KIO/UZP 630/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZO 38/09 KIO/UZO 41/09 KIO/UZP 21/09 KIO/UZP 221/08 KIO/UZP 517/08 KIO/UZP 1422/07 KlO/UZP 41/09 UZP/ZO/O-2953/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 630/09
WYROK
z dnia 25 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul.
Brodnicka 8 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul. Brodnicka 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27,
2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Bartniczka, 87-321
Bartniczka, ul. Brodnicka 8 na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27.
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie na roboty budowlane pod nazwą "Przebudowa
nawierzchni drogi gminnej nr 080G09C Jastrzębie - Łaszewo".
Postępowanie o udzielenie postępowania prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233,poz.1655 ze zm.) – w
trybie przetargu nieograniczonego, a wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 5.150.000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 marca
2009 r. Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Bartniczka, 87-321
Bartniczka.
Odwołanie, od rozstrzygnięcia oddalającego protest (pismo z dnia 5 maja 2009 r.) zostało
wniesione przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Drogowo -Budowlane Sp. z o. o. z siedzibą
w Brodnicy, który podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, niezasadnego odrzucenia
jego oferty, wskazał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenia oferty odwołującego się, mimo iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący podtrzymał również swoje żądania, co do rozstrzygnięcia, żądając:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającego na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez "BUDOMQST" Spółka z o. o., Zaścianki ul. Szosa Baranowicza 37,
15 -522 Białystok,
3) ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Wykonawca jest legitymowany do
złożenia odwołania, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W
przedmiotowej sprawie dokonanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia protestu w sposób
naruszający przepisy ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, najtańszej
ze wszystkich złożonych ofert i dokonanie wyboru oferty droższej, naruszyło interes prawny
Wykonawcy, wyrażający się w pozbawieniu możliwości zgodnego z prawem udzielenia
zamówienia oraz uzyskania wiążących się z tym korzyści. Uwzględnienie odwołania powinno
doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego się.
W uzasadnieniu Wykonawca wskazał, iż w dniu 20.04.2009r. otrzymał zawiadomienie o
wyborze w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Wykonawcy (pismo Nr 341-04/09 z dnia 16.04.2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, iż oddala protest Odwołującego w całości, ponieważ:
"doświadczenie Protestującego nie odpowiada swoim rodzajem (pojedyncze i podwójne
powierzchniowe utrwalenie nawierzchni jezdni) zakresowi stanowiącemu przedmiot
zamówienia, polegający na czterokrotnym powierzchniowym utrwalaniu podłoża". Zdaniem
Zamawiającego, oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada wymaganiom określonym
w pkt. III.1.5 oraz III.2.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Zamawiający
stwierdził, że: "skoro w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie czterokrotnego
powierzchniowego utrwalania podłoża, zamówieniem odpowiadającym swoim rodzajem
zakresowi przedmiotu zamówienia nie może być uznana jakakolwiek robota polegająca na
wykonaniu pojedynczego czy też podwójnego powierzchniowego utrwalania podłoża". Tak
więc, zdaniem Zamawiającego, wymaganie "odpowiadające swoim rodzajem" zgodnie z
postanowieniem SIWZ, oznacza de facto tożsamość i identyczność pomiędzy
doświadczeniem Wykonawcy, który musi udowodnić, że wykonywał czterokrotne
powierzchniowe utrwalanie podłoża, a przedmiotem zamówienia, w którego zakres wchodzi
taka właśnie czynność. Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, ze
względu na przesłanki natury zarówno prawnej, jak i technicznej, wskazał, że Zamawiający
błędnie interpretuje, w świetle ustalonej linii orzeczniczej, przepisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do doświadczenia Wykonawców, a ponadto Zamawiający wydaje
się nie rozumieć kwestii technologicznych związanych z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, co w rezultacie wpłynęło na błędne i niezgodne z przepisami ustawy
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołując się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, że w
rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Mimo pewnej nieprecyzyjności - w ocenie Wykonawcy - tak sformułowanego warunku (a
także jego niezgodności z ustawą w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, poprzez stwierdzenie, że taki warunek musi spełnić, co najmniej
jeden podmiot) odwołujący się uznał, iż jego literalna interpretacja wskazuje, że Zamawiający
za przedmiot weryfikacji w zakresie posiadanego doświadczenia przyjmuje wartość oraz
rodzaj wykonanych zamówień, a więc w tym przypadku wartość oraz rodzaj robót
budowlanych polegających na przebudowie nawierzchni drogi gminnej. Postawiony przez
Zamawiającego warunek nie odnosi się zatem do technologii, która ma być użyta przy
wykonaniu zamówienia, a jedynie wskazuje, że badane będzie doświadczenie Wykonawców
polegające na przebudowie nawierzchni dróg.
