Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 532 /09

WYROK
z dnia 11 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej
„BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz , Plac Wolności 24 protestu
z dnia 8 kwietnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Dobromierz, 59-170 Dobromierz, Plac
Wolności 24 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp.
z o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-
Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14,

2) dokonać wpłaty kwoty 6 811 zł 12 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset
jedenaście złotych dwanaście groszy) przez Gminę Dobromierz, 59-170
Dobromierz, Plac Wolności 24 na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnychi Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z
o.o., Biuro Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-
Ściekowej „BIPROWOD” Sp.z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., Biuro Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp.
z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Towarowa 12-14.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Dobromierz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowę kanalizacji sanitarnej
z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania inwestycyjnego pn. "Budowa
systemu gospodarki ściekowej dla aglomeracji Dobromierz - Faza I" - realizowanego przy

współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych”. Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na dwa zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 14 stycznia 2009 r. w poz. Nr 15627-2009.
W dniu 2 kwietnia 2009 r. (pismem z dnia 1 kwietnia 2009 r.) zamawiający
poinformował Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o.
z siedzibą w Świdnicy o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp oraz
o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 5
Pzp. Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dla zadania nr 2, przy czym za wykonawcę uznał Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o., a nie konsorcjum firm składającego się
z Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i Biura Projektów
i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum EKO-WOD). Ponadto zamawiający uznał, że złożenie oferty przez
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum EKO - WOD wniosło protest na czynność wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp. z o.o. i odrzucenia
złożonej przez tego wykonawcę oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, iż nie
może budzić wątpliwości fakt, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia ubiega się
Konsorcjum EKO - WOD. Zgodnie z art. 23 Pzp i § 8 ust. 7 pkt 4 siwz nastąpiło ustanowienie
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Umowa Konsorcjum
została dołączona do oferty wraz z pełnomocnictwem udzielonym przez członków
Konsorcjum dla lidera - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych EKO-WOD Sp.
z o.o. Z treści Umowy Konsorcjum wynika, że jej celem jest „wspólne ubieganie się
o udzielenie zamówienia oraz że pełnomocnikiem do reprezentowania Konsorcjum
ustanowiono P.R.W.i.E. EKO - WOD Sp. z o.o. Oferta zawiera wszystkie niezbędne
dokumenty złożone każdego z Partnerów Konsorcjum (w tym: oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, odpisy z KRS, zaświadczenia z US, ZUS, KRK).
Odwołujący wskazał, iż zbiorcze zestawienie ofert sporządzone przez zamawiającego
zawiera w pozycji 5 wskazanie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: P.R.W. i E. EKO -
WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. Podobnie, pismo zamawiającego z dnia
4 marca 2009 r. adresowane było do Lidera Konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że brak jest
podstaw do wykluczenia Konsorcjum EKO – WOD z postępowania, a w konsekwencji

