KIO/UZP 470/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 470/09
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Skarb Państwa, Komenda Główna Policji, 03-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150, protestu z dnia 16 marca,
orzeka:
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez
TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C na rzecz Skarbu Państwa,
Komendy Głównej Policji, 03-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx przez na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - TRAWENA S.A. z siedzibą w Trawnikach - wniósł odwołanie (pismo z dnia 10
kwietnia 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu (protest – pismo z dnia 16 marca 2009 r.,
wniesiony w dniu 25 marca 2009 r., rozstrzygnięcie protestu przez jego oddalenie – pismo z
dnia 2 kwietnia 2009 r.), w którym zarzucił Zamawiającemu - Komendzie Głównej Policji z
siedzibą w Warszawie, naruszenie przepisów art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. N r 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej w skrócie Pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę bielizny termoaktywnej zimowej (podkoszulki i kalesony),
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że nie wystąpiły kumulatywnie ustawowe
przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał (dokumentami) istnienia takich przesłanek.
Ograniczył się jedynie do stwierdzeń o kryzysie. W ocenie Odwołującego, przyczyna podana
przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, gdyż
Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych realizuje zadania, w tym zakupy,
zgodnie z przyjętym budżetem. Zatem, zaplanował środki finansowe na planowany zakup
bielizny i powinien tego zakupu dokonać. Otwarcie ofert miało miejsce w grudniu 2008 r.,
wówczas Minister Finansów zapewniał w Sejmie, że nie ma żadnego kryzysu. Zamawiający
nie wykazał, aby dokonano korekty budżetu w zakresie właściwości Zamawiającego, również
nie dokonano korekty budżetu państwa (nie ma jakichkolwiek projektów zmiany ustawy
budżetowej na 2009 r.).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i nakazanie
Zamawiającemu kontynuowanie postępowania.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący wskazał naruszenie
tych samych przepisów prawnych i sformułował zarzuty identyczne, jak w odwołaniu oraz
wnioski skierowane do Zamawiającego.
Powołał się na liczne orzecznictwo arbitrażowe, KIO, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
listopada 1993 r., sygn. akt III ARN 49/1993 (OSNC 1994, Nr 9, poz. 18), uchwałę Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. dotyczącą zdefiniowania pojęcia interesu
publicznego oraz doktrynę, m.in. komentarze do Pzp autorstwa T. Czajkowskiego, zbiorowe
opracowanie: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski. W szczególności wskazał
wyroki KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 76/08 i z dnia 8 kwietnia 2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 262/08.
Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6.01.2009 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 3.245.902,00 zł. Po dokonaniu oceny ofert i przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę firmy Marko Sp. z o.o. z ceną
1.682.136,00 zł. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał uczestnikom
postępowania w dniu 28.01.2009 r. W dniu 6.02.09 r. firma ZPCh „Texpol” Sp. z o.o. wniosła
protest na czynność Zamawiającego. Obecny Odwołujący – TRAWENA S.A. nie zgłosił
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest i zobowiązał się do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert. W dniu 18.03.2009 r., po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestów wniesionych w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający pismem l.dz. Fz-1045/09 z dnia 18.03.2009 r. zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć.
Z przepisu wynikają 3 przesłanki do spełnienia łącznego, co jest niezbędne do unieważnienia
postępowania, tj.:
1) istotna zmiana okoliczności,
2) utrata interesu publicznego do dalszego postępowania,
3) brak możliwości przewidzenia wystąpienia tych okoliczności.
Przy czym zmiana okoliczności powinna być istotna, powodująca, iż zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak też realizacja przedmiotu zamówienia nie leży w interesie
publicznym, a wręcz przeciwnie, w interesie tym leży wykorzystanie środków publicznych, z
których przedmiot zamówienia miał być sfinansowany na inny cel społeczny, co też
faktycznie nastąpiło, czego Zamawiający nie był w stanie przewidzieć i na co nie miał
wpływu. Natomiast sama ocena czy wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym
należy do Zamawiającego.
Zamawiający uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wyjaśnił, że z uwagi na kryzys
gospodarczy, pod koniec stycznia 2009 r. budżet Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, a co za tym idzie Policji, został zmniejszony o ponad jeden miliard złotych. W
związku z koniecznością ograniczenia wydatków, Zamawiający został zmuszony do
rezygnacji z zaplanowanych wydatków na 2009 r. Interes publiczny przemawia za tym, aby
Policja zabezpieczyła w budżecie środki na sfinansowanie zadań mających bezpośredni
wpływ na realizację ustawowych zadań, a w szczególności ochronę bezpieczeństwa ludzi
oraz utrzymania bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Istotne znaczenie dla zasadności podjęcia takiej decyzji, w ocenie Zamawiającego, miała
przede wszystkim konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie wydatków,
które w sposób bezpośredni mają wpływ na realizację przez jednostki organizacyjne Policji
ustawowych zadań, a w szczególności środków na zakup paliwa, utrzymanie budynków
(media, stan techniczny itp), utrzymanie systemów informatycznych, łączność, wydatki na
wyżywienie zatrzymanych, opłaty pocztowe, wynagrodzenia biegłych itp., które muszą być
obligatoryjnie zabezpieczone w budżecie. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zakupu
bielizny wg nowego wzoru, co w świetle zaistniałej sytuacji nie może być traktowane jako
zakup, którego dokonanie jest niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania służb
policyjnych. W związku z powyższym udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
jakim jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania służb policyjnych.
Zamawiający powołał się na art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) podkreślając celowość, zasadność i
oszczędność w wydatkowaniu środków publicznych.
