KIO/UZP 577/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 577 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 577 /09
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz protestu z dnia
15 kwietnia 2009 r., wniesionego przez ABBOT Laboratories Sp. z o.o., ul. Postępu 18A,
02-676 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz na rzecz
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sieradzu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę odczynników biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch
aparatów.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego.
Czynność tę oprotestował wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z póź. zm.),
zwanej w skrócie Pzp, :
1) art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1, tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych
znamion oferty najkorzystniejszej,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, poprzez bezprawne nieodrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
4) w konsekwencji, na zasadzie związku przyczynowo – skutkowego, spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty
z rażącym naruszeniem prawa,
5) art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście,
6) jednocześnie złamanie 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podał.
Treść oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ,
zawiera błędy w obliczeniu ceny i jest niedoszacowana.
I. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (formularz cenowy) do wartości odczynników należało
dodać koszt kontroli:
do testów biochemicznych 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku z
wyjątkiem poz. 6, 24, 29 - 1 x w tygodniu 2 poziomy,
do testów immunochemicznych 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku z
wyjątkiem poz. 6, 7, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 23 – 1 x w tygodniu 2 poziomy. Powyższy wymóg
oznacza, że poza zaoferowaniem odpowiedniej ilości materiału kontrolnego każdy
wykonawca powinien uwzględnić w ofercie dodatkowe testy potrzebne do wykonania testów
kontrolnych. W związku z tym: 2 poziomy 1 raz dziennie przez 365 dni to = 365 (dni) x 2
poziomy (2 badania) x 365 dni w roku x 4 lata daje 2920 dodatkowych badań,
2 poziomy 1 raz w tygodniu to = 2 x 52 (tygodnie w roku) x 4 (lata) daje 416 dodatkowych
badań.
Nieprawidłowość oferty firmy Roche jest jednoznacznie widoczna na przykładzie wyliczenia
ilości testów do oznaczenia anty HBs (poz. 2 immunochemia - czyli zgodnie z SIWZ schemat
kontroli przewidywał 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku). Zamawiający określił
ilość testów w przedmiocie zamówienia na 2400, a samych testów na kontrolę, stosownie do
rekomendowanej metodologii, potrzebnych jest 2920. Zatem, łączna ilość testów, jaką
powinna zaoferować firma Roche to 5320. Przykład ten dowodzi jednoznacznie, że ilość
testów podana w SIWZ nie uwzględniała testów na kontrole.
II. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (formularz cenowy) Zamawiający umieścił następujące
uwagi:
1) dopuszcza się stosowanie w obliczeniach tylko pełnych opakowań w skali 4 lata,
2) przy wyliczeniach należy uwzględnić terminy przydatności poszczególnych testów
na pokładzie przy średniej liczbie oznaczeń miesięcznie,
3) przy obliczeniach materiałów kontrolnych należy uwzględnić objętość martwą, dlatego
dokonując prostych matematycznych wyliczeń np. dla HCV, którego stabilność
wynosi 72 h tj. 3 dni: 1460 (dni w ciągu 4 lat) /3 dni (stabilność na pokładzie daje) =
487 opakowań.
Firma Roche zaoferowała w ofercie 53 opakowania, zatem niedoszacowanie wynosi 434
opakowania.
Protestujący załączył wykaz pozycji niedoszacowanych (53 pozycje) wraz z ich wartością.
III. W wybranej ofercie występuje niespójność w kwotach podanych w:
w załącznik nr 2 str. 4 oferty punkt „do wartości odczynników na w/w testy należy dodać”:
- pkt 1. Koszt wszystkich materiałów.... (sposób liczenia str. 4 ), firma Roche nad tabelą
podała kwotę 360.818,80 PLN brutto, a następnie w tabeli jest kwota 345.263,68 PLN brutto,
- pkt 4. Koszt kalibratorów (sposób liczenia str. 6 oferty), firma Roche nad tabelą podała
kwotę 65.608,12 PLN brutto, a następnie w tabeli jest kwota 60.985,72 PLN brutto,
- pkt 6. Koszt kontroli (sposób liczenia str. 7 oferty), firma Roche nad tabelą podała kwotę
48.875,46 PLN, a w tabeli jest 34.969,74 PLN.
Wskazując powyższe, protestujący wniósł o:
1) unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu,
2) odrzucenie oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie wyboru oferty protestującego,
5) udzielenie firmie ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. zamówienia publicznego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., podając.
Protest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na oddalenie w całości.
Protestujący nie ma interesu prawnego wnosząc protest.
Interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp jest równoznaczny z możliwością
pozyskania konkretnego zamówienia. Zatem, podstawę skutecznego protestu, odwołania lub
skargi, mogą stanowić tylko zarzuty, których uwzględnienie dawałoby szansę zawarcia
urnowy
w danym postępowaniu. Utrwalony jest również pogląd, że interes prawny stanowi
materialnoprawną przesłankę skuteczności wniesienia środka ochrony prawnej. Wobec tego,
niewskazanie tej przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionego środka.
Oferta Protestującego opiewa na cenę wyższą niż kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stąd nie może być przyjęta, a tym samym
z Protestującym nie może dojść do zawarcia umowy. Dlatego jego protest powinien być
oddalony.
Zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego są całkowicie niezasadne.