podstaw do odrzucenia złożonej przez Konsorcjum EKO – WOD oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum EKO - WOD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 6 k.c.,
ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym. Przytoczył definicję czynu
nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podnosząc, że zamawiający winien wykazać,
iż przedmiot zamówienia zaoferowany został poniżej kosztów jego wytworzenia. Przywołał
wyrok ZA z 19 lipca 2006 r. sygn. akt UZP/Z0/0-2057/06 oraz fragment z treści Komentarza
do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Legalis Internet.
Podniósł także, że warunkiem koniecznym uznania, iż złożona oferta stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jest zamiar wyeliminowania z rynku innych wykonawców (wyrok KIO
z 13 marca 2009 r. sygn. akt UZP/KIO/0-249/09). Powołał się także na orzeczenia KIO
o sygn. akt UZP/KIO/0-1260/08, sygn. akt UZP/KIO/0-667/08, sygn. akt UZP/KIO/0-1392/08.
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny. W uzasadnieniu zamawiający podniósł,
że oprotestowana czynność nie dotyczy wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm:
P.R.W. i E. EKO.-WOD Sp. z o.o. oraz BIPROWOD Sp. z o.o. lecz samodzielnie biorącego
udział w postępowaniu - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp.
z o.o. z siedzibą w Świdnicy. Zamawiający podał, iż tego wykonawcy dotyczy także decyzja
o odrzuceniu oferty. Zamawiający przyznał, iż oferta zawiera informacje dotyczące
konsorcjum, w tym umowę konsorcjum oraz stosowne pełnomocnictwo, ale z treści
formularza ofertowego złożonego w ofercie jednoznacznie wynika, że została ona złożona
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o.
występującego samodzielnie.
Zamawiający stwierdził również, że nie kwestionuje faktu zawarcia pomiędzy stronami
umowy konsorcjum, której celem było wspólne złożenie oferty, ani też umocowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp. z o.o. do złożenia
wspólnej oferty. W jego ocenie - czym innym jednak jest zamiar i czynione ku temu
przygotowania, a czym innym dokonanie określonej czynności prawnej. Przyznał,
że podczas czynności otwarcia ofert oraz w pierwszej fazie postępowania sugerował się
zapisami na stronie tytułowej (okładce) oferty, gdzie znajduje się informacja o konsorcjum.
Jednak w toku badania ofert uznał, iż oferta została złożona i podpisana w imieniu własnym
przez lidera Konsorcjum. Po ujawnieniu tego faktu zamawiający nie znalazł podstaw do
wykluczenia z postępowania, z tego powodu, samodzielnie występującego wykonawcy.
Zamawiający uznał ofertę za uczestniczącą w postępowaniu i dokonał jej badania. W efekcie
tego badania – postanowił, jak w piśmie z dnia 1 kwietnia 2009 r. Dodatkowo zamawiający
stwierdził, że nawet, gdyby przyjąć, iż przedmiotowa oferta złożona została przez

Konsorcjum, to zamawiający musiałby taką ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w § 8 pkt. 7 ppkt. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określił jednoznacznie, iż "Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia (np. w konsorcjum). W takich przypadkach ich oferta musi spełniać następujące
wymagania (...) wypełniając formularz ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się
na "Wykonawcę"; w miejscu "np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisać dane dotyczące
konsorcjum, a nie pełnomocnika konsorcjum. Podkreślił również, że nie jest rolą
zamawiającego dochodzenie, czy sposób określenia wykonawcy był wynikiem świadomego
działania, czy też np. błędu lub omyłki. Dokonanie takiej poprawki przez zamawiającego
stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, gdyż nastąpiłaby zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy składającego ofertę. W ocenie zamawiającego, podpisanie i złożenie formularza
ofertowego jest najważniejszym aktem w toku składania oferty, ponieważ określa zarówno
podmiot zobowiązany, przedmiot jego zobowiązania, warunki realizacji świadczenia,
oświadczenie o związaniu ofertą, zobowiązanie do zawarcia umowy oraz inne oświadczenia
i zobowiązania. Nie można na podstawie innych dokumentów domniemywać, że ofertę złożył
inny podmiot, niż ten, który to faktycznie uczynił. Zamawiający wskazał na marginesie,
iż zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO -WOD" Sp.
z o.o. cena przekracza o 570.482,75 zł kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia – wobec czego postępowanie musiałoby zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił także,
że twierdzenia odwołującego dotyczące wadium uznał za bezprzedmiotowe.
Ponadto zamawiający uznał, iż oferta Przedsiębiorstwa Robót Wodnych
i Ekologicznych "EKO-WOD" Sp. z o.o. stanowi akt nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że na
wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowany czas dojazdu serwisu
w zadaniu nr 1 oraz termin wykonania zadania nr 2 są realne i możliwe do wykonania.
Wyjaśnił, że obowiązkiem zamawiającego jest badanie czy dążenie do uzyskania
zamówienia przez wykonawcę nie przekracza granic uczciwości. W tym kontekście
zamawiający wyjaśnił stwierdzenie, iż "złożona przez Wykonawcę oferta, obliczona była na
zdobycie zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-2081/03.
Konsorcjum EKO-WOD wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 23, art. 24 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 i pkt 5 Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście oraz wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej. Przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej:
postanowienie KIO z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, wyrok KIO z dnia
28 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07. W jego ocenie, zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu podniósł nowy zarzut - sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem odwołującego, brak wskazania,
wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, w formularzu ofertowym, oceniać można
jedynie jako niezgodność treści oferty z treścią siwz w zakresie formy. Odwołujący zgodził
się, że w niniejszej sprawie żadna z okoliczności ,będących podstawą zastosowania art. 87
Pzp, nie występuje.
W ocenie odwołującego, bezpodstawne jest uzależnienie przez zamawiającego
interesu prawnego odwołującego od stosunku wartości oferty - do wysokości kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.



Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy z
postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty.

Izba uznała za zasadny zarzut podniesiony przez odwołującego, dotyczący
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 23 Pzp, art. 24 ust. 1
pkt 10 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta została złożona przez
wykonawcę samodzielnie ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia tj.
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. – jednego z
członków Konsorcjum EKO – WOD oraz w konsekwencji wykluczenie z postępowania
Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o.
Na pierwszej stronie, tytułowej, złożonej oferty, została wskazana nazwa
zamawiającego, nazwa postępowania o udzielenie zamówienia oraz data, a także określono
wykonawcę jako konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO –
WOD” Sp. z o.o. oraz Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej

„BIPROWOD” Sp. z o.o. Na 3 stronie oferty zawarto spis treści, a następnie, na stronie 5,
opis: „oferta” oraz „załącznik nr 1 do oferty”. Na stronie 7 zawarto wypełniony formularz -
„oferta” – „dodatek nr 1 do siwz załącznik nr 1”. W nagłówku tej strony wskazano nazwę i
adres Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o., natomiast
poniżej, ponownie, nazwę zamawiającego i przedmiotowego postępowania. Dokument ten
został sporządzony w oparciu o formularz oferty opracowany przez zamawiającego.
Formularz, a tym samym oświadczenia w nim zawarte zostały podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentacji spółki Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO
– WOD” Sp. z o.o. - zgodnie z wpisem w KRS. W ramach oferty zostały także złożone
oświadczenia i dokumenty wymagane w przypadku wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o zamówienie. W ofercie przedłożono umowę konsorcjum z dnia 4 lutego 2009
r. (str. 47 oferty) oraz pełnomocnictwo z dnia 4 lutego 2009r. udzielone na podstawie tej
umowy liderowi tj. P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. (str.221 oferty). W § 1 ww. umowy został
określony cel umowy tj. wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego oraz
nazwę przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z § 3 ww. umowy konsorcjum, strony
zobowiązały się „do nie przystępowania indywidualnie bądź w innej konfiguracji do
przetargu.” W § 4 natomiast wskazano ww. firmę jako lidera Konsorcjum, ze stosownym
umocowaniem do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu oraz do zawarcia umowy.
W § 5 ww. umowy wskazano zakres czynności objętych pełnomocnictwem udzielonym
liderowi Konsorcjum.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ofertą jest stanowcza propozycja, jednej ze
stron, zawarcia umowy. Jest to zatem oświadczenie przez wykonawcę woli zawarcia umowy
(art. 66 k.c.). Oferta powinna określać przedmiotowo istotne elementy umowy, bez których
nie może dojść do jej zawarcia. Oferta może także zawierać inne elementy nieistotne. Oferta
może zostać złożona w każdy sposób, przez każde zachowanie ujawniające wolę zawarcia
umowy w sposób stanowczy. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego istnieje wymóg złożenia oferty w formie pisemnej, zgodnie z zasadą pisemności
postępowania określoną w art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast, zgodnie z art. 78 ust. 1 k.c., do
zachowania formy pisemnej oświadczenia woli wystarczające jest złożenie przez osobę
własnoręcznego podpisu na dokumencie zawierającym treść składanego oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że choć istotne postanowienia umowy zawiera
formularz ofertowy, to brak jest podstaw aby uznać, iż podmiot umocowany do działania w
imieniu konsorcjum wykonawców, złożył ofertę we własnym imieniu wbrew treści
załączonych dokumentów. W szczególności zauważyć należy, że nie jest to dokument
odrębny, nie powiązany z pozostałymi oświadczeniami i dokumentami składanymi przez
wykonawcę w ramach oferty. Również strona tytułowa nie stanowi elementu, który można
czytać osobno tj. w sposób oderwany od treści złożonych przez wykonawcę oświadczeń i