Powołał się także na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm), z
których wynika, że zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu spowodowałoby
dysponowanie środkami finansowymi, które nie są zawarte w budżecie, zaś takie działanie
prowadziłoby do naruszenia zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych , a tym
samym stanowiłoby czyn podlegający odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Zamawiający podał, że unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków finansowych, które wynikały z okoliczności nieprzewidzianych i
niezależnych od Zamawiającego, w związku z powszechnie znaną sytuacją ogólną stanu
gospodarki i finansów, było przedmiotem rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.03.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 244/09. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
wyrokiem odwołanie, uznając, że decyzja Zamawiającego dotycząca unieważnienia
postępowania była słuszna.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy, którymi dysponowała przed
otworzeniem posiedzenia, ustaliła, co następuje.
Wartość zamówienia jest wartością większą niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie artr. 11 ust. 8 Pzp (837 198 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.Urz. UE nr 2008 / S 212 281818 w
dniu 31.10.2008 r. - dostawy, nazwa nadana zamówieniu – dostawa 60 000 kompletów
bielizny termoaktywnej zimowej (podkoszulki i kalesony).
W postępowaniu złożono 8 ofert. Wykluczono 3 wykonawców i odrzucono oferty tych
wykonawców, tj. oferty nr 1, 4, 8. Spośród pozostałych 5 ofert, które zostały ocenione
merytorycznie, Zamawiający wybrał ofertę „MAKRO” Sp. z o.o. z siedzibą w Dłutowie z ceną
oferty 1 682 136 zł. (oferta nr 3, pierwsza lokata pod względem ceny). Oferta Odwołującego
zawierała cenę 1 976 400 zł (oferta nr 6, druga lokata pod względem ceny). Oferta
ZIAJKOWSKI SP.J. zawierała cenę 3 403 800 zl (oferta nr 5, piąta lokata pod względem
ceny).
Zamawiający pismem z dnia 18.03. 2009 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez „MAKRO” Sp. z o.o. z siedzibą w Dłutowie i jednocześnie unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W
uzasadnieniu pisma podał, że w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu firmy
ZPCh „Texpol” Sp. z o.o. z ceną 2 114 016 zł (oferta nr 2, trzecia lokata pod względem
ceny), zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jej
powtórzenia. Zaistniały jednak przesłanki do unieważnienia postępowania, zatem
postępowanie unieważnił, podając szczegółowe uzasadnienie unieważnienia w piśmie z dnia
18.03.2009 r.
Na rozprawie strony złożyły następujące dowody i wyjaśnienia.
Odwołujący potwierdził swoje stanowisko, że mimo przekazów medialnych dotyczących
ograniczenia wydatków finansowych w poszczególnych resortach podległych Prezesowi
Rady Ministrów, nie dokonano zmiany w Ustawie Budżetowej na 2009 r. (nie wniesiono
nawet projektu takiej zmiany do Sejmu), nie dokonano zmian w budżecie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji oraz Komendanta Głównego Policji, jako centralnego organu
administracji rządowej podległego Ministrowi Spraw wewnętrznych i Administracji.
W ocenie Odwołującego, wewnętrzna korespondencja wymieniana pomiędzy
poszczególnymi komórkami Komendy Głównej Policji, czy nawet z Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż brak jest możliwości
zrealizowania planowanego zakupu bielizny termoaktywnej. Wskazał, że zakup bielizny
termoaktywnej jest uzasadniony i wynika z potrzeb zaopatrzenia funkcjonariuszy Policji.
Zdaniem Odwołującego, przyczyny, na które powołał się Zamawiający w piśmie
unieważniającym postępowanie, nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zakwestionował złożone przez Zamawiającego na rozprawie pismo z dnia 9.02. 2009 r. oraz
„Prowizorium planu rzeczowo-finanasowego na 2009 r.” z dnia 31.03.2009 r. twierdząc, że
zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, rządowa jednostka sektora finansów
publicznych prowadzi gospodarkę finansową na podstawie planu finansowego i dopiero
zmiana tego planu może stanowić podstawę do dokonania czynności Zamawiającego
polegających na unieważnieniu postępowania.
Podniósł, że na dzień podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania (18 marca 2009 r.) nie
istniało „Prowizorium planu rzeczowo–finansowego na 2009 r.”. Stwierdził, że Prowizorium
nie jest zmianą planu finansowego, a ponadto brak jest jego zatwierdzenia przez
Komendanta Głównego Policji lub Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. W chwili
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania nie istniała przesłanka uzasadniająca jej
podjęcie.
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, powołał się na wyrok KIO z dnia 13 marca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 244/09, z którego wynika, iż KIO oddaliła odwołanie wobec
identycznego stanu faktycznego w zakresie posiadania środków finansowych przez
Zamawiającego. Zamawiający również unieważnił tamto postępowanie.
Zamawiający podał, że w bieżącej sprawie została ograniczona wysokość środków
budżetowych na 2009 r. i okoliczności tej nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania. Na potwierdzenie złożył pismo Dyrektora Departamentu
Budżetu Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 lutego 2009 r.
z którego wynika, że decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, podjętą w wyniku
ustaleń Rady Ministrów dniach 27 stycznia i 3 lutego 2009 r., została ograniczona kwota
wydatków dla Policji na 2009 r. o 802 054 tys. zł. W piśmie wskazano m.in., że zmniejszenie
dotyczy wydatków na realizację „Programu modernizacji Policji … o 403 000 tys. zł”.
Zamawiający stwierdził, że wydatki na zakup bielizny termoaktywnej mieściłby się w tym
„Programie”, gdyż byłyby realizowane z funduszy przeznaczonych na wskazany „Program”.