Ad. I. Oferta firmy Roche Diagnostics Polska Sp z o.o. złożona została prawidłowo i zgodnie
z warunkami i wymogami SIWZ. W formularzu ofertowym (załącznik nr 2) zarówno dla części
biochemicznej jak i immunochemicznej należało wyliczyć oferowaną ilość opakowań testów
i ich wartość w okresie trwania umowy na podstawie podanej w kolumnie 3 deklarowanej
ilości oznaczeń. Takie też obliczenia zostały prawidłowo wykonane w ofercie firmy Roche
Diagnostics Polska. W dalszej części załącznika nr 2 należało wyliczyć koszt kontroli (a więc
ilość opakowań i wartość) na podstawie podanych ilości planowanych kontroli (2 x 250 lub
2 x 150). Takie też obliczenia zostały wykonane w tej części w ofercie firmy Roche
Diagnostics Polska. Niezrozumiały jest więc zarzut Protestującego skoro nigdzie
w warunkach SIWZ nie ma wskazania o możliwości doliczenia dodatkowych ilości
odczynników na kontrole. Gdyby tak było, konstrukcja formularza oferty wyglądałaby inaczej
i zawierałaby kolumny umożliwiające wpisanie dodatkowych ilości odczynników. Protestujący
Abbott nie zwrócił uwagi, że w formularzu oferty w kolumnie 3 Zamawiający zaznaczył, że
chodzi o ilość oznaczeń, a nie badań, co czyni wszystkie dalsze wyliczenia Abbott
niezasadnymi i błędnymi.
Ad II. Ilość zaoferowanych opakowań odczynników w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska
sp. z o.o. została wyliczona prawidłowo i zgodnie z wymogami SIWZ.
Uwzględniono więc także wymóg, aby przy wyliczeniach uwzględnić terminy przydatności
poszczególnych testów na pokładzie przy średniej liczbie oznaczeń miesięcznie. Z uwagi na
specyfikę pracy oferowanego zintegrowanego analizatora biochemiczno-
immunochemicznego cobas 6000, odczynniki na czas wykonywania oznaczeń przebywają
cały czas na pokładzie analizatora, natomiast po wykonaniu badań mogą być przenoszone
do lodówki, z możliwością znaczne wydłużonego gwarantowanego terminu ważności
odczynników po ich otwarciu, zgodne z procedurami i rekomendacjami producenta aparatu
i testów. Kierując się opisaną przez Zamawiającego zasadą średniej ilości oznaczeń
miesięcznie, wyliczono potrzebne ilości testów i takie też ilości zostały umieszczone
w formularzu ofertowym.
Ad. III. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów wykonawca zwrócił uwagę, że sam
Protestujący posługuje się pojęciem "niespójności" oferty, a nie jej niezgodności z SIWZ, czy
innej wadliwości. W myśl SIWZ (punkt 15.2.) cenę oferty należało podać zgodnie
z formularzem cenowym. Nie ulega więc wątpliwości, że obowiązują kwoty podane
w tabelkach, podsumowane na końcu jako "Łączna wartość PLN netto/brutto/4 lata".
Niezgodności zauważone przez Protestującego stanowią niedopatrzenie, dopiski które przez
nieuwagę nie zostały zmienione po przeliczeniu poszczególnych pozycji. W ostateczności,
zdaniem przystępującego, mogą być traktowane jako oczywiste omyłki rachunkowe, które
mogłyby być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2Pzp. W żadnym jednak razie nie
stanowią one o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ani o błędzie w obliczeniu ceny,
stąd nie mogą stanowić podstawy dla żądania odrzucenia oferty Przystępującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest następująco: oddalił protest w zakresie wyboru oferty
Protestującego, w pozostałym zakresie uwzględnił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał.
„Zamawiający, po ponownym dokonaniu szczegółowej analizy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej stwierdził, że oferta Firmy Roche Diagnostic Polska podlega odrzuceniu,
ponieważ jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie Zamawiający stwierdził
nieprawidłowości w zapisach oferty Protestującego. Wobec powyższego nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnił postępowanie ze względu na brak oferty nie
podlegającej odrzuceniu.”
Odwołujący wniósł odwołanie, jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie uwzględnił protest Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o. i odrzucił ofertę Odwołującego. Wskazał naruszenie przepisów Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz innych przepisów przywołanych
w uzasadnieniu protestu i odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podał, że pismem z dnia 20.04.2009 r. Odwołujący przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, z wnioskiem o jego oddalenie
w całości.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie
żądania odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający lakonicznie
stwierdził, że po ponownej analizie, ofertę Odwołującego należy uznać za niezgodną
z treścią SIWZ.
Wobec uwzględnienia protestu w zakresie żądania odrzucenia oferty Odwołującego, interes
prawny Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem Odwołujący utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Dlatego podtrzymał swoje stanowisko i żądania wyrażone
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i dodatkowo
przedstawił następującą argumentację.
Twierdzenie Zamawiającego o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie
ma żadnego uzasadnienia. Zamawiający nie wskazał ani jednego postanowienia
specyfikacji, z którym sprzeczna byłaby oferta Odwołującego. Takiego odniesienia nie
zawiera również protest Abbott Laboratories.
I. Załącznik nr 2 do SIWZ określa zapotrzebowanie na odczynniki na 4 lata, a znajdująca się
tam tabela zawiera konkretne ilości oznaczeń dla każdego parametru. Odwołujący nie miał
uprawnień do modyfikacji tak oznaczonego przedmiotu zamówienia poprzez zmianę ilości
widniejących w kolumnie 3 tabeli. Umieszczone w tabeli ilości oznaczeń jednoznacznie
definiują, że ilości te zawierają już ilość testów na oznaczenie, zarówno pacjentów jak i ilości
testów do wykonania kalibracji i kontroli (definicja oznaczenia). Świadczy o tym też fakt, że
nigdzie w warunkach SIWZ nie ma wskazania ani postanowienia o konieczności doliczenia
dodatkowych ilości odczynników na kontrole.
Odwołujący skalkulował koszty kontroli i przedstawił sposób liczenia (bezsporne), a więc
zastosował się do literalnego brzmienia SIWZ i w cenach podanych w załączniku nr 2
uwzględnił koszt dodatkowych oznaczeń na potrzeby wykonania kontroli. W związku
z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uwzględnienia protestu Abbott
Laboratories, nastąpiło bezpodstawnie.