Podkreślił jednocześnie, iż (…) zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sformułowanie
"odpowiadający swoim rodzajem" oznacza, że w przedmiotowej sprawie wykazywane roboty
budowlane powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie czy charakterze (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-2953/06, dotyczący usług i dostaw). Identyczne stanowisko przyjęła także
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 221/08)
wskazując ponadto, że o uznaniu doświadczenia za odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia może decydować także przyporządkowanie do tej samej grupy
CPV. Wynika stąd, że wykazanie się doświadczeniem w przebudowie dróg jest
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, niezależnie od
tego w jakiej technologii wykonano daną przebudowę. Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 517/08), oceniając
doświadczenie Wykonawców należy odnieść się jedynie do rodzaju wskazanych robót
budowlanych w ogólności, by uzyskać racjonalną pewność, iż Wykonawca, o ile jego oferta
zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje
się podzielać takie stanowisko, ponieważ sam, wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KIO/UZO 38/09, KIO/UZO 41/09), w
którym KIO stwierdza: " (...) chodziło o roboty budowlane (zamówienie) odpowiadające
swoim rodzajem tym, które są przedmiotem zamówienia, a więc chodziło o roboty
porównywalne z nimi". Porównywalność nie oznacza jednak identyczności. Zauważa
również, że przytoczony przez Zamawiającego, a także wskazany powyżej wyrok, nie do
końca ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczył robót budowlanych o
różnej technologii, tzn. robót ziemnych, palowania i robót żelbetowych monolitycznych, co -
w ocenie Wykonawcy - stanowi inną sytuację faktyczną od przedmiotowej sprawy. Jeśli
zamówienie dotyczy robót budowlanych o różnej technologii, to oczywiście należy podzielić
stanowisko KlO, która trafnie stwierdziła, że: "robotami porównywalnymi z pewnością nie
będą roboty budowlane, których przedmiotem jest jedynie część robót z katalogu
określonego przez Zamawiającego". W przedmiotowej sprawie należy jednak uznać, iż
zarówno poczwórne, jak i podwójne powierzchniowe utrwalenie podłoża są robotami
budowlanymi o jednakowej technologii, zaś różnicę stanowi jedynie ilość powtórzeń pewnych
czynności, które summa summarum składają się na zastosowaną technologię. Dlatego też
Wykonawca twierdzi, że jego doświadczenie w zakresie wielokrotnego (a więc przynajmniej
dwukrotnego) powierzchniowego utrwalenia podłoża są porównywalne do przedmiotu
zamówienia. Podzielając stanowisko Zamawiającego, że "powierzchniowe utrwalenie
poczwórne jest to czterokrotny sprysk emulsji asfaltowej średniorozpadowej, czterokrotne
rozsypanie kruszywa sortowanego oraz zagęszczenie walcem gładkim poszczególnych
warstw", jednocześnie wskazuje, że dwukrotne powierzchniowe utrwalenie to dwukrotne
skropienie podłoża warstwą emulsji asfaltowej, dwukrotne rozsypanie warstwy kruszywa
oraz zagęszczenie walcem gładkim każdej warstwy. Takie rozumienie technologii
powierzchniowego utrwalania nawierzchni znajduje swoje uzasadnienie w załączniku F -
Naprawa zniszczeń powierzchniowych - Karta techniki 2 - Powierzchniowe utrwalenie
"Katalogu wzmocnień i remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych" opracowanego
przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie z 2001 r., oraz w Polskiej Normie Nr
PN-65 5-66033 - Powierzchniowe utrwalania nawierzchni drogowych. Zdaniem Wykonawcy,
jeżeli nawet by przyjąć tak restrykcyjne stanowisko, jakie przedstawia Zamawiający, zgodnie
z którym zakres robót składający się na doświadczenie Wykonawcy musi być tożsamy,
identyczny z zakresem robót składających się na przedmiot zamówienia, to należałoby dojść
do dość absurdalnego wniosku, że przykładowo Wykonawca posiadający doświadczenie w
wykonaniu poczwórnego utrwalania nawierzchni drogowych (a więc technologii bardziej
skomplikowanej w ocenie Zamawiającego), nie mógłby posłużyć się nim w przetargu na