Zamawiający złożył również „Prowizorium planu finansowo–rzeczowego na 2009 r. dla KGP
Rozdział 75403 / 31marzec 2009 r.” Wyjaśnił, że Rozdział ten dotyczy bezpieczeństwa
publicznego, z którego to rozdziału budżetu państwa finansowana jest Policja. Wskazany
dokument potwierdził, że Prowizorium zostało przyjęte w dniu 31 marca 2009 r. przez
Dyrektora Biura Logistyki Policji, który jest odpowiedzialny za realizację planu finansowego
KGP w części, w której umiejscowione są wydatki związane z przedmiotem sporu.
Zamawiający wskazał część Prowizorium, dotyczącą Wydziału Koordynacji Gospodarki
Kwatermistrzowskiej BLP KGP (WKGK), w pierwszym wierszu, rodzaj oznaczony literą D,
gdzie w opisie przedmiotu i nazwy zamówienia podano: zakup umundurowania nowego
wzoru na wartość brutto 48 200 000 zł, z terminem realizacji umowy na IV kw. W kolumnie
„uwagi” podano, „Zaangażowanie środków w wysk. 48. 197. 324,46 zł”, co oznacza, że
Zamawiający nie ma żadnych środków finansowych na zakup umundurowania nowego
wzoru. Określenie, że „środki zostały zaangażowane”, oznacza, że środki te zostały
zaangażowane na realizację podpisanych już umów.
Zamawiający wyjaśnił, że w marcu 2007 r. zostały podjęte decyzje o przemundurowaniu
Policji poprzez zakup umundurowania nowego wzoru. Pod koniec 2008 r. zawarto umowę na
dostawę umundurowania letniego według nowego wzoru. W połowie 2008 r. Zamawiający
podjął czynność związane z zakupem nowego umundurowania zimowego, w zakres którego
wchodzi przedmiotowa bielizna. Na skutek ograniczeń finansowych budżetu Policji, które to
ograniczenie sięga około 1 300 000 000 zł, Zamawiający zmuszony został do zrezygnowania
z zamierzenia i do unieważnienia postępowań dotyczących zakupów, na różnych ich etapach
w sytuacji, gdy nie zostały jeszcze zawarte umowy. O kwotę 540 000 000 zł zmniejszony
został budżet Policji w 2008 r., już po wszczęciu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że Komendant Główny Policji jest dysponentem środków budżetowych
drugiego stopnia. Dysponentem pierwszego stopnia jest Minister Spraw Wewnętrznych i
Administracji, zaś Komendant Główny Policji wykonuje w jego imieniu czynności związane z
dysponowaniem budżetu, przeznaczonego dla Policji.
Złożone Prowizorium stanowi korektę prowizorium planu finansowego opracowanego
jesienią 2008 r.
Pismo z dnia 9 lutego 2009 r. było dla Zamawiającego decyzją ograniczającą jego wydatki o
wskazaną kwotę. Polecenie ograniczenia wydatków zawarte w tym piśmie stanowiło
podstawę unieważnienia postępowania dokonanego pismem z dnia 18 marca 2009 r.
Korekta planu finansowego (Prowizorium) dokonana została w dniu dniu 31 marca 2009 r.
Podstawą powzięcia decyzji o unieważnieniu prowadzonego postępowania poza poleceniem
zawartym w piśmie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 lutego o
ograniczeniu środków finansowych, była także świadomość spłaty zaciągniętych zobowiązań
w 2008 r., jak również obowiązek uregulowania zobowiązań pozostałych z 2008 r. do
rozliczenia. Zamawiający potwierdził, że środki finansowe, które mu zostały po ograniczeniu
wydatków, zobowiązany jest przeznaczyć na sfinansowanie ustawowych zadań Policji –
zapewnienie bezpieczeństwa publicznego. Za tym, by nie prowadzić dalej postępowania w
sprawie przedmiotowego zamówienia przemawiał interes społeczny. Podał, że na skutek
utraty środków finansowych zmuszony został do zawarcia umów na czas określony w
sytuacji, gdy pierwotnie zakładano inne okresy ich obowiązywania. Okazał umowę zawartą w
dniu 20 lutego 2009 r. na okres 3 miesięcy, dotyczącą systemów łączności
wewnątrzunijnych.
Zamawiający podał, że podpis dyrektora Biura Logistyki Policji z datą 17 kwietnia 2009 r. oraz
podpis zastępcy Głównego Księgowego Naczelnika Wydziału Księgowości Biura Finansów,
jest potwierdzeniem, iż wielkości wykazane w Prowizorium mieszczą się w planie
finansowym, z równoczesnym uwzględnieniem ograniczenia środków na 2009 r.
Zamawiający wyjaśnił, że różnice w czasie, dzielące datę doręczenia pisma z dnia 9 lutego
2009 r. i podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w dniu 18 marca 2009 r.,
uzasadnione są faktem trwających postępowań, a mianowicie składanych protestów oraz ich
rozstrzygania, postępowania przed KIO, np. w dniu 10 marca 2009 r. Zamawiający złożył
pismo z dnia 20 lutego 2009 r. Komendanta Głównego Policji, skierowane do zastępcy
Dyrektora Biura Finansów Komendy Głównej Policji, zalecające unieważnienie postępowań o
zamówienia publiczne. Wskazano pięć rodzajów postępowań, w tym postępowanie na zakup
bielizny termoaktywnej zimowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania
dostarczoną przez Zamawiającego i złożone w toku rozprawy dowody oraz wyjaśnienia
stron postępowania, zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi,
którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub chociażby zostaje zagrożony
doznaniem uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zajmowanie dalszego, niż pierwsze miejsce w rankingu ofert pod względem ceny, czy ogólnej
punktacji uzyskanej w wyniku oceny ofert z zastosowaniem opisanych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, nie stanowi o braku możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
W wyniku unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez MAKRO” Sp. z o.o.
z siedzibą w Dłutowie, punktacja ofert zmieniłaby się i gdyby została powtórzona, oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepisy art. 93 ust. 1 Pzp określają obowiązek Zamawiającego unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w pkt 1-7.