W zakresie zarzutu nr II i III protestu Abbott Laboratories, Zamawiający nie odniósł się,
a jako powód odrzucenia podał wyłącznie argumenty z punktu I uzasadnienia protestu.
Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że są one chybione, popierając w tym zakresie
stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania na etapie protestu.
II. Ilość zaoferowanych opakowań odczynników w ofercie Odwołującego została wyliczona
prawidłowo i zgodnie z wymogami SIWZ. Uwzględniono więc także wymóg, aby przy
wyliczeniach uwzględnić terminy przydatności poszczególnych testów na pokładzie przy
średniej liczbie oznaczeń miesięcznie. Z uwagi na specyfikę pracy oferowanego
zintegrowanego analizatora biochemiczno- immunochemicznego cobas 6000, odczynniki na
czas wykonywania oznaczeń przebywają cały czas na pokładzie analizatora, natomiast po
wykonaniu badań mogą być przenoszone do lodówki. Umożliwia to znaczne wydłużenie
gwarantowanego terminu ważności odczynników po otwarciu i jest zgodne z procedurami
i rekomendacjami producenta aparatu i testów.
Abbott Laboratories, przy braku znajomości specyfiki pracy na oferowanym analitorze,
błędnie przyjął, że odczynniki muszą przebywać na pokładzie przez 24 godz. na dobę, gdy
Zamawiający nigdzie nie określił takiego warunku w SIWZ, zwrócił natomiast uwagę na
kierowanie się przy wyliczeniach średnią liczbą oznaczeń miesięcznie.
III. W kwestii ostatniego z zarzutów zwrócił, przede wszystkim uwagę na to, że nawet sam
Protestujący Abbott Laboratories posłużył się pojęciem niezgodności z SIWZ, czy innej
wadliwości. W myśl SIWZ (punkt 15.2.) cenę oferty należało podać zgodnie z formularzem
cenowym. Nie ulega więc wątpliwości, że obowiązują kwoty podane w tabelkach,
podsumowane na końcu jako "Łączna wartość PLN netto/brutto/4 lata". Niezgodności
zauważone przez Abbott Laboratories stanowią niedopatrzenie, dopiski które przez
nieuwagę nie zostały zmienione po przeliczeniu poszczególnych pozycji. Jeśli uznać je
natomiast jako błędne wyniki jakichkolwiek działań matematycznych to znaczy, że występują
oczywiste omyłkami rachunkowe, które powinny być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. W żadnym jednak razie nie stanowią one o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ani o błędzie w obliczeniu ceny. Powyższe można było również wyjaśnić na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym protest zasługiwał na oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
dostarczonej przez Zamawiającego, wyjaśnień stron postępowania i złożonych przez
nich dowodów na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – dostawy, zostało ogłoszone w Dz. Urz. UE z dnia 18.02.2009 r.
nr 2009 / S 33-048395.
W postępowaniu złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy – Odwołujący i protestujący Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Pismem z dnia 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego, z ceną 2.421.441,71 zł. Zaś cena oferty
protestującego wynosi 3.334.634,35 zł. Kryteria oceny ofert opisano w SIWZ jako: cena
o znaczeniu 80% i ocena techniczna o znaczeniu 20%. Zamawiający przyznał ofercie
Odwołującego 96 pkt, w tym w kryterium cena 80 pkt i w kryterium ocena techniczna16 pkt.
Ofercie protestującego Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Zamawiający przyznał 76,09
pkt, w tym w kryterium cena 58,09 pkt i w kryterium ocena techniczna 18 pkt.
Różnica w cenie ofert spowodowała, że nawet, w przypadku przyznania ofercie
protestującego maksymalnej ilości 20 pkt w kryterium ocena techniczna, łączna punktacja
oferty wyniosłaby 78,09 pkt i byłaby i tak niższa od punktacji oferty Odwołującego
o 17,91punktów.
Protest wniósł wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i w wyniku częściowego
uwzględnienia protestu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając, że wystąpił
brak doliczenia do podanej ilości oznaczeń, dodatkowych oznaczeń koniecznych do
wykonania kontroli.
Odwołujący wniósł odwołanie, jako uczestnik postępowania, który przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
wnosząc odwołanie, gdyż w razie uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania, ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Z dokumentów oraz wyjaśnień stron postępowania wynika, że Zamawiający na skutek
rozstrzygnięcia protestu, częściowo uwzględnił protest, tj. w zakresie wyboru oferty
Odwołującego i w uzasadnieniu pisma z dnia 22.04.2009 r. znak: SZP.215-12/09,
pt. „Rozstrzygnięcie protestu” podał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Oferta protestującego Abbott Laboratories Poland Sp.
z o.o. została również zweryfikowana na skutek wniesienia protestu, stąd Zamawiający nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i postępowanie unieważnił ze względu na brak
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w dniu 15 maja 2009 r.,
w części odrzucenia jego oferty, ograniczając zakres odwołania podczas rozprawy do
zarzutu nr I, a więc braku doliczenia do podanej ilości oznaczeń, dodatkowych oznaczeń
koniecznych do wykonania kontroli, z uwagi na fakt, że wyłącznie ten zarzut stanowił
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego (co wynika z drugiego pisma Zamawiającego).
Drugim pismem, również z dnia 22.04.2009 r., ten sam znak, pt. „Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej”, Zamawiający zawiadomił obu wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu. Obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W zakresie czynności podanej w drugim piśmie (unieważnienie postępowania), Odwołujący
wniósł w dniu 4 maja 2009 r. protest, który na dzień rozpoznawania przedmiotowego
odwołania nie został ostatecznie rozstrzygnięty.