dokumentów. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, iż oznaczenie na stronie tytułowej
jako wykonawcy – konsorcjum firm oraz złożenie podpisu na formularzu ofertowym przez
pełnomocnika konsorcjum, co wynika wprost z wykazanego (umową konsorcjum i
pełnomocnictwem) umocowania, spełnia wymogi złożenia pisemnego oświadczenia woli
zawarcia umowy przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy
uznać, zgodnie z regułami interpretacyjnymi oświadczeń woli (art. 56 i 65 k.c.) iż wola
zawarcia umowy przez wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie został
wyrażona w ich imieniu przez pełnomocnika. Brak podania w nagłówku formularza
ofertowego oznaczenia konsorcjum, w okolicznościach niniejszej sprawy, stanowi wyłącznie
uchybienie formalne, nie mające istotnego znaczenia dla prawidłowości oznaczenia
wykonawcy i złożenia oferty.
Powyższe ustalenia w zakresie zawartości i treści oferty pozwalają, w ocenie Izby, na
uznanie, że oferta została złożona przez Konsorcjum EKO-WOD, prawidłowo
reprezentowane przez pełnomocnika - Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
„EKO – WOD” Sp. z o.o. - umocowanego do działania w imieniu Konsorcjum i na jego rzecz,
stosownie do wymogów art. 23 Pzp. Ma to decydujące znaczenie dla uznania, iż odwołanie
w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ dokonana przez zamawiającego
czynność badania i oceny oferty została przeprowadzona wyłącznie w zakresie treści
oświadczeń i dokumentów złożonych przez jednego z dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Zamawiający nie wziął pod uwagę dokumentów
odnoszących się do drugiego członka Konsorcjum EKO – WOD tj. Biura Projektów i
Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD” Sp. z o.o. Załączone w
ofercie oświadczenia i dokumenty, złożone w celu potwierdzenia spełniania, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, warunków udziału w postępowaniu,
w tym warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, powinny podlegać
ocenie w pełnym zakresie, gdyż wykonawcy występujący wspólnie w postępowaniu
wykazują spełnianie warunków poprzez wykazanie ich spełniania łącznie tj. przez
któregokolwiek z członków Konsorcjum. Izba uznała, że w powyższym zakresie zamawiający
jest zobowiązany do powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez Konsorcjum EKO -
WOD.
W świetle powyższego, wobec uznania, że oferta została złożona przez Konsorcjum
EKO – WOD, należało uznać za całkowicie bezpodstawne wykluczenie z postępowania
P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o. jako wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp i odrzucenie złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Uznanie przez zamawiającego, iż oferta została złożona przez wykonawcę
samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia - P.R.W. i E. EKO-WOD Sp. z o.o.
nie pozostaje bez wpływu na ocenę oferty, dokonaną przez zamawiającego w zakresie
ustalenia, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do podniesionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy, Izba uznała - zarzut
powyższy za zasadny.
Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny
ofert, w tym m.in. ustalił dla zadania nr 1 kryterium serwis – „wg. zadeklarowanego w ofercie
czasu dojazdu serwisu, liczonego od chwili przekazania zgłoszenia do przyjazdu na miejsce
awarii” wskazując, że ocena nastąpi w oparciu o stosunek czasu serwisu minimalnego do
czasu serwisu oferty badanej, który będzie podlegał pomnożeniu przez 10 pkt. W zadaniu nr
2 zamawiający wskazał jako jedno z kryteriów oceny ofert - termin realizacji, którego ocena
nastąpi w oparciu o stosunek terminu minimalnego do terminu oferty badanej - razy 50 pkt.
Konsorcjum EKO-WOD złożyło ofertę na obie części zamówienia (zadanie nr 1 i nr 2).
W ofercie podano: w zadaniu nr 1 czas dojazdu serwisu – 0,2 godziny, natomiast w zadaniu
nr 2 termin realizacji - 1 tydzień.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił się do odwołującego o
udzielenie wyjaśnień odnośnie organizacji wykonania zadania 2, umożliwiającej realność
dotrzymania zaoferowanego terminu wykonania oraz odnośnie czasu dojazdu serwisu na
miejsce awarii w zadaniu nr 1 (pisma z dnia 20 lutego 2009r.). Odwołujący złożył wyjaśnienia
w dniu 23 lutego 2009 r. Krótki czas reakcji serwisu uzasadnił wskazując, że w miejscowości
Chwaliszów, oddalonej od zamawiającego o mniej niż 5 km mieszka kierownik ekipy
serwisowej, z którym zostało zawarte wstępne porozumienie do pełnienia przez tę osobę
funkcji serwisanta na okres wykonywania inwestycji i okres trwania gwarancji. Odnośnie
terminu realizacji zadania nr 2 odwołujący wyjaśnił, że zaoferowany termin jest realny, biorąc
pod uwagę ponad dwudziestoletnie doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem
zamówienia, w tym również doświadczenie członka konsorcjum – biura projektowego.
Oświadczył także, że na własne ryzyko wystąpił do Powiatowego Biura Geodezji i Katastru w
Świdnicy o uzyskanie stosownych map i wypisów w obszarze projektu, niezbędnych do
wykonania tego zadania.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zamawiający dokonał oceny treści oferty w zakresie
zaoferowanych terminów tj. terminu reakcji serwisu w zadaniu nr 1 oraz terminu realizacji
zamówienia w zadaniu nr 2, biorąc pod uwagę, że Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO – WOD” Sp. z o.o. samodzielnie złożyło ofertę, co oznacza, zdaniem

