Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 506/09

POSTANOWIENIE
z dnia 29 kwietnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 29 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez WAKOZ Sp. z o.o., Luzino, ul. Generała Sikorskiego 3
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Linia, Linia, ul. Turystyczna 15 protestu
z dnia 1 kwietnia 2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WAKOZ Sp. z o.o., Luzino, ul. Generała Sikorskiego 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez WAKOZ Sp. z o.o., Luzino, ul. Generała Sikorskiego 3,

2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz WAKOZ Sp. z o.o., Luzino, ul. Generała Sikorskiego 3.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Gmina Linia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację drogi gminnej,
ul. Słoneczniej w Lini. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2009 r. pod numerem 31396-2009.
W dniu 25 marca 2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe
DROMOS Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty WAKOZ Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,
iż w rozdziale XVI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał,
aby Wykonawca określił cenę ryczałtową za całość zamówienia na podstawie załączników
nr 6 (przedmiar) i 7 (specyfikacja techniczna) do Specyfikacji. Wskazał, iż w pozycji 11
przedmiaru określona została ilość 900m² pobocza. Z porównania załączników dodatkowych
tj. kosztorysów ofertowych złożonych przez Wykonawców Zamawiający wywnioskował,
iż Wykonawca WAKOZ Sp. z o.o. zaniżył ilości m² pobocza w stosunku do przedmiaru,
w związku z czym błędnie obliczył cenę. Powyższe uniemożliwia, jak stwierdził Zamawiający,
rzetelne porównanie zaoferowanych cen.
Wobec ww. czynności Zamawiającego protest wniósł w dniu 1 kwietnia 2009 r.
(wyłącznie za pomocą faksu) Wykonawca WAKOZ Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym
zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnione jego zastosowanie
z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie badania jej zgodności z treścią wadliwie tj. nieskutecznie
względem Odwołującego, dokonanej modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, o której Odwołujący nie został powiadomiony, co doprowadziło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) na wypadek podtrzymania przez Zamawiającego stanowiska o prawidłowości
dokonania zmiany Specyfikacji Odwołujący podniósł zarzut nieważności postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dokonując
rzekomej modyfikacji Specyfikacji w zakresie przedmiarów nie dokonał jej zgodnie z ustawą
Pzp – zarówno Specyfikacja, jak i ogłoszenie o zamówieniu w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia w jednoznaczny sposób wskazują, iż zamówienie obejmuje „Wykonanie
umocnionego pobocza z kruszywa naturalnego 90m²”.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje się za jego oddalenie.
W dniu 15 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
Dodatkowo Odwołujący przyznał, iż wniósł protest na czynności odrzucenia oferty
oraz wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 1 kwietnia 2009 r., przekazując go
Zamawiającemu wyłącznie za pomocą faksu. Za bezskuteczne i sprzeczne zarówno
z przepisami ustawy Pzp, jak i z pozostałą treścią Specyfikacji, Odwołujący uznał
zastrzeżenia uzależniające skuteczność przekazania korespondencji faksem od jej
potwierdzenia w formie pisemnej oraz przesłania jej w godzinach pracy Urzędu Gminy (przy
zastrzeżeniu rejestracji wpływu korespondencji w dniu następnym, przy przekroczeniu
wskazanego limitu godzinowego). Zwrócił uwagę, iż ustawa Pzp w art. 27 ust. 1 wskazuje na
możliwość stosowania trzech równoprawnych sposobów składania oświadczeń, wniosków
i informacji. W przypadku dopuszczenia określonych sposobów przekazywania oświadczeń,
nie jest uprawnione uzależnianie skuteczności ich przekazania, od spełnienia dodatkowych,
przewidzianych przez Zamawiającego warunków. Należy zaznaczyć, iż art. 27 ust. 2 ustawy
Pzp przewiduje jedynie obowiązek potwierdzania otrzymania oświadczenia, wniosku,
zawiadomienia lub informacji przekazanej faksem lub drogą elektroniczną, wyłącznie na
żądanie drugiej strony. Ograniczenie natomiast skuteczności przekazywania korespondencji
za pomocą faksu w danym dniu do wyłącznie kilku godzin, narusza uprawnienia przyznane
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia i w konsekwencji prowadzi do
skrócenia terminów ustawowych na złożenie określonych oświadczeń. Odwołujący przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 113/08) oraz
postanowienie Izby z dnia 9 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 638/08). Stwierdził, iż był
uprawniony do wniesienia protestu za pomocą faksu tym bardziej, że celem art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, było w jego ocenie, umożliwienie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią
protestu, „a nie faktyczne zapoznanie się z nim”.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych Zamawiający poinformował o przewidzianej w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia formie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz nie
zastosowaniu się przez Odwołującego do ww. postanowień Specyfikacji przez przekazanie
Zamawiającemu treści protestu wyłącznie w formie faksu. Podkreślił, iż Odwołujący nie
wniósł protestu na treść Specyfikacji. Zamawiający stwierdził ponadto, iż nie jest
w posiadaniu oryginalnego pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnemu Leszkowi P., nie
posiada również takiego pełnomocnictwa potwierdzonego za zgodność
z oryginałem przez radcę prawnego.