W zakresie merytorycznego zarzutu stanowiącego przedmiot rozpoznania w aktualnym
odwołaniu, KIO ustaliła, że Zamawiający w SIWZ – załącznik nr 2 a pt. ”Zapotrzebowanie na
odczynniki na 4 lata”, w 3 kolumnie – „Ilość oznaczeń na 4 lata”, żądał podania ilości
oznaczeń. Na str. 10 SIWZ podał, że do wartości odczynników na wymienione testy należy
dodać koszty kontroli do testów – biochemia i immunochemia (pkt 5 i 6, wskazując ilość
kontroli 2 poziomy 1 x dziennie przez 365 dni w roku). Zamawiający nie wykazał, by w SIWZ
żądał podania dodatkowych testów potrzebnych do wykonania testów kontrolnych, co było
przedmiotem zarzutu nr 1 w uwzględnionym w tej części, proteście.
W toku rozprawy Odwołujący jednoznacznie wykazał, przy braku zaprzeczenia ze strony
Zamawiającego, że wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. utożsamił
przyjmując, jako identyczne pojęcie: „ilość oznaczeń” z pojęciem „ilość badań”. Odwołujący
wyjaśnił, że pojęcie „oznaczenie” dotyczy każdego przypadku użycia testu
w związku z kalibracją, kontrolą i badaniem (pobraniem materiału od pacjenta).
Wyjaśnił również, że nie istnieje definicja ustawowa pojęcia ”oznaczenie”
i pojęcia „badanie”. Z tego powodu wystąpił w dniu 13.05.2009 r z pytaniem do pana prof.
Jana K. i uzyskał opinię z dnia 14.05.2009 r., opisującą określenie pojęć „oznaczenie”
i „badanie”, którą to opinię złożył jako dowód w sprawie.
KIO stwierdza, że opinia potwierdza stanowisko Odwołującego, iż pojęcie „oznaczenie”
zawiera w sobie: oznaczenie próbki pacjenta, kalibrację i kontrolę. Natomiast wykonawca
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wnosząc protest przyjął, iż pojęcie „oznaczenie” równa
się pojęciu „badanie”, czyli pobraniu próbki pacjenta. Z tego powodu protestujący
niezasadnie zarzucił w proteście, że ilość oznaczeń w ofercie Odwołującego, jest za mała.
Odwołujący na potwierdzenie, iż wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
właściwie zrozumiał pojęcie„oznaczenie”, jako nierówne pojęciu „badanie”, złożył kserokopię
trzech wyciągów: z SIWZ, z oferty ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., z oferty
Odwołującego i wskazał na jeden z odczynników stanowiących przedmiot zamówienia –
AFP.
Z przedstawionych opracowań wynika, że Zamawiający wymagał 400 oznaczeń rocznie.
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. zaoferował taką ilość odczynników, jaką żądał
Zamawiający, zgodną z SIWZ, nie doliczając dodatkowych odczynników na kalibrację czy
kontrolę (przykład dotyczył postępowania prowadzonego przez Regionalny Szpital
Onkologiczny w Szczecinie). Podany przykład świadczy, w ocenie KIO, o właściwym
rozumieniu przez protestującego wskazanych pojęć.
Odwołujący złożył wyciąg z SIWZ, opracowanej przez Zamawiającego do powtórnego
postępowania w tym przedmiocie, przy czym zapotrzebowanie na odczynniki Zamawiający
określił, wskazując termin realizacji 12 miesięcy. Zapotrzebowanie to wynosi ¼ ilości
wykazanej w aktualnym postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie.
Z załącznika nr 2 na 4 str., nowej SIWZ wynika informacja, że ilość oznaczeń uwzględnia w
tym przypadku: ilość badań, kontroli i kalibracji. Informacji takiej nie było w SIWZ
w rozpoznawanej sprawie.
Z tego wynika, że ilości oznaczeń podane w rozpoznawanym postępowaniu, uwzględniają
kwestionowane przez Zamawiającego ilości dodatkowych oznaczeń.
Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, co do pojęcia ”oznaczenia”, zgodził
się również ze stanowiskiem prof. K. zawartym w przedłożonej opinii.
Przyznał, że nie doprecyzował pojęcia tego w dotychczasowej SIWZ, stąd w nowej SIWZ
wprowadził jednoznaczne określenie, że pojęcie „oznaczenie” zawiera: ilość badań, kontroli
i kalibracji.
Zamawiającego potwierdził, że nie żądał w SIWZ doliczenia do podanej ilości oznaczeń,
dodatkowych oznaczeń koniecznych do wykonania kontroli, co stanowiło podstawę
odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagę niesporne między stronami rozumienie pojęcia „oznaczenie”, zawartego w
SIWZ, Izba stwierdziła, że jedyny zarzut będący przedmiotem rozpoznania Izby na
rozprawie, znalazł potwierdzenie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a Pzp, KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
KIO stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, gdyż odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z powodu braku doliczenia dodatkowych oznaczeń koniecznych do
wykonania kontroli, w sytuacji, gdy doliczenia takiego zamawiający nie wymagał w SIWZ.
Naruszenie przepisów przez Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik postępowania,
bowiem stało się podstawą odrzucenia oferty, która nie podlega odrzuceniu z przyczyn
podanych przez Zamawiającego.
Zatem, brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż Zamawiający nie
wykazał niezgodności jej treści z treścią SIWZ, co stanowi niezbędną przesłankę
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów, KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a,
ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz protestu z dnia
15 kwietnia 2009 r., wniesionego przez ABBOT Laboratories Sp. z o.o., ul. Postępu 18A,
02-676 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Armii Krajowej 7, 98-200 Sieradz na rzecz
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska
Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sieradzu prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę odczynników biochemicznych i immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch
aparatów.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego.