zamawiającego, że wykonawca ten nie może powoływać się na wieloletnie doświadczenie i
potencjał Biura Projektów i Realizacji Obiektów Gospodarki Wodno-Ściekowej „BIPROWOD”
Sp. z o.o., umożliwiające dotrzymanie zaoferowanego terminu w zakresie wykonania
zadania nr 2 - opracowanie projektu wykonawczego. Zamawiający jednoznacznie dał temu
wyraz w treści pisma z dnia 1 kwietnia 2009 r., w którym stwierdził m.in., iż „Złożone
wyjaśnienia nie pozwalają także na uwiarygodnienie zaoferowanego terminu realizacji
zadania nr 2. Konieczność wykonania prac projektowych, pracy w terenie, dokonania
niezbędnych uzgodnień, weryfikacji i aktualizacji oświadczeń właścicieli gruntów,
konieczność uwzględnienia czasu trwania procedur administracyjnych, wykluczają – w
ocenie Zamawiającego realność dotrzymania zadeklarowanego przez Wykonawcę terminu.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca powołuje się na wieloletnie doświadczenie w
realizacji robót, objętych przedmiotem zamówienia, lecz w przedłożonej ofercie w części
dotyczącej zadania nr 2, faktu tego nie wykazał. Powołuje się także na doświadczenie
innego podmiotu, lecz o udzielenie zamówienia Wykonawca ubiega się samodzielnie.”
Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, że zaoferowany przez odwołującego termin
reakcji serwisu – 0,2 godziny w zadaniu nr 1 oraz termin realizacji zamówienia w zadaniu nr
2 są w rzeczywistości niemożliwe do dotrzymania. Izba uznała, że nie ma uzasadnienia, w
świetle treści siwz, do przyjęcia za uprawnione twierdzenia zamawiającego, wyrażone w
trakcie rozprawy, iż zaoferowany czas reakcji serwisu należy rozumieć jako czas dojazdu od
siedziby firmy EKO – WOD Sp. z o.o. do miejsca awarii. Skoro odległość ta wynosi ok. 26
km, to przy zachowaniu średniej dopuszczalnej prędkości, dojazd trwa ok. 33 min.
Zamawiający określi bowiem jednoznacznie w siwz, iż czas reakcji serwisu należy rozumieć
jako czas dojazdu serwisu od momentu zgłoszenia do chwili przybycia na miejsce awarii.
Zamawiający nie wymagał, zatem, aby wykonawcy przedstawili w ofercie czas dojazdu z
siedziby wykonawcy do miejsca awarii ale z dowolnego miejsca, w którym zostanie odebrane
przez wykonawcę zgłoszenie awarii.
Zamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie za mało
wiarygodne, kierując się wyłącznie brakiem podania nazwiska kierownika serwisu lub
przedłożenia umowy zawartej z serwisantem oraz wskazaniem przez wykonawcę jednego
serwisanta podczas, gdy awarie powinny być usuwane, w jego ocenie, przez ekipę
serwisową. Należy podkreślić, iż w treści siwz nie zostały zawarte stosowne wymagania,
umożliwiające żądanie wskazania danych. Złożone przez wykonawcę, w wyjaśnieniach,
oświadczenie w powyższym zakresie należy uznać za wystarczające wobec faktu, iż
zamawiający nie podważył skutecznie jego prawdziwości.
W odniesieniu do zaoferowanego przez odwołującego terminu realizacji zamówienia
w zadaniu nr 2, Izba uznała, że zamawiający nie wykazał braku obiektywnej możliwości
wykonania przez odwołującego zadania polegającego na „opracowaniu projektu