Prof. Ryszard Szostak w glosie ST 2006/7-8/156 do uchwały SN z dnia 13 stycznia 2006 r.,
III CZP 124/05, Teza nr 3, wyraził stanowisko określające ten obowiązek następująco:
„Ustawowy zwrot z art. 93 ust. 1 p.z.p. "zamawiający unieważnia postępowanie (...)"
wskazuje wyraźnie, że akt ten stanowi jednostronne oświadczenie organizatora
postępowania, znoszącego z mocą wsteczną wszystkie wadliwe i niewadliwe czynności
proceduralne, jako bezprzedmiotowe, analogicznie jak w przypadku uchylenia się od
skutków wadliwych oświadczeń woli na podstawie art. 88 k.c. Według zasad ogólnych
unieważnienie takie, jako prawo kształtujące, przysługuje oznaczonej osobie, mającej
wyłączną inicjatywę, nawet gdyby wyjątkowo wzruszalność kontrolował ex post sąd. [...] (...)”.
Z przytoczonego przepisu ustawy i tezy uchwały SN wynika, że czynność unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia przesłanki, obciąża Zamawiającego i czynność ta musi
być podjęta pod rygorem skutków prawnych w razie jej zaniechania.
W pkt 6 wskazanego przepisu zawarto regulację, że Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
O skuteczności obligatoryjnej czynności Zamawiającego, dokonanej na podstawie pkt 6
przesądzają trzy przesłanki wynikające z przepisu, a mianowicie: istotna zmiana okoliczności,
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym i okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć oraz powinien zachodzić
związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wskazanymi przesłankami.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak również interesu
publicznego, w rozumieniu przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6.
Orzecznictwo, doktryna, a także okoliczności istotne dla konkretnego postępowania,
pozwalają na określenie poszczególnych przesłanek, o których stanowi wskazany przepis.
O istotnej zmianie okoliczności dotyczących prowadzonego postępowania przesądzają
przyczyny, które w kontekście potrzeb Zamawiającego oraz jego nowej sytuacji finansowej, a
zatem w kontekście możliwości wydatkowania środków na wcześniej opisany cel, czynią go
bezprzedmiotowym.
Zdefiniowanie pojęcia interesu publicznego często ma źródło w uchwale z dnia 12 marca
1997 r. Trybunału Konstytucyjnego W 8/96, gdzie określono, że jako interes publiczny należy
bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej
oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Konieczne jest zatem wykazanie, że udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
wydatkowanie środków finansowych na uprzednio ustalony cel, będzie godzić w interes
publiczny, w stopniu przewyższającym korzyści związane z zaniechaniem udzielenia
zamówienia i przeznaczeniem funduszy na inny cel, związany z koniecznością ochrony
wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania
uszczerbku w wyniku uprzednich czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
KIO podziela stanowisko Zamawiającego, że w dacie planowania zamówienia oraz jego
ogłoszenia (październik 2008 r.), nie były znane zalecenia Prezesa Rady Ministrów co do
ograniczenia wydatków zaplanowanych na 2009 r. w poszczególnych ministerstwach i
dokonania ponownej analizy zamówień oraz ograniczenie ich do niezbędnego minimum. Na
początku I kwartału br. zalecono kierownikom poszczególnych resortów, nie tylko
ograniczenie wydatków, ale także dokonanie oszczędności finansowych ze wskazaniem
oznaczonych co do wysokości kwot. Są to fakty powszechnie znane (przekaz telewizyjny i
prasowy) i zgodnie z art. 188 ust. 5 Pzp, mogą być uznane jako fakty nie wymagające
dowodu.
Zamawiający wykazał w toku rozprawy, że miał wolę i podjął czynności mające na celu
doprowadzenie do zrealizowania zakupu bielizny termoaktywnej, lecz z uwagi na istotne i
nieoczekiwane zmiany w planie finansowym resortu na br., został zobligowany do korekty
zamówień.
W ocenie KIO, polecenie zawarte w piśmie z dnia 9.02.2009 r. z powołaniem się na decyzję
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o ograniczeniu środków finansowych o kwotę
802 054 tys. zł. oraz polecenie zawarte w piśmie z dnia 20.02.2009 r. dokonania
unieważnienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w tym
postępowania dotyczącego zakupu bielizny teroaktywnej, stanowiły wystarczające podstawy
do podjęcia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający w sposób logiczny i przekonujący przedstawił w materiale dowodowym
uzasadnienie, że po doręczeniu pisma z dnia 9.02.2009 r., podjął czynności przygotowawcze
do zmiany planu finansowego i jednocześnie prowadził czynności związane z zakończeniem
postępowania (rozstrzyganie protestów, sprawa przed KIO w dniu 10.03.2009 r. ).
KIO nie podziela stanowiska Odwołującego, że do zmiany kierunków finansowania
zaopatrzenia w Policji, wymagana jest zmiana ustawy budżetowej. Ustawa Budżetowa na rok
2009 z dnia 9 stycznia 2009 r. (Dz. U. Nr 10, poz. 58) nie zawiera uregulowań szczegółowo
określających wydatki w Policji, zatem zmiana tej ustawy nie warunkuje decyzji
Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3 000 zł, wynikające z przedłożonego rachunku do akt sprawy, na podstawie § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
………………………………
……………………………….