roboty budowlane polegających na podwójnym lub potrójnym utrwalaniu nawierzchni
drogowych. Podkreślenia wymaga fakt, że technologia zażądana przez Zamawiającego nie
stanowi dziś żadnej innowacji. Jest to technologia przestarzała, używana jednak ze względu
na jej niskie koszty. Odwołujący się posiada zatem doświadczenie obejmujące bardziej
zaawansowane technologicznie roboty budowlane związane z drogami. Podnosi również, że
określanie warunków udziału w postępowaniu ma na dopuszczenie do postępowania
Wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót w większym zakresie i w technologii bardziej
skomplikowanej niż wymagał tego Zamawiający jest spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie musi spełniać bowiem warunku dokładnie, w taki sposób jak
określił to Zamawiający, ale musi posiadać co najmniej takie doświadczenie jak zostało
określone w specyfikacji. Warunek określony przez Zamawiającego należy traktować jako
minimalny zakres doświadczenia, jakim winien legitymować się Wykonawca, aby mógł
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wykazanie się doświadczeniem przewyższającym ze
względu na stopień skomplikowania technologicznego minimalne wymagania
Zamawiającego należy traktować jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ponieważ dowodzi, że skoro Wykonawca zdołał wykonać bardziej skomplikowane
zamówienie, to oczywistym jest, że daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
wymagającego zastosowania mniej skomplikowanej technologii.
Wskazał również na twierdzenie Zamawiającego, wynikające z cytowanego wcześniej
wyroku KlO z dnia 23 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym należy kompleksowo "spojrzeć" na
doświadczenie Wykonawcy, stąd Wykonawca twierdzi, że posiada doświadczenie
wystarczające na wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wręcz niejednokrotnie je
przewyższające.
W konkluzji odwołania stwierdził, że Zamawiający mógł bardziej precyzyjnie skonstruować
sporny warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy (np. tak, jak miało to miejsce w stanie
faktycznym sprawy, w której wydano cytowany przez Zamawiającego wyrok KlO z dnia 23
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KlO/UZP38/09, KlO/UZP 41/09). Ponadto
podkreślił, że zgodnie z zasadami systemu zamówień publicznych Wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji ogólnych postanowień, w tym także ogólnie
sformułowanych warunków podmiotowych, a wymaganie wykazania się doświadczeniem
tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby złamaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1422/07). Nie można również nie wspomnieć o interesie samego
Zamawiającego oraz dbałości o finanse publiczne, mając na uwadze fakt, iż oferta złożona
przez Odwołującego była ofertą najtańszą, a oferta wybrana jako najkorzystniejsza była
droższa o ok. 70 tys. zł.
Reasumując, Zamawiający zastosował niedozwolone subiektywne oraz zarazem selektywne
interpretacje warunków udziału w przetargu i oceny ofert, podczas gdy jego obowiązkiem
było rzetelne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak subiektywna ocen ofert jest
niedopuszczalna nadmiernie ogranicza konkurencję i wyraźnie faworyzuje wykonawców
spełniających wyłącznie bezzasadnie interpretowany warunek doświadczenia zawodowego,
co samo w sobie jest rażąco niedopuszcza1ne. W związku z powyższym należy stwierdzić,
iż odrzucenie oferty Wykonawcy przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W tych
okolicznościach wniesienie protestu okazało się konieczne i zasadne.
Konstatując, wniósł jak na wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołujący wykazał interes
prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [PZP], we wniesieniu protestu, a
następnie odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu
braku podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem do protokołu (druk Zp-12) [Zbiorcze zestawienie ofert] –
w niniejszym postępowaniu złożono 3 oferty i w ofercie Wykonawca przedstawił najniższą
cenę [zgodnie z SIWZ - cena jedynym kryterium wyboru].