wykonawczego kanalizacji sanitarnej z przyłączami do miejscowości Dobromierz i Serwinów
w zakresie: aktualizacji mapy dla celów projektowych, wykonania projektu wykonawczego,
aktualizacji oświadczeń właścicieli gruntów i niezbędnych uzgodnień” w terminie 1 tygodnia
„licząc od daty wyznaczonej przez zamawiającego w zaproszeniu do podpisania umowy”.
Biorąc pod uwagę zawarty w siwz (pkt 2.2) opis przedmiotu zamówienia dla zadania
nr 2, Izba uznała, że nie znajduje oparcia, twierdzenie zamawiającego, wyrażone zarówno
na rozprawie jak i w złożonym piśmie procesowym, iż po stronie wykonawcy leży
aktualizacja uzgodnień z wieloma instytucjami, w tym m.in. TP S.A., Zakład Energetyczny w
Wałbrzychu, Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, Służba Drogowa Powiatu
Świdnica, itp. tj. jak stwierdził zamawiający: „aktualizacja dokumentacji projektowej
opracowanej w 2001 r.” Z treści przytoczonego postanowienia zawartego w pkt 2.2 siwz nie
wynika, iż obowiązek dokonania aktualizacji tych uzgodnień leży po stronie wykonawcy.
Powyższe potwierdza również wskazany przez zamawiającego zakres prac wymienionych
dla zadania nr 2 w treści pisma do odwołującego z dnia 20 lutego 2009 r. Powyższy
obowiązek nie wynika również z treści przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072 z późn. zm.), przywołanego w pkt 3.3
siwz. W ustalonych okolicznościach sprawy Izba uznała, że użyty zwrot „dokonanie
niezbędnych uzgodnień” zawarty w opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, odnosi
się wyłącznie do oświadczeń właścicieli gruntów.
W piśmie procesowym zamawiający podniósł, jako dodatkową podstawę odrzucenia
oferty odwołującego, iż wystąpienie o uzyskanie map przez odwołującego pozbawia innych
wykonawców takiej możliwości, co może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto,
zamawiający podniósł, iż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje odnośnie wystąpienia z
wnioskiem o wydanie wypisów dla obrębu Dobromierz. Izba nie rozpoznawała powyższych
zarzutów zamawiającego, gdyż nie stanowiły one podstawy faktycznej wykluczenia
odwołującego z postępowania, ani też podstawy odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty. W konsekwencji nie mogły one stanowić zarzutów protestu i odwołania, a zgodnie z
art. 191 ust. 3 Pzp tylko w tym zakresie Izba rozpoznaje odwołanie.
Wbrew twierdzeniu zamawiającego, iż złożenie oferty przez odwołującego, w której
zaoferowano powyżej omówione terminy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby, pogląd taki nie
znajduje właściwego usprawiedliwienia.
Zamawiający uznał, iż „złożona przez wykonawcę oferta, obliczona była na zdobycie
zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do jego uzyskania". Na poparcie powyższego
stanowiska przytoczył pogląd wyrażony przez ZA w wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r.

