
bądź nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego. Na złożone
pytanie w trybie art.38 ustawy Zamawiający w dniu 3 lutego 2009r. udzielił
wyjaśnienia, że dla spełnienia warunku doświadczenia zawodowego oczekuje
w zakresie rodzaju dostaw i usług wykonania dostaw i usług związanych z
gospodarką wodną lub technologią uzdatniania wody, a co do wartości to
oczekuje dostawy lub usługi przekraczającej 80 % ceny ofertowej.
Bezspornym w sprawie jest, że w zakresie doświadczenia w zakresie
gospodarki wodnej i technologii uzdatniania wody Wykonawca wybrany
posiada stosowne doświadczenie. Niemniej Izba po pierwsze powyższą
odpowiedź nie traktuje jako modyfikację SIWZ, ponieważ forma i treść
udzielonej odpowiedzi na to nie wskazuje. Po drugie wskazanie 80 %
wartości ceny ofertowej narusza zasadę art.7 ustawy o równym traktowaniu
wykonawców. W związku z powyższym Izba odpowiedź z dnia 3 lutego 2009r.
traktuje jako stanowisko Zamawiającego co do rozumienia ustalonych przez
siebie SIWZ. Izba nie podziela poglądu Odwołującego co do tego, iż
Zamawiający w SIWZ wymagał doświadczenia zawodowego w zakresie
technologii odgazowywania próżniowego, ponieważ z żadnych zapisów SIWZ
nie wynika, że Zamawiający oczekuje doświadczenia, które ma stanowić
lustrzane odbicie opisu przedmiotu zamówienia ujętego bądź to w Cz.II SIWZ -
Warunki techniczne, bądź to w dokumentacji projektowej stanowiącej element
SIWZ. Wobec tak sformułowanego SIWZ oraz nie kwestionowania przez
Odwołującego posiadania doświadczenia przez Wykonawcę wybranego w
zakresie gospodarki wodnej i technologii uzdatniania wody, zarzut
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ co należy rozumieć przez dostawy odpowiadające
rodzajowi dostaw będących przedmiotem zamówienia. Izba, nie podzieliła
również stanowiska Odwołującego reprezentowanego na rozprawie, że
nieskuteczna jest referencja na dokumencie z faksu, pomimo jej potwierdzenia
za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę wybranego, ponieważ w ocenie
Izby potwierdzenie za zgodność z oryginałem dotyczy treści zawartej w
dokumencie, więc zgodność z oryginałem może być potwierdzona na
przesłanym faksie. Reasumując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust.2 pkt 3 ustawy i dalszych z nim związanych to jest art. 24 ust.1 pkt 10 i
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy jest bezpodstawny.



3. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w zakresie sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący podniósł zarówno w proteście jak i w odwołaniu, że oferta
Wykonawcy wybranego dotknięta jest wadą sprzeczności jej treści z treścią SIWZ,
ponieważ zaoferowano przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
określonymi w rozdz. VI p. E SIWZ w zakresie braku załączenia opisu
odgazowywacza próżniowego spełniającego wymagania projektowe to jest:
wydajność 50 m sześć./h , średnicy 1350 mm, wysokości 3780 mm, cech
konstrukcyjnych – zbiornik stojący na 4 podporach (nogach) oraz nie zaoferowano w
ogóle dostawy stacji przygotowania i dawkowania siarczynu sodu ( w tomie I projektu
– specyfikacja urządzeń pkt19 GBN21AF201, GBN21BB701, GBN22AP701,
GBN23AP701). Odwołujący podniósł, iż w zakresie odgazowywacza próżniowego
według załączonej przez Wykonawcę wybranego karty katalogowej – maksymalny
przepływ dla tego urządzenia VA11B wynosi 22m sześć/h, poza tym karta
katalogowa przedstawia odgazowywacze wiszące na małe i średnie przepływy. Izba
na podstawie SIWZ ustaliła, że Część VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Pkt E. W celu potwierdzenia, ze oferowane dostawy, usługi, lub
roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej SIWZ do oferty
należy dołączyć szczegółowy opis ( specyfikację) dostarczanych urządzeń oraz w
miarę możliwości ich fotografie- zgodnie z wymogami zawartymi w Części II SIWZ -
Warunki techniczne. Opis przedmiotu zamówienia w Cz.II – warunki techniczne pkt
XX Zakres modernizacji ppkt 1 Określenie przedmiotu zamówienia zawiera
następujące zapisy: Dostawa i montaż urządzeń technologicznych w nowym
budynku, wybudowanym w miejscu pozostałym po wyburzeniu istniejącego budynku
pompowni szlamu, oraz na fundamencie wyburzonego akceleratora. Włączenie
nowej technologii w istniejący układ. Całkowity zakres prac do wykonania według
dokumentacji technicznej opracowanej przez firmę: “Megat” sp. z o.o. Łódź Systemy
Uzdatniania Wody Łódź ul. Uniwersytecka 5 wyszczególnionej w pkt 4. W pkt 4
wymieniono następujące załączniki do części technicznej: Wykaz dołączonej
dokumentacji technicznej: Projekt wykonawczy – instalacje technologiczne – nr
arch.SW -099, projekt wykonawczy – stacja odgazowywania wody dla obiegu
ciepłowniczego i kotłowego – nr arch. SW-100, projekt wykonawczy – instalacja
powietrza technologicznego i sterowniczego – nr arch. SW -101 i projekt
wykonawczy – rurociągi zewnętrzne – nr arch.102. W części II -Warunki techniczne
pkt XX Zakres modernizacji ppkt 2 Szczegółowy zakres modernizacji 2.3. Dostawa i
wykonanie instalacji próżniowego odgazowywania wody zasilającej obieg
ciepłowniczy i kotłowy zawarto zapis o treści: Wykonanie obejmuje następujące
instalacje : odgazowywanie próżniowe wody demi dla uzupełnienia obiegu kotłowego
wraz z wcześniejszym podgrzewem tej wody(...)Przewiduje się zespół
odgazowywania próżniowego firmy Eurowater ....Podgrzew wody demi dokonywany
jest w podgrzewaczu bezprzeponowym typu ORK(...)Do odgazowania wody demi
przewiduje się instalację o wydajności 50 m.sześć/h wody odgazowanej
próżniowo.(...)Instalacja siarczynu sodu składa się ze zbiornika(...)Dokładny wykaz
zastosowanej armatury znajduje się w dokumentacji technicznej. W dniu
19.01.2009r. Zamawiający zamieścił Aneks nr 1 do SIWZ, w którym w części II -
Warunki techniczne , rozdział XX Zakres modernizacji dodał punkt 1 a o brzmieniu
“1a ) Dopuszcza się urządzenia równoważne do tych opisanych w dokumentacji
przetargowej, tj. o takich samych parametrach technicznych i funkcjonalnych.
Wszystkie urządzenia równoważne do urządzeń wyszczególnionych w dokumentacji
technicznej, muszą być dopasowane do istniejących urządzeń i armatury,
dopasowane do części projektu branży budowlanej ( gabaryty, punkty mocowania
itp.), branży technologicznej, muszą być dopasowane do projektu części
elektrycznej oraz do projektu części AKPiA. Ponadto przez równoważność
parametrów rozumie się te same wydajności, ciśnienia i temperatury pracy, taka
sama lub lepsza jakość fizykochemiczna otrzymanej wody w poszczególnych
procesach od zakładanej w projekcie, nie gorsze parametry oddziaływania na
środowisko ( np.hałas) posiadać certyfikat CE.1b) Stosownie do art.30 ust.5 ustawy
prawo zamówień Publicznych Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego(...). Z kolei na pytanie wykonawcy z dnia
02.02.2009r.(...) Czy w przypadku zastosowania urządzeń zgodnych z zestawieniami
doręczonymi do SIWZ konieczne jest załączenie do oferty szczegółowych opisów
(specyfikacji) urządzeń, Zamawiający w dniu 03.02.2009r. Udzielił odpowiedzi (...)
2.Zamawiający uzna Wykonawcy jako spełnienie wymogu określonego w pkt. VI E
SIWZ oświadczenie, że zastosuje urządzenia zgodne z zestawieniami dołączonymi
do SIWZ, w przypadku zastosowania urządzeń zgodnych z tymi zestawieniami.
Natomiast w dniu 05.02.2009r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
stwierdził, że „ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez
niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez
Wykonawcę wybranego stwierdził, że faktycznie załączona karta katalogowa
odgazowywacza próżniowego nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wymaganego
przepływu wody w m. sześc. na godz. Tym samym potwierdził się zarzut
Odwołującego zawarty w proteście, że maksymalny przepływ dla tego urządzenia
VA11B wynosi 22m sześć/h, a nie wymagane w SIWZ 50m.sześc./h. Potwierdził się
również zarzut, w oparciu o zbadanie treści oferty Wykonawcy wybranego, o braku w
jego ofercie urządzenia stacji przygotowania i podania siarczynu sodu. Powyższe
zarzuty Odwołującego znajdują uzasadnienie w powyżej cytowanych zapisach SIWZ
– Część II Warunki Techniczne, które wymagają podania w ofercie stosownego
parametru wydajności przepływu wody w odgazowywaczu próżniowym oraz
wymagają zaoferowania stacji przygotowania i podawania siarczynu sodu. W ofercie
Wykonawcy wybranego nie znajduje się również opisane powyżej oświadczenie, że
oferowane są urządzenia, zgodna z SIWZ, a szczegółowo opisane w dokumentacji
projektowej. W związku z powyższym skoro Wykonawca wybrany nie złożył
oświadczenia o zaoferowaniu urządzeń tożsamych z zestawieniem zawartym w
SIWZ, a bezspornie wymagana w przypadku urządzeń równoważnych szczegółowa
specyfikacja techniczna urządzeń zamiennych potwierdza nie spełnienie wymogu
wydajności przepływu na poziomie 50 m.sześc/godz. to potwierdził się zarzut
Odwołującego o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ., czym wyczerpane zostało
naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Natomiast Izba nie uznała, iż sformułowania w formularzu ofertowym Wykonawcy
wybranego o treści :
"zobowiązujemy się zrealizować zadanie (...) zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia...",