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Skarb Państwa, Komenda Główna Policji, 03-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150, protestu z dnia 16 marca,
orzeka:
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez
TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C na rzecz Skarbu Państwa,
Komendy Głównej Policji, 03-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx przez na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz TRAWENA S.A., 21-044 Trawniki, Trawniki 624 C.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - TRAWENA S.A. z siedzibą w Trawnikach - wniósł odwołanie (pismo z dnia 10
kwietnia 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu (protest – pismo z dnia 16 marca 2009 r.,
wniesiony w dniu 25 marca 2009 r., rozstrzygnięcie protestu przez jego oddalenie – pismo z
dnia 2 kwietnia 2009 r.), w którym zarzucił Zamawiającemu - Komendzie Głównej Policji z
siedzibą w Warszawie, naruszenie przepisów art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. N r 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej w skrócie Pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę bielizny termoaktywnej zimowej (podkoszulki i kalesony),
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że nie wystąpiły kumulatywnie ustawowe
przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał (dokumentami) istnienia takich przesłanek.
Ograniczył się jedynie do stwierdzeń o kryzysie. W ocenie Odwołującego, przyczyna podana
przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, gdyż
Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych realizuje zadania, w tym zakupy,
zgodnie z przyjętym budżetem. Zatem, zaplanował środki finansowe na planowany zakup
bielizny i powinien tego zakupu dokonać. Otwarcie ofert miało miejsce w grudniu 2008 r.,
wówczas Minister Finansów zapewniał w Sejmie, że nie ma żadnego kryzysu. Zamawiający
nie wykazał, aby dokonano korekty budżetu w zakresie właściwości Zamawiającego, również
nie dokonano korekty budżetu państwa (nie ma jakichkolwiek projektów zmiany ustawy
budżetowej na 2009 r.).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i nakazanie
Zamawiającemu kontynuowanie postępowania.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący wskazał naruszenie
tych samych przepisów prawnych i sformułował zarzuty identyczne, jak w odwołaniu oraz
wnioski skierowane do Zamawiającego.
Powołał się na liczne orzecznictwo arbitrażowe, KIO, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
listopada 1993 r., sygn. akt III ARN 49/1993 (OSNC 1994, Nr 9, poz. 18), uchwałę Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. dotyczącą zdefiniowania pojęcia interesu
publicznego oraz doktrynę, m.in. komentarze do Pzp autorstwa T. Czajkowskiego, zbiorowe
opracowanie: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski. W szczególności wskazał
wyroki KIO z dnia 18 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 76/08 i z dnia 8 kwietnia 2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 262/08.
Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 6.01.2009 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 3.245.902,00 zł. Po dokonaniu oceny ofert i przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę firmy Marko Sp. z o.o. z ceną
1.682.136,00 zł. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał uczestnikom
postępowania w dniu 28.01.2009 r. W dniu 6.02.09 r. firma ZPCh „Texpol” Sp. z o.o. wniosła
protest na czynność Zamawiającego. Obecny Odwołujący – TRAWENA S.A. nie zgłosił
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest i zobowiązał się do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert. W dniu 18.03.2009 r., po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestów wniesionych w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający pismem l.dz. Fz-1045/09 z dnia 18.03.2009 r. zawiadomił wykonawców o
unieważnieniu postępowania.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było przewidzieć.
Z przepisu wynikają 3 przesłanki do spełnienia łącznego, co jest niezbędne do unieważnienia
postępowania, tj.:
1) istotna zmiana okoliczności,
2) utrata interesu publicznego do dalszego postępowania,
3) brak możliwości przewidzenia wystąpienia tych okoliczności.
Przy czym zmiana okoliczności powinna być istotna, powodująca, iż zarówno dalsze
prowadzenie postępowania, jak też realizacja przedmiotu zamówienia nie leży w interesie
publicznym, a wręcz przeciwnie, w interesie tym leży wykorzystanie środków publicznych, z
których przedmiot zamówienia miał być sfinansowany na inny cel społeczny, co też
faktycznie nastąpiło, czego Zamawiający nie był w stanie przewidzieć i na co nie miał
wpływu. Natomiast sama ocena czy wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym
należy do Zamawiającego.
Zamawiający uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wyjaśnił, że z uwagi na kryzys
gospodarczy, pod koniec stycznia 2009 r. budżet Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji, a co za tym idzie Policji, został zmniejszony o ponad jeden miliard złotych. W
związku z koniecznością ograniczenia wydatków, Zamawiający został zmuszony do
rezygnacji z zaplanowanych wydatków na 2009 r. Interes publiczny przemawia za tym, aby
Policja zabezpieczyła w budżecie środki na sfinansowanie zadań mających bezpośredni
wpływ na realizację ustawowych zadań, a w szczególności ochronę bezpieczeństwa ludzi
oraz utrzymania bezpieczeństwa i porządku publicznego.
Istotne znaczenie dla zasadności podjęcia takiej decyzji, w ocenie Zamawiającego, miała
przede wszystkim konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie wydatków,
które w sposób bezpośredni mają wpływ na realizację przez jednostki organizacyjne Policji
ustawowych zadań, a w szczególności środków na zakup paliwa, utrzymanie budynków
(media, stan techniczny itp), utrzymanie systemów informatycznych, łączność, wydatki na
wyżywienie zatrzymanych, opłaty pocztowe, wynagrodzenia biegłych itp., które muszą być
obligatoryjnie zabezpieczone w budżecie. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zakupu
bielizny wg nowego wzoru, co w świetle zaistniałej sytuacji nie może być traktowane jako
zakup, którego dokonanie jest niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania służb
policyjnych. W związku z powyższym udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
jakim jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania służb policyjnych.
Zamawiający powołał się na art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) podkreślając celowość, zasadność i
oszczędność w wydatkowaniu środków publicznych.