Czynność tę oprotestował wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z póź. zm.),
zwanej w skrócie Pzp, :
1) art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1, tj. dokonanie wyboru oferty firmy Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych
znamion oferty najkorzystniejszej,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, poprzez bezprawne nieodrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
4) w konsekwencji, na zasadzie związku przyczynowo – skutkowego, spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty
z rażącym naruszeniem prawa,
5) art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście,
6) jednocześnie złamanie 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.), która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podał.
Treść oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ,
zawiera błędy w obliczeniu ceny i jest niedoszacowana.
I. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (formularz cenowy) do wartości odczynników należało
dodać koszt kontroli:
do testów biochemicznych 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku z
wyjątkiem poz. 6, 24, 29 - 1 x w tygodniu 2 poziomy,
do testów immunochemicznych 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku z
wyjątkiem poz. 6, 7, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 23 – 1 x w tygodniu 2 poziomy. Powyższy wymóg
oznacza, że poza zaoferowaniem odpowiedniej ilości materiału kontrolnego każdy
wykonawca powinien uwzględnić w ofercie dodatkowe testy potrzebne do wykonania testów
kontrolnych. W związku z tym: 2 poziomy 1 raz dziennie przez 365 dni to = 365 (dni) x 2
poziomy (2 badania) x 365 dni w roku x 4 lata daje 2920 dodatkowych badań,
2 poziomy 1 raz w tygodniu to = 2 x 52 (tygodnie w roku) x 4 (lata) daje 416 dodatkowych
badań.
Nieprawidłowość oferty firmy Roche jest jednoznacznie widoczna na przykładzie wyliczenia
ilości testów do oznaczenia anty HBs (poz. 2 immunochemia - czyli zgodnie z SIWZ schemat
kontroli przewidywał 2 poziomy x 1 dziennie, przez 365 dni w roku). Zamawiający określił
ilość testów w przedmiocie zamówienia na 2400, a samych testów na kontrolę, stosownie do
rekomendowanej metodologii, potrzebnych jest 2920. Zatem, łączna ilość testów, jaką
powinna zaoferować firma Roche to 5320. Przykład ten dowodzi jednoznacznie, że ilość
testów podana w SIWZ nie uwzględniała testów na kontrole.
II. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (formularz cenowy) Zamawiający umieścił następujące
uwagi:
1) dopuszcza się stosowanie w obliczeniach tylko pełnych opakowań w skali 4 lata,
2) przy wyliczeniach należy uwzględnić terminy przydatności poszczególnych testów
na pokładzie przy średniej liczbie oznaczeń miesięcznie,
3) przy obliczeniach materiałów kontrolnych należy uwzględnić objętość martwą, dlatego
dokonując prostych matematycznych wyliczeń np. dla HCV, którego stabilność
wynosi 72 h tj. 3 dni: 1460 (dni w ciągu 4 lat) /3 dni (stabilność na pokładzie daje) =
487 opakowań.
Firma Roche zaoferowała w ofercie 53 opakowania, zatem niedoszacowanie wynosi 434
opakowania.
Protestujący załączył wykaz pozycji niedoszacowanych (53 pozycje) wraz z ich wartością.
III. W wybranej ofercie występuje niespójność w kwotach podanych w:
w załącznik nr 2 str. 4 oferty punkt „do wartości odczynników na w/w testy należy dodać”:
- pkt 1. Koszt wszystkich materiałów.... (sposób liczenia str. 4 ), firma Roche nad tabelą
podała kwotę 360.818,80 PLN brutto, a następnie w tabeli jest kwota 345.263,68 PLN brutto,
- pkt 4. Koszt kalibratorów (sposób liczenia str. 6 oferty), firma Roche nad tabelą podała
kwotę 65.608,12 PLN brutto, a następnie w tabeli jest kwota 60.985,72 PLN brutto,
- pkt 6. Koszt kontroli (sposób liczenia str. 7 oferty), firma Roche nad tabelą podała kwotę
48.875,46 PLN, a w tabeli jest 34.969,74 PLN.
Wskazując powyższe, protestujący wniósł o:
1) unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu,
2) odrzucenie oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
3) dokonanie ponownej oceny ofert,
4) dokonanie wyboru oferty protestującego,
5) udzielenie firmie ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. zamówienia publicznego.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił wykonawca Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., podając.
Protest jest całkowicie bezpodstawny i zasługuje na oddalenie w całości.
Protestujący nie ma interesu prawnego wnosząc protest.
Interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp jest równoznaczny z możliwością
pozyskania konkretnego zamówienia. Zatem, podstawę skutecznego protestu, odwołania lub
skargi, mogą stanowić tylko zarzuty, których uwzględnienie dawałoby szansę zawarcia
urnowy
w danym postępowaniu. Utrwalony jest również pogląd, że interes prawny stanowi
materialnoprawną przesłankę skuteczności wniesienia środka ochrony prawnej. Wobec tego,
niewskazanie tej przesłanki skutkuje oddaleniem wniesionego środka.
Oferta Protestującego opiewa na cenę wyższą niż kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stąd nie może być przyjęta, a tym samym
z Protestującym nie może dojść do zawarcia umowy. Dlatego jego protest powinien być
oddalony.
Zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego są całkowicie niezasadne.