(UZP/ZO/0-2081/03, ZPO 2004/4/43) „Ustawa o zamówieniach publicznych nie definiuje
czynu nieuczciwej konkurencji. Definicję ustawową czynu nieuczciwej konkurencji podaje
przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U z 2003, Nr 153, poz. 1503). Odnosząc wyrażone w niej zasady do zamówień
publicznych należy stwierdzić, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie oferenta
sprzeczne z prawem lub narusza interes innego oferenta. Złożenie oferty może być
traktowane jako naruszające mechanizm uczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy oferta
obliczona jest na samo zdobycie ... zamówienia i wyeliminowanie innych z dostępu do
zamówienia".
Izba w zupełności zgadza się z poglądem, iż czyn nieuczciwej konkurencji został
zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak jest zatem jakichkolwiek
podstaw prawnych, aby definiować czyn nieuczciwej konkurencji na użytek Prawa zamówień
publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w sposób odbiegający od definicji
ustawowej. Brak jest również podstaw do posługiwania się przy tym terminologią nieznaną
przepisom ww. ustawy np. pojęciem użytym przez zamawiającego „akt nieuczciwej
konkurencji” jako podstawy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W doktrynie przyjmuje się, iż art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
za zadanie chronić wolny dostęp do rynku przedsiębiorców, który stanowi immanentną cechę
konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Wolny dostęp
do rynku oznacza swobodę podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej i może
być ograniczony wyłącznie przez władzę publiczną ale także przez samych przedsiębiorców
korzystających z autonomii prywatnej, w tym z zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Z
istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, w szczególności z opisu przykładowych
działań określonych w art. 15 ww. ustawy wynika, że wszystkie czyny nieuczciwego
utrudniania dostępu do rynku mogą być popełnione tylko świadomie (celowo), z winy
umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on
zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy.
Nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na:
- zachowaniu, które z natury swojej służy nieuczciwemu utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku - środki przymusu fizycznego, psychicznego i
ekonomicznego,
- użyciu środków, które najczęściej są uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji,
polegające na dezorganizacji przedsiębiorstwa, wypowiedziach szkodzących innemu
przedsiębiorcy – pomawianiu (oczernianiu), nakłanianiu do bojkotu oraz zarobkowym
wprowadzaniu na rynek urządzeń i usług niedozwolonych, a także

- użyciu typowych środków walki konkurencyjnej, takich jak: wykup surowców, zaniżanie
cen, zróżnicowane traktowanie klientów, czy też reklama porównawcza, które, co do
zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości
mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi
obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego zamówienia
pomimo, że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny
niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny niższej od kosztów
produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również
krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogą w pewnym
stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.
Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający nie zastrzegł minimalnego zakresu dla
ustalenia terminu zarówno reakcji serwisu, jak i realizacji zamówienia. Konkurencja, w tej
sytuacji, może uzasadniać podjęcie przez przedsiębiorcę szczególnych działań
organizacyjnych, zapewniających realizację zamówienia w jak najkrótszym czasie, które
umożliwią maksymalne skrócenie terminu, a tym samym uzyskanie zamówienia. Izba uznała,
że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, chyba, że zostanie wykazane, iż
przedsiębiorca działa w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców. Taki zamiar i celowe działanie odwołującego - nie zostało wykazane przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba
uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W związku z potwierdzeniem się podnoszonych przez odwołującego zarzutów
omówionych wyżej, w konsekwencji należało uznać, iż zamawiający nie zachował w
przedmiotowym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i 1 a oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………