Izba dokonała następujących ustaleń:
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 205 507,20 zł, co stanowi równowartość
53 005,39 euro.
Zgodnie z pkt X ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy mogą przekazywać:
- pisemnie – w zakresie wszelkiej korespondencji między stronami,
- faksem – w zakresie wszelkiej korespondencji między stronami, z zastrzeżeniem, że jej
treść zostanie niezwłocznie potwierdzona w formie pisemnej (pod rygorem nieważności),
z wyłączeniem złożenia oferty o wniesienia protestu, dla których wymagana jest forma
pisemna,
- drogą elektroniczną:
a) ze strony Wykonawców – tylko w zakresie dotyczącym pobierania elektronicznej wersji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz możliwości zapoznania się z treścią pism
skierowanych do Wykonawców,
b) ze strony Zamawiającego – w zakresie udostępniania elektronicznej wersji Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz umieszczenia treści pism skierowanych
do Wykonawców na stronie internetowej Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, w związku
ze złożonym przez Zamawiającego wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zważyła, co następuje:

Bezsporny między stronami jest fakt, iż protest został przez Odwołującego wniesiony
wyłącznie w formie faksu. Tym samym Odwołujący nie zastosował się do opisanych powyżej

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących form
porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami.
Należy zwrócić uwagę, iż w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp określającym czynności,
wobec których możliwe jest wniesienie protestu, ustawodawca zawarł odesłanie do art. 27
ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje formy porozumiewania się zamawiających
z wykonawcami. W ust. 1 art. 27 ustawy Pzp ustawodawca pozostawił wybór formy
zamawiającemu. Wybór ten ograniczył jednocześnie do formy pisemnej, faksowej lub drogą
elektroniczną, zastrzegł przy tym w ust. 3 art. 27 ustawy Pzp, iż zawsze dopuszczalna jest
forma pisemna. Wobec powyższego, to od woli zamawiającego zależy, czy wykonawcy,
poza formą pisemną, będą mogli porozumiewać się także faksem lub drogą elektroniczną.
Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż w art. 27
ustawy Pzp zaznaczono „w sposób nie budzący wątpliwości, iż droga faksowa może być
wykorzystywana do przekazywania wszelkiej korespondencji między stronami”. Izba
przychyla się z kolei do stanowiska Odwołującego, iż „art. 27 ust. 1 wskazuje na możliwość
stosowania trzech równoprawnych sposobów składania oświadczeń, wniosków i informacji”,
jednak z całą mocą należy podkreślić, iż zamawiającemu przysługuje prawo wyboru jednej
lub kilku z ww. form, nie wyłączając formy pisemnej.
Wobec powyższego, nieuprawnione jest z góry powzięte przez Odwołującego
założenie, iż w niniejszym postępowaniu możliwe jest przekazywanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień czy innych informacji za pomocą faksu. Wykonawca powinien upewnić się jakie
formy zostały dopuszczone w danym postępowaniu przez Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający jednoznacznie, w sposób nie budzący wątpliwości określił
sposób porozumiewania się (pkt X ppkt 3 Specyfikacji). Wyraźnie zastrzegł dla protestu
wyłącznie formę pisemną. Co więcej, dla większości oświadczeń Zamawiający dopuścił
również formę faksu, zastrzegł jednak, iż wymagane jest niezwłoczne jej potwierdzenie
w formie pisemnej. Nie sposób uznać, iż wybór ten jest niezgodny z prawem. W ocenie Izby,
postanowienia Specyfikacji w tym zakresie, w związku z dyspozycją art. 27 ust. 1 ustawy
Pzp, w żaden sposób nie naruszają przepisów ustawy Pzp. Tym samym nie ma podstaw do
uznania ww. postanowień za nieważne. Niezgodności treści pkt X ppkt 3 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia nie dostrzegł również Odwołujący, skoro nie wniósł
protestu na treść Specyfikacji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie. W tej samej przesłance odrzucenia odwołania mieści się, w ocenie Izby
przekazanie pełnomocnictwa do wniesienia protestu w formie faksowej. Tym samym nie
zasługuje na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 postanowienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….
………………………..