Powołał się także na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm), z
których wynika, że zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu spowodowałoby
dysponowanie środkami finansowymi, które nie są zawarte w budżecie, zaś takie działanie
prowadziłoby do naruszenia zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych , a tym
samym stanowiłoby czyn podlegający odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Zamawiający podał, że unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków finansowych, które wynikały z okoliczności nieprzewidzianych i
niezależnych od Zamawiającego, w związku z powszechnie znaną sytuacją ogólną stanu
gospodarki i finansów, było przedmiotem rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13.03.2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 244/09. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
wyrokiem odwołanie, uznając, że decyzja Zamawiającego dotycząca unieważnienia
postępowania była słuszna.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy, którymi dysponowała przed
otworzeniem posiedzenia, ustaliła, co następuje.
Wartość zamówienia jest wartością większą niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie artr. 11 ust. 8 Pzp (837 198 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz.Urz. UE nr 2008 / S 212 281818 w
dniu 31.10.2008 r. - dostawy, nazwa nadana zamówieniu – dostawa 60 000 kompletów
bielizny termoaktywnej zimowej (podkoszulki i kalesony).
W postępowaniu złożono 8 ofert. Wykluczono 3 wykonawców i odrzucono oferty tych
wykonawców, tj. oferty nr 1, 4, 8. Spośród pozostałych 5 ofert, które zostały ocenione
merytorycznie, Zamawiający wybrał ofertę „MAKRO” Sp. z o.o. z siedzibą w Dłutowie z ceną
oferty 1 682 136 zł. (oferta nr 3, pierwsza lokata pod względem ceny). Oferta Odwołującego
zawierała cenę 1 976 400 zł (oferta nr 6, druga lokata pod względem ceny). Oferta
ZIAJKOWSKI SP.J. zawierała cenę 3 403 800 zl (oferta nr 5, piąta lokata pod względem
ceny).
Zamawiający pismem z dnia 18.03. 2009 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez „MAKRO” Sp. z o.o. z siedzibą w Dłutowie i jednocześnie unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W
uzasadnieniu pisma podał, że w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu firmy
ZPCh „Texpol” Sp. z o.o. z ceną 2 114 016 zł (oferta nr 2, trzecia lokata pod względem
ceny), zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jej
powtórzenia. Zaistniały jednak przesłanki do unieważnienia postępowania, zatem
postępowanie unieważnił, podając szczegółowe uzasadnienie unieważnienia w piśmie z dnia
18.03.2009 r.
Na rozprawie strony złożyły następujące dowody i wyjaśnienia.
Odwołujący potwierdził swoje stanowisko, że mimo przekazów medialnych dotyczących
ograniczenia wydatków finansowych w poszczególnych resortach podległych Prezesowi
Rady Ministrów, nie dokonano zmiany w Ustawie Budżetowej na 2009 r. (nie wniesiono
nawet projektu takiej zmiany do Sejmu), nie dokonano zmian w budżecie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji oraz Komendanta Głównego Policji, jako centralnego organu
administracji rządowej podległego Ministrowi Spraw wewnętrznych i Administracji.
W ocenie Odwołującego, wewnętrzna korespondencja wymieniana pomiędzy
poszczególnymi komórkami Komendy Głównej Policji, czy nawet z Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji, nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż brak jest możliwości
zrealizowania planowanego zakupu bielizny termoaktywnej. Wskazał, że zakup bielizny
termoaktywnej jest uzasadniony i wynika z potrzeb zaopatrzenia funkcjonariuszy Policji.
Zdaniem Odwołującego, przyczyny, na które powołał się Zamawiający w piśmie
unieważniającym postępowanie, nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp.
Zakwestionował złożone przez Zamawiającego na rozprawie pismo z dnia 9.02. 2009 r. oraz
„Prowizorium planu rzeczowo-finanasowego na 2009 r.” z dnia 31.03.2009 r. twierdząc, że
zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, rządowa jednostka sektora finansów
publicznych prowadzi gospodarkę finansową na podstawie planu finansowego i dopiero
zmiana tego planu może stanowić podstawę do dokonania czynności Zamawiającego
polegających na unieważnieniu postępowania.
Podniósł, że na dzień podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania (18 marca 2009 r.) nie
istniało „Prowizorium planu rzeczowo–finansowego na 2009 r.”. Stwierdził, że Prowizorium
nie jest zmianą planu finansowego, a ponadto brak jest jego zatwierdzenia przez
Komendanta Głównego Policji lub Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. W chwili
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania nie istniała przesłanka uzasadniająca jej
podjęcie.
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, powołał się na wyrok KIO z dnia 13 marca
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 244/09, z którego wynika, iż KIO oddaliła odwołanie wobec
identycznego stanu faktycznego w zakresie posiadania środków finansowych przez
Zamawiającego. Zamawiający również unieważnił tamto postępowanie.
Zamawiający podał, że w bieżącej sprawie została ograniczona wysokość środków
budżetowych na 2009 r. i okoliczności tej nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania. Na potwierdzenie złożył pismo Dyrektora Departamentu
Budżetu Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 lutego 2009 r.
z którego wynika, że decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, podjętą w wyniku
ustaleń Rady Ministrów dniach 27 stycznia i 3 lutego 2009 r., została ograniczona kwota
wydatków dla Policji na 2009 r. o 802 054 tys. zł. W piśmie wskazano m.in., że zmniejszenie
dotyczy wydatków na realizację „Programu modernizacji Policji … o 403 000 tys. zł”.
Zamawiający stwierdził, że wydatki na zakup bielizny termoaktywnej mieściłby się w tym
„Programie”, gdyż byłyby realizowane z funduszy przeznaczonych na wskazany „Program”.