Ad. I. Oferta firmy Roche Diagnostics Polska Sp z o.o. złożona została prawidłowo i zgodnie
z warunkami i wymogami SIWZ. W formularzu ofertowym (załącznik nr 2) zarówno dla części
biochemicznej jak i immunochemicznej należało wyliczyć oferowaną ilość opakowań testów
i ich wartość w okresie trwania umowy na podstawie podanej w kolumnie 3 deklarowanej
ilości oznaczeń. Takie też obliczenia zostały prawidłowo wykonane w ofercie firmy Roche
Diagnostics Polska. W dalszej części załącznika nr 2 należało wyliczyć koszt kontroli (a więc
ilość opakowań i wartość) na podstawie podanych ilości planowanych kontroli (2 x 250 lub
2 x 150). Takie też obliczenia zostały wykonane w tej części w ofercie firmy Roche
Diagnostics Polska. Niezrozumiały jest więc zarzut Protestującego skoro nigdzie
w warunkach SIWZ nie ma wskazania o możliwości doliczenia dodatkowych ilości
odczynników na kontrole. Gdyby tak było, konstrukcja formularza oferty wyglądałaby inaczej
i zawierałaby kolumny umożliwiające wpisanie dodatkowych ilości odczynników. Protestujący
Abbott nie zwrócił uwagi, że w formularzu oferty w kolumnie 3 Zamawiający zaznaczył, że
chodzi o ilość oznaczeń, a nie badań, co czyni wszystkie dalsze wyliczenia Abbott
niezasadnymi i błędnymi.
Ad II. Ilość zaoferowanych opakowań odczynników w ofercie firmy Roche Diagnostics Polska
sp. z o.o. została wyliczona prawidłowo i zgodnie z wymogami SIWZ.
Uwzględniono więc także wymóg, aby przy wyliczeniach uwzględnić terminy przydatności
poszczególnych testów na pokładzie przy średniej liczbie oznaczeń miesięcznie. Z uwagi na
specyfikę pracy oferowanego zintegrowanego analizatora biochemiczno-
immunochemicznego cobas 6000, odczynniki na czas wykonywania oznaczeń przebywają
cały czas na pokładzie analizatora, natomiast po wykonaniu badań mogą być przenoszone
do lodówki, z możliwością znaczne wydłużonego gwarantowanego terminu ważności
odczynników po ich otwarciu, zgodne z procedurami i rekomendacjami producenta aparatu
i testów. Kierując się opisaną przez Zamawiającego zasadą średniej ilości oznaczeń
miesięcznie, wyliczono potrzebne ilości testów i takie też ilości zostały umieszczone
w formularzu ofertowym.
Ad. III. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów wykonawca zwrócił uwagę, że sam
Protestujący posługuje się pojęciem "niespójności" oferty, a nie jej niezgodności z SIWZ, czy
innej wadliwości. W myśl SIWZ (punkt 15.2.) cenę oferty należało podać zgodnie
z formularzem cenowym. Nie ulega więc wątpliwości, że obowiązują kwoty podane
w tabelkach, podsumowane na końcu jako "Łączna wartość PLN netto/brutto/4 lata".
Niezgodności zauważone przez Protestującego stanowią niedopatrzenie, dopiski które przez
nieuwagę nie zostały zmienione po przeliczeniu poszczególnych pozycji. W ostateczności,
zdaniem przystępującego, mogą być traktowane jako oczywiste omyłki rachunkowe, które
mogłyby być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2Pzp. W żadnym jednak razie nie
stanowią one o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ani o błędzie w obliczeniu ceny,
stąd nie mogą stanowić podstawy dla żądania odrzucenia oferty Przystępującego.
Zamawiający rozstrzygnął protest następująco: oddalił protest w zakresie wyboru oferty
Protestującego, w pozostałym zakresie uwzględnił protest.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał.
„Zamawiający, po ponownym dokonaniu szczegółowej analizy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej stwierdził, że oferta Firmy Roche Diagnostic Polska podlega odrzuceniu,
ponieważ jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie Zamawiający stwierdził
nieprawidłowości w zapisach oferty Protestującego. Wobec powyższego nie dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnił postępowanie ze względu na brak oferty nie
podlegającej odrzuceniu.”
Odwołujący wniósł odwołanie, jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie uwzględnił protest Abbott Laboratories
Poland Sp. z o.o. i odrzucił ofertę Odwołującego. Wskazał naruszenie przepisów Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz innych przepisów przywołanych
w uzasadnieniu protestu i odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podał, że pismem z dnia 20.04.2009 r. Odwołujący przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, z wnioskiem o jego oddalenie
w całości.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie
żądania odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający lakonicznie
stwierdził, że po ponownej analizie, ofertę Odwołującego należy uznać za niezgodną
z treścią SIWZ.
Wobec uwzględnienia protestu w zakresie żądania odrzucenia oferty Odwołującego, interes
prawny Odwołującego doznał uszczerbku, bowiem Odwołujący utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Dlatego podtrzymał swoje stanowisko i żądania wyrażone
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i dodatkowo
przedstawił następującą argumentację.
Twierdzenie Zamawiającego o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie
ma żadnego uzasadnienia. Zamawiający nie wskazał ani jednego postanowienia
specyfikacji, z którym sprzeczna byłaby oferta Odwołującego. Takiego odniesienia nie
zawiera również protest Abbott Laboratories.
I. Załącznik nr 2 do SIWZ określa zapotrzebowanie na odczynniki na 4 lata, a znajdująca się
tam tabela zawiera konkretne ilości oznaczeń dla każdego parametru. Odwołujący nie miał
uprawnień do modyfikacji tak oznaczonego przedmiotu zamówienia poprzez zmianę ilości
widniejących w kolumnie 3 tabeli. Umieszczone w tabeli ilości oznaczeń jednoznacznie
definiują, że ilości te zawierają już ilość testów na oznaczenie, zarówno pacjentów jak i ilości
testów do wykonania kalibracji i kontroli (definicja oznaczenia). Świadczy o tym też fakt, że
nigdzie w warunkach SIWZ nie ma wskazania ani postanowienia o konieczności doliczenia
dodatkowych ilości odczynników na kontrole.