"oświadczamy, że cena ofertowa zawiera wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ Części II -Warunki techniczne specyfikacji
istotnych warunków zamówienia",

"Oświadczamy, że posiadamy konieczne informacje potrzebne do właściwego
wykonania zadania, zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, wszystkimi materiałami i dokumentami mającymi wpływ na złożenie
oferty i realizację zamówienia i przyjmujemy je bez zastrzeżeń",

"zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty, do zawarcia umowy na
warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ...",

stanowią podstawę do stwierdzenia, że oferta Wykonawcy wybranego jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ponieważ na tę okoliczność Zamawiający wymagał bądź oświadczenia, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny ze zestawieniami wynikającymi z SIWZ bądź w
przypadku urządzeń zamiennych w stosunku do opisanych w SIWZ Zamawiający
wymagał szczegółowego opisu urządzeń na potwierdzenie ich równoważności w
myśl art. 30 ust.5 ustawy.
Tym samym nie można stwierdzić, że wykonawca Seen Technologie Sp. z o.o.
( Wykonawca wybrany) powyższymi zapisami w formularzu ofertowym spełnił
wymagania rozdz. VI p. E SIWZ.
Natomiast wyjaśnienia z dnia 24.03.2009r. Wykonawcy wybranego wraz z
załączonym pismem producenta Eurowater, złożone po otwarciu ofert, a przywołane
w trakcie rozprawy, świadczą o tym, że na dzień składania ofert Wykonawca wybrany
nie złożył specyfikacji potwierdzającej, że odgazowywacz próżniowy posiada
wymaganą wydajność 50 msześc./h. Z wyjaśnień Eurowater wynika bowiem (…)
potwierdzamy informacje że urządzenia o wydajności powyżej 28 m.sześc./h są
projektowane i wykonywane według indywidualnych projektów, dlatego nie
posiadamy karty katalogowej przedmiotowego urządzenia. (…) po uzyskaniu
zamówienia na powyższe urządzenie, przekażemy komplet materiałów niezbędnych
do wykonania prawidłowej dostawy”.
Tym samym nie można stwierdzić, że Wykonawca wybrany złożył ofertę zgodną z
wymaganymi parametrami technicznymi urządzenia odgazowywacza próżniowego
zgodnymi z Cz.II – Warunki techniczne SIWZ.

Reasumując powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
stwierdzone naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego ma istotny wpływ
na wynik postępowania, co jest zgodne z art. 191 ust.1a ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 191ust.6 i7 ustawy, stosownie do
wyniku sprawy zasądzając na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego uwzględniające kwotę zasadzonego wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości kwoty 3.600,00zł.















Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………