Zamawiający złożył również „Prowizorium planu finansowo–rzeczowego na 2009 r. dla KGP
Rozdział 75403 / 31marzec 2009 r.” Wyjaśnił, że Rozdział ten dotyczy bezpieczeństwa
publicznego, z którego to rozdziału budżetu państwa finansowana jest Policja. Wskazany
dokument potwierdził, że Prowizorium zostało przyjęte w dniu 31 marca 2009 r. przez
Dyrektora Biura Logistyki Policji, który jest odpowiedzialny za realizację planu finansowego
KGP w części, w której umiejscowione są wydatki związane z przedmiotem sporu.
Zamawiający wskazał część Prowizorium, dotyczącą Wydziału Koordynacji Gospodarki
Kwatermistrzowskiej BLP KGP (WKGK), w pierwszym wierszu, rodzaj oznaczony literą D,
gdzie w opisie przedmiotu i nazwy zamówienia podano: zakup umundurowania nowego
wzoru na wartość brutto 48 200 000 zł, z terminem realizacji umowy na IV kw. W kolumnie
„uwagi” podano, „Zaangażowanie środków w wysk. 48. 197. 324,46 zł”, co oznacza, że
Zamawiający nie ma żadnych środków finansowych na zakup umundurowania nowego
wzoru. Określenie, że „środki zostały zaangażowane”, oznacza, że środki te zostały
zaangażowane na realizację podpisanych już umów.
Zamawiający wyjaśnił, że w marcu 2007 r. zostały podjęte decyzje o przemundurowaniu
Policji poprzez zakup umundurowania nowego wzoru. Pod koniec 2008 r. zawarto umowę na
dostawę umundurowania letniego według nowego wzoru. W połowie 2008 r. Zamawiający
podjął czynność związane z zakupem nowego umundurowania zimowego, w zakres którego
wchodzi przedmiotowa bielizna. Na skutek ograniczeń finansowych budżetu Policji, które to
ograniczenie sięga około 1 300 000 000 zł, Zamawiający zmuszony został do zrezygnowania
z zamierzenia i do unieważnienia postępowań dotyczących zakupów, na różnych ich etapach
w sytuacji, gdy nie zostały jeszcze zawarte umowy. O kwotę 540 000 000 zł zmniejszony
został budżet Policji w 2008 r., już po wszczęciu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający wyjaśnił, że Komendant Główny Policji jest dysponentem środków budżetowych
drugiego stopnia. Dysponentem pierwszego stopnia jest Minister Spraw Wewnętrznych i
Administracji, zaś Komendant Główny Policji wykonuje w jego imieniu czynności związane z
dysponowaniem budżetu, przeznaczonego dla Policji.
Złożone Prowizorium stanowi korektę prowizorium planu finansowego opracowanego
jesienią 2008 r.
Pismo z dnia 9 lutego 2009 r. było dla Zamawiającego decyzją ograniczającą jego wydatki o
wskazaną kwotę. Polecenie ograniczenia wydatków zawarte w tym piśmie stanowiło
podstawę unieważnienia postępowania dokonanego pismem z dnia 18 marca 2009 r.
Korekta planu finansowego (Prowizorium) dokonana została w dniu dniu 31 marca 2009 r.
Podstawą powzięcia decyzji o unieważnieniu prowadzonego postępowania poza poleceniem
zawartym w piśmie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 lutego o
ograniczeniu środków finansowych, była także świadomość spłaty zaciągniętych zobowiązań
w 2008 r., jak również obowiązek uregulowania zobowiązań pozostałych z 2008 r. do
rozliczenia. Zamawiający potwierdził, że środki finansowe, które mu zostały po ograniczeniu
wydatków, zobowiązany jest przeznaczyć na sfinansowanie ustawowych zadań Policji –
zapewnienie bezpieczeństwa publicznego. Za tym, by nie prowadzić dalej postępowania w
sprawie przedmiotowego zamówienia przemawiał interes społeczny. Podał, że na skutek
utraty środków finansowych zmuszony został do zawarcia umów na czas określony w
sytuacji, gdy pierwotnie zakładano inne okresy ich obowiązywania. Okazał umowę zawartą w
dniu 20 lutego 2009 r. na okres 3 miesięcy, dotyczącą systemów łączności
wewnątrzunijnych.
Zamawiający podał, że podpis dyrektora Biura Logistyki Policji z datą 17 kwietnia 2009 r. oraz
podpis zastępcy Głównego Księgowego Naczelnika Wydziału Księgowości Biura Finansów,
jest potwierdzeniem, iż wielkości wykazane w Prowizorium mieszczą się w planie
finansowym, z równoczesnym uwzględnieniem ograniczenia środków na 2009 r.
Zamawiający wyjaśnił, że różnice w czasie, dzielące datę doręczenia pisma z dnia 9 lutego
2009 r. i podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w dniu 18 marca 2009 r.,
uzasadnione są faktem trwających postępowań, a mianowicie składanych protestów oraz ich
rozstrzygania, postępowania przed KIO, np. w dniu 10 marca 2009 r. Zamawiający złożył
pismo z dnia 20 lutego 2009 r. Komendanta Głównego Policji, skierowane do zastępcy
Dyrektora Biura Finansów Komendy Głównej Policji, zalecające unieważnienie postępowań o
zamówienia publiczne. Wskazano pięć rodzajów postępowań, w tym postępowanie na zakup
bielizny termoaktywnej zimowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając oryginalną dokumentację postępowania
dostarczoną przez Zamawiającego i złożone w toku rozprawy dowody oraz wyjaśnienia
stron postępowania, zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi,
którego interes prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub chociażby zostaje zagrożony
doznaniem uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Zajmowanie dalszego, niż pierwsze miejsce w rankingu ofert pod względem ceny, czy ogólnej
punktacji uzyskanej w wyniku oceny ofert z zastosowaniem opisanych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, nie stanowi o braku możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
W wyniku unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez MAKRO” Sp. z o.o.
z siedzibą w Dłutowie, punktacja ofert zmieniłaby się i gdyby została powtórzona, oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepisy art. 93 ust. 1 Pzp określają obowiązek Zamawiającego unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w pkt 1-7.