Odwołujący skalkulował koszty kontroli i przedstawił sposób liczenia (bezsporne), a więc
zastosował się do literalnego brzmienia SIWZ i w cenach podanych w załączniku nr 2
uwzględnił koszt dodatkowych oznaczeń na potrzeby wykonania kontroli. W związku
z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku uwzględnienia protestu Abbott
Laboratories, nastąpiło bezpodstawnie.
W zakresie zarzutu nr II i III protestu Abbott Laboratories, Zamawiający nie odniósł się,
a jako powód odrzucenia podał wyłącznie argumenty z punktu I uzasadnienia protestu.
Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że są one chybione, popierając w tym zakresie
stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania na etapie protestu.
II. Ilość zaoferowanych opakowań odczynników w ofercie Odwołującego została wyliczona
prawidłowo i zgodnie z wymogami SIWZ. Uwzględniono więc także wymóg, aby przy
wyliczeniach uwzględnić terminy przydatności poszczególnych testów na pokładzie przy
średniej liczbie oznaczeń miesięcznie. Z uwagi na specyfikę pracy oferowanego
zintegrowanego analizatora biochemiczno- immunochemicznego cobas 6000, odczynniki na
czas wykonywania oznaczeń przebywają cały czas na pokładzie analizatora, natomiast po
wykonaniu badań mogą być przenoszone do lodówki. Umożliwia to znaczne wydłużenie
gwarantowanego terminu ważności odczynników po otwarciu i jest zgodne z procedurami
i rekomendacjami producenta aparatu i testów.
Abbott Laboratories, przy braku znajomości specyfiki pracy na oferowanym analitorze,
błędnie przyjął, że odczynniki muszą przebywać na pokładzie przez 24 godz. na dobę, gdy
Zamawiający nigdzie nie określił takiego warunku w SIWZ, zwrócił natomiast uwagę na
kierowanie się przy wyliczeniach średnią liczbą oznaczeń miesięcznie.
III. W kwestii ostatniego z zarzutów zwrócił, przede wszystkim uwagę na to, że nawet sam
Protestujący Abbott Laboratories posłużył się pojęciem niezgodności z SIWZ, czy innej
wadliwości. W myśl SIWZ (punkt 15.2.) cenę oferty należało podać zgodnie z formularzem
cenowym. Nie ulega więc wątpliwości, że obowiązują kwoty podane w tabelkach,
podsumowane na końcu jako "Łączna wartość PLN netto/brutto/4 lata". Niezgodności
zauważone przez Abbott Laboratories stanowią niedopatrzenie, dopiski które przez
nieuwagę nie zostały zmienione po przeliczeniu poszczególnych pozycji. Jeśli uznać je
natomiast jako błędne wyniki jakichkolwiek działań matematycznych to znaczy, że występują
oczywiste omyłkami rachunkowe, które powinny być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. W żadnym jednak razie nie stanowią one o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
ani o błędzie w obliczeniu ceny. Powyższe można było również wyjaśnić na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym protest zasługiwał na oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
dostarczonej przez Zamawiającego, wyjaśnień stron postępowania i złożonych przez
nich dowodów na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu – dostawy, zostało ogłoszone w Dz. Urz. UE z dnia 18.02.2009 r.
nr 2009 / S 33-048395.
W postępowaniu złożyli oferty tylko dwaj wykonawcy – Odwołujący i protestujący Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Pismem z dnia 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego, z ceną 2.421.441,71 zł. Zaś cena oferty
protestującego wynosi 3.334.634,35 zł. Kryteria oceny ofert opisano w SIWZ jako: cena
o znaczeniu 80% i ocena techniczna o znaczeniu 20%. Zamawiający przyznał ofercie
Odwołującego 96 pkt, w tym w kryterium cena 80 pkt i w kryterium ocena techniczna16 pkt.
Ofercie protestującego Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. Zamawiający przyznał 76,09
pkt, w tym w kryterium cena 58,09 pkt i w kryterium ocena techniczna 18 pkt.
Różnica w cenie ofert spowodowała, że nawet, w przypadku przyznania ofercie
protestującego maksymalnej ilości 20 pkt w kryterium ocena techniczna, łączna punktacja
oferty wyniosłaby 78,09 pkt i byłaby i tak niższa od punktacji oferty Odwołującego
o 17,91punktów.
Protest wniósł wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i w wyniku częściowego
uwzględnienia protestu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając, że wystąpił
brak doliczenia do podanej ilości oznaczeń, dodatkowych oznaczeń koniecznych do
wykonania kontroli.
Odwołujący wniósł odwołanie, jako uczestnik postępowania, który przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
wnosząc odwołanie, gdyż w razie uwzględnienia odwołania i przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania, ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Z dokumentów oraz wyjaśnień stron postępowania wynika, że Zamawiający na skutek
rozstrzygnięcia protestu, częściowo uwzględnił protest, tj. w zakresie wyboru oferty
Odwołującego i w uzasadnieniu pisma z dnia 22.04.2009 r. znak: SZP.215-12/09,
pt. „Rozstrzygnięcie protestu” podał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z powodu
niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Oferta protestującego Abbott Laboratories Poland Sp.
z o.o. została również zweryfikowana na skutek wniesienia protestu, stąd Zamawiający nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i postępowanie unieważnił ze względu na brak
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w dniu 15 maja 2009 r.,
w części odrzucenia jego oferty, ograniczając zakres odwołania podczas rozprawy do
zarzutu nr I, a więc braku doliczenia do podanej ilości oznaczeń, dodatkowych oznaczeń
koniecznych do wykonania kontroli, z uwagi na fakt, że wyłącznie ten zarzut stanowił
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego (co wynika z drugiego pisma Zamawiającego).