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty Wykonawcy z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby uwzględniał następujące podstawy faktyczne i
prawne rozstrzygnięcia:
W rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć
udział Wykonawcy, którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Jednocześnie w pkt 2 lit. d (rozdział III) wymagał, dla potwierdzenia tego warunku
przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych z tego okresu, które miały odpowiadać
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 16 kwietnia 2009 r. [zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert], Zamawiający poinformował, że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagań SIWZ określonych w pkt III.1.5 oraz III.2.2 lit. d i wobec
powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa nawierzchni drogi
gminnej poprzez poczwórne powierzchniowe utrwalanie nawierzchni jezdni emulsją
asfaltową średniorozpadową i żwirami sortowanymi. Po analizie złożonych dokumentów w
zakresie wymogu określonego pkt III.2 2d SIWZ - Wykaz robót oraz referencji stwierdzono,
że wskazane w tych dokumentach roboty budowlane nie odpowiadają swoim rodzajem i
wartością przedmiotowi zamówienia, gdyż „najczęściej obejmują remonty nawierzchni
wykonanej z masy bitumicznej, których wykończenie stanowi pojedyncze, sporadycznie
podwójne powierzchniowe utrwalenie”. Zdaniem Zamawiającego remonty nawierzchni
bitumicznych nie są tożsame, co do rodzaju przedmiotu zamówienia. Również nie można
określić podanych w wykazie wartości robót [Wykaz robót wraz z referencjami] do robót
wykonanych w przyjętej przez Zamawiającego technologii, zaznaczając jednocześnie, że w
tej technologii (czterowarstwowe utrwalanie nawierzchni drogowej) nie wykazano żadnych
robót.
Na podstawie oferty wykonawcy skład orzekający Izby ustalił, że Wykonawca:
1) na str 20 – 21 oferty {Wykaz robót} podał 16 wykonanych robót z okresu realizacji 2004 –
2008 - o wartości od 5.380 930,06 zł - 1.347 477,46 zł 1.177 271,28 zł –i mniejszej, które
to roboty dotyczyły modernizacji, remontu lub przebudowy dróg i których szczegółową
charakterystykę przedstawił w kol. 5 Wykazu. Do tego wykazu na str 22 – 43 oferty
zostały załączone referencje;
2) w kosztorysie ofertowym - str 3 (w zakresie nawierzchni – pkt II.11 – opis robót), zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego - podał i wycenił czterowarstwowe utrwalanie
nawierzchni drogowej.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, w pierwszej kolejności skład
orzekający Izby stwierdził, iż w podanych okolicznościach faktycznych Zamawiający błędnie
zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z ustaleń wynika bowiem, iż de facto podawane
przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty, dotyczą w świetle ustawy, podstaw
wykluczenia z postępowania, gdyż zarzuty dotyczą dokumentów w zakresie wymaganego w
SIWZ - doświadczenia zawodowego. Zatem takie ustalenie mogłoby stanowić tylko
podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 PZP, i to z kolei uzasadniałoby, w świetle
przepisu art. 24 ust. 4 PZP, uznać taką ofertę za odrzuconą.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
Wykonawcę wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego – skład orzekający Izby
stwierdził, że warunek wymagany postanowieniem pkt III.1.5 oraz III.2.2 d SIWZ został przez
Wykonawcę potwierdzony.
Skład orzekający Izby, podzielając w pełni argumentację Wykonawcy, wskazuje
również na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156,
poz. 1118 ze zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniają pojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych (podobnie w
innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w zakresie pozwolenia
na budowę). Oznacza to, iż pod pojęciem rodzaju robót [a tak było sformułowane
wymaganie] należy rozumieć budowę (rozbudowę, odbudowę, nadbudowę) lub remont
(modernizację), w tym przypadku rodzajem robót budowlanych, o którym mowa w SIWZ jest
przebudowa drogi, a wskazywane „czterowarstwowe powierzchniowe utrwalanie
nawierzchni” objęte jest zakresem robót i dotyczy metodologii – technologii ich wykonywania,
na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia (Rozdział II. pkt 1 i 2 SIWZ) oraz pkt 1.3
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (ulepszanie nawierzchni).
Z uwagi na wyżej ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał, iż wykonawca
potwierdził wymagane doświadczenie zawodowe, zgodnie z postanowieniem SIWZ, i nie był
zobowiązany – na gruncie SIWZ - do wykazania realizacji robót drogowych w zakresie
czterokrotnego powierzchniowego utrwalania nawierzchni, tak jak to twierdził Zamawiający.
Skład orzekający Izby dodatkowo zauważa, iż zgodnie ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi (ulepszanie nawierzchni) - Wykonawca, w ofercie (kosztorys
ofertowy - str 3 w zakresie nawierzchni), podał, iż roboty drogowe będą wykonane z
zastosowaniem czterowarstwowego powierzchniowego utrwalenia nawierzchni, a zatem w
tym zakresie oferta Wykonawcy odpowiada treści SIWZ, a tym samym, do tej oferty – w
spornym zakresie - nie może mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Z tych też względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul.
Brodnicka 8 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bartniczka, 87-321 Bartniczka, ul. Brodnicka 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27,
2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Bartniczka, 87-321
Bartniczka, ul. Brodnicka 8 na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Długa 27.
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest zamówienie na roboty budowlane pod nazwą "Przebudowa
nawierzchni drogi gminnej nr 080G09C Jastrzębie - Łaszewo".
Postępowanie o udzielenie postępowania prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233,poz.1655 ze zm.) – w
trybie przetargu nieograniczonego, a wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 5.150.000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 marca
2009 r. Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Gmina Bartniczka, 87-321
Bartniczka.
Odwołanie, od rozstrzygnięcia oddalającego protest (pismo z dnia 5 maja 2009 r.) zostało
wniesione przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Drogowo -Budowlane Sp. z o. o. z siedzibą
w Brodnicy, który podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, niezasadnego odrzucenia
jego oferty, wskazał naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenia oferty odwołującego się, mimo iż jej treść
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący podtrzymał również swoje żądania, co do rozstrzygnięcia, żądając:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
2) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającego na wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez "BUDOMQST" Spółka z o. o., Zaścianki ul. Szosa Baranowicza 37,
15 -522 Białystok,
3) ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Wykonawca jest legitymowany do
złożenia odwołania, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W
przedmiotowej sprawie dokonanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia protestu w sposób
naruszający przepisy ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, najtańszej
ze wszystkich złożonych ofert i dokonanie wyboru oferty droższej, naruszyło interes prawny
Wykonawcy, wyrażający się w pozbawieniu możliwości zgodnego z prawem udzielenia
zamówienia oraz uzyskania wiążących się z tym korzyści. Uwzględnienie odwołania powinno
doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej
przez odwołującego się.
W uzasadnieniu Wykonawca wskazał, iż w dniu 20.04.2009r. otrzymał zawiadomienie o
wyborze w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty
Wykonawcy (pismo Nr 341-04/09 z dnia 16.04.2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, iż oddala protest Odwołującego w całości, ponieważ:
"doświadczenie Protestującego nie odpowiada swoim rodzajem (pojedyncze i podwójne
powierzchniowe utrwalenie nawierzchni jezdni) zakresowi stanowiącemu przedmiot
zamówienia, polegający na czterokrotnym powierzchniowym utrwalaniu podłoża". Zdaniem
Zamawiającego, oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada wymaganiom określonym
w pkt. III.1.5 oraz III.2.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Zamawiający
stwierdził, że: "skoro w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie czterokrotnego
powierzchniowego utrwalania podłoża, zamówieniem odpowiadającym swoim rodzajem
zakresowi przedmiotu zamówienia nie może być uznana jakakolwiek robota polegająca na
wykonaniu pojedynczego czy też podwójnego powierzchniowego utrwalania podłoża". Tak
więc, zdaniem Zamawiającego, wymaganie "odpowiadające swoim rodzajem" zgodnie z
postanowieniem SIWZ, oznacza de facto tożsamość i identyczność pomiędzy
doświadczeniem Wykonawcy, który musi udowodnić, że wykonywał czterokrotne
powierzchniowe utrwalanie podłoża, a przedmiotem zamówienia, w którego zakres wchodzi
taka właśnie czynność. Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, ze
względu na przesłanki natury zarówno prawnej, jak i technicznej, wskazał, że Zamawiający
błędnie interpretuje, w świetle ustalonej linii orzeczniczej, przepisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co do doświadczenia Wykonawców, a ponadto Zamawiający wydaje
się nie rozumieć kwestii technologicznych związanych z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, co w rezultacie wpłynęło na błędne i niezgodne z przepisami ustawy
rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołując się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, że w
rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Mimo pewnej nieprecyzyjności - w ocenie Wykonawcy - tak sformułowanego warunku (a
także jego niezgodności z ustawą w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, poprzez stwierdzenie, że taki warunek musi spełnić, co najmniej
jeden podmiot) odwołujący się uznał, iż jego literalna interpretacja wskazuje, że Zamawiający
za przedmiot weryfikacji w zakresie posiadanego doświadczenia przyjmuje wartość oraz
rodzaj wykonanych zamówień, a więc w tym przypadku wartość oraz rodzaj robót
budowlanych polegających na przebudowie nawierzchni drogi gminnej. Postawiony przez
Zamawiającego warunek nie odnosi się zatem do technologii, która ma być użyta przy
wykonaniu zamówienia, a jedynie wskazuje, że badane będzie doświadczenie Wykonawców
polegające na przebudowie nawierzchni dróg.
Podkreślił jednocześnie, iż