Prof. Ryszard Szostak w glosie ST 2006/7-8/156 do uchwały SN z dnia 13 stycznia 2006 r.,
III CZP 124/05, Teza nr 3, wyraził stanowisko określające ten obowiązek następująco:
„Ustawowy zwrot z art. 93 ust. 1 p.z.p. "zamawiający unieważnia postępowanie (...)"
wskazuje wyraźnie, że akt ten stanowi jednostronne oświadczenie organizatora
postępowania, znoszącego z mocą wsteczną wszystkie wadliwe i niewadliwe czynności
proceduralne, jako bezprzedmiotowe, analogicznie jak w przypadku uchylenia się od
skutków wadliwych oświadczeń woli na podstawie art. 88 k.c. Według zasad ogólnych
unieważnienie takie, jako prawo kształtujące, przysługuje oznaczonej osobie, mającej
wyłączną inicjatywę, nawet gdyby wyjątkowo wzruszalność kontrolował ex post sąd. [...] (...)”.
Z przytoczonego przepisu ustawy i tezy uchwały SN wynika, że czynność unieważnienia
postępowania, w razie wystąpienia przesłanki, obciąża Zamawiającego i czynność ta musi
być podjęta pod rygorem skutków prawnych w razie jej zaniechania.
W pkt 6 wskazanego przepisu zawarto regulację, że Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
O skuteczności obligatoryjnej czynności Zamawiającego, dokonanej na podstawie pkt 6
przesądzają trzy przesłanki wynikające z przepisu, a mianowicie: istotna zmiana okoliczności,
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie
publicznym i okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć oraz powinien zachodzić
związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wskazanymi przesłankami.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności, jak również interesu
publicznego, w rozumieniu przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6.
Orzecznictwo, doktryna, a także okoliczności istotne dla konkretnego postępowania,
pozwalają na określenie poszczególnych przesłanek, o których stanowi wskazany przepis.
O istotnej zmianie okoliczności dotyczących prowadzonego postępowania przesądzają
przyczyny, które w kontekście potrzeb Zamawiającego oraz jego nowej sytuacji finansowej, a
zatem w kontekście możliwości wydatkowania środków na wcześniej opisany cel, czynią go
bezprzedmiotowym.
Zdefiniowanie pojęcia interesu publicznego często ma źródło w uchwale z dnia 12 marca
1997 r. Trybunału Konstytucyjnego W 8/96, gdzie określono, że jako interes publiczny należy
bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej
oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Konieczne jest zatem wykazanie, że udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
wydatkowanie środków finansowych na uprzednio ustalony cel, będzie godzić w interes
publiczny, w stopniu przewyższającym korzyści związane z zaniechaniem udzielenia
zamówienia i przeznaczeniem funduszy na inny cel, związany z koniecznością ochrony
wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania
uszczerbku w wyniku uprzednich czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
KIO podziela stanowisko Zamawiającego, że w dacie planowania zamówienia oraz jego
ogłoszenia (październik 2008 r.), nie były znane zalecenia Prezesa Rady Ministrów co do
ograniczenia wydatków zaplanowanych na 2009 r. w poszczególnych ministerstwach i
dokonania ponownej analizy zamówień oraz ograniczenie ich do niezbędnego minimum. Na
początku I kwartału br. zalecono kierownikom poszczególnych resortów, nie tylko
ograniczenie wydatków, ale także dokonanie oszczędności finansowych ze wskazaniem
oznaczonych co do wysokości kwot. Są to fakty powszechnie znane (przekaz telewizyjny i
prasowy) i zgodnie z art. 188 ust. 5 Pzp, mogą być uznane jako fakty nie wymagające
dowodu.
Zamawiający wykazał w toku rozprawy, że miał wolę i podjął czynności mające na celu
doprowadzenie do zrealizowania zakupu bielizny termoaktywnej, lecz z uwagi na istotne i
nieoczekiwane zmiany w planie finansowym resortu na br., został zobligowany do korekty
zamówień.
W ocenie KIO, polecenie zawarte w piśmie z dnia 9.02.2009 r. z powołaniem się na decyzję
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o ograniczeniu środków finansowych o kwotę
802 054 tys. zł. oraz polecenie zawarte w piśmie z dnia 20.02.2009 r. dokonania
unieważnienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w tym
postępowania dotyczącego zakupu bielizny teroaktywnej, stanowiły wystarczające podstawy
do podjęcia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający w sposób logiczny i przekonujący przedstawił w materiale dowodowym
uzasadnienie, że po doręczeniu pisma z dnia 9.02.2009 r., podjął czynności przygotowawcze
do zmiany planu finansowego i jednocześnie prowadził czynności związane z zakończeniem
postępowania (rozstrzyganie protestów, sprawa przed KIO w dniu 10.03.2009 r. ).
KIO nie podziela stanowiska Odwołującego, że do zmiany kierunków finansowania
zaopatrzenia w Policji, wymagana jest zmiana ustawy budżetowej. Ustawa Budżetowa na rok
2009 z dnia 9 stycznia 2009 r. (Dz. U. Nr 10, poz. 58) nie zawiera uregulowań szczegółowo
określających wydatki w Policji, zatem zmiana tej ustawy nie warunkuje decyzji
Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3 000 zł, wynikające z przedłożonego rachunku do akt sprawy, na podstawie § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
………………………………
……………………………….