Drugim pismem, również z dnia 22.04.2009 r., ten sam znak, pt. „Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej”, Zamawiający zawiadomił obu wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu. Obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W zakresie czynności podanej w drugim piśmie (unieważnienie postępowania), Odwołujący
wniósł w dniu 4 maja 2009 r. protest, który na dzień rozpoznawania przedmiotowego
odwołania nie został ostatecznie rozstrzygnięty.
W zakresie merytorycznego zarzutu stanowiącego przedmiot rozpoznania w aktualnym
odwołaniu, KIO ustaliła, że Zamawiający w SIWZ – załącznik nr 2 a pt. ”Zapotrzebowanie na
odczynniki na 4 lata”, w 3 kolumnie – „Ilość oznaczeń na 4 lata”, żądał podania ilości
oznaczeń. Na str. 10 SIWZ podał, że do wartości odczynników na wymienione testy należy
dodać koszty kontroli do testów – biochemia i immunochemia (pkt 5 i 6, wskazując ilość
kontroli 2 poziomy 1 x dziennie przez 365 dni w roku). Zamawiający nie wykazał, by w SIWZ
żądał podania dodatkowych testów potrzebnych do wykonania testów kontrolnych, co było
przedmiotem zarzutu nr 1 w uwzględnionym w tej części, proteście.
W toku rozprawy Odwołujący jednoznacznie wykazał, przy braku zaprzeczenia ze strony
Zamawiającego, że wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. utożsamił
przyjmując, jako identyczne pojęcie: „ilość oznaczeń” z pojęciem „ilość badań”. Odwołujący
wyjaśnił, że pojęcie „oznaczenie” dotyczy każdego przypadku użycia testu
w związku z kalibracją, kontrolą i badaniem (pobraniem materiału od pacjenta).
Wyjaśnił również, że nie istnieje definicja ustawowa pojęcia ”oznaczenie”
i pojęcia „badanie”. Z tego powodu wystąpił w dniu 13.05.2009 r z pytaniem do pana prof.
Jana K. i uzyskał opinię z dnia 14.05.2009 r., opisującą określenie pojęć „oznaczenie”
i „badanie”, którą to opinię złożył jako dowód w sprawie.
KIO stwierdza, że opinia potwierdza stanowisko Odwołującego, iż pojęcie „oznaczenie”
zawiera w sobie: oznaczenie próbki pacjenta, kalibrację i kontrolę. Natomiast wykonawca
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. wnosząc protest przyjął, iż pojęcie „oznaczenie” równa
się pojęciu „badanie”, czyli pobraniu próbki pacjenta. Z tego powodu protestujący
niezasadnie zarzucił w proteście, że ilość oznaczeń w ofercie Odwołującego, jest za mała.
Odwołujący na potwierdzenie, iż wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
właściwie zrozumiał pojęcie„oznaczenie”, jako nierówne pojęciu „badanie”, złożył kserokopię
trzech wyciągów: z SIWZ, z oferty ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., z oferty
Odwołującego i wskazał na jeden z odczynników stanowiących przedmiot zamówienia –
AFP.
Z przedstawionych opracowań wynika, że Zamawiający wymagał 400 oznaczeń rocznie.
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. zaoferował taką ilość odczynników, jaką żądał
Zamawiający, zgodną z SIWZ, nie doliczając dodatkowych odczynników na kalibrację czy
kontrolę (przykład dotyczył postępowania prowadzonego przez Regionalny Szpital
Onkologiczny w Szczecinie). Podany przykład świadczy, w ocenie KIO, o właściwym
rozumieniu przez protestującego wskazanych pojęć.
Odwołujący złożył wyciąg z SIWZ, opracowanej przez Zamawiającego do powtórnego
postępowania w tym przedmiocie, przy czym zapotrzebowanie na odczynniki Zamawiający
określił, wskazując termin realizacji 12 miesięcy. Zapotrzebowanie to wynosi ¼ ilości
wykazanej w aktualnym postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie.
Z załącznika nr 2 na 4 str., nowej SIWZ wynika informacja, że ilość oznaczeń uwzględnia w
tym przypadku: ilość badań, kontroli i kalibracji. Informacji takiej nie było w SIWZ
w rozpoznawanej sprawie.
Z tego wynika, że ilości oznaczeń podane w rozpoznawanym postępowaniu, uwzględniają
kwestionowane przez Zamawiającego ilości dodatkowych oznaczeń.
Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, co do pojęcia ”oznaczenia”, zgodził
się również ze stanowiskiem prof. K. zawartym w przedłożonej opinii.
Przyznał, że nie doprecyzował pojęcia tego w dotychczasowej SIWZ, stąd w nowej SIWZ
wprowadził jednoznaczne określenie, że pojęcie „oznaczenie” zawiera: ilość badań, kontroli
i kalibracji.
Zamawiającego potwierdził, że nie żądał w SIWZ doliczenia do podanej ilości oznaczeń,
dodatkowych oznaczeń koniecznych do wykonania kontroli, co stanowiło podstawę
odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagę niesporne między stronami rozumienie pojęcia „oznaczenie”, zawartego w
SIWZ, Izba stwierdziła, że jedyny zarzut będący przedmiotem rozpoznania Izby na
rozprawie, znalazł potwierdzenie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a Pzp, KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
KIO stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, gdyż odrzucenie oferty
Odwołującego nastąpiło z powodu braku doliczenia dodatkowych oznaczeń koniecznych do
wykonania kontroli, w sytuacji, gdy doliczenia takiego zamawiający nie wymagał w SIWZ.
Naruszenie przepisów przez Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik postępowania,
bowiem stało się podstawą odrzucenia oferty, która nie podlega odrzuceniu z przyczyn
podanych przez Zamawiającego.
Zatem, brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż Zamawiający nie
wykazał niezgodności jej treści z treścią SIWZ, co stanowi niezbędną przesłankę
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów, KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a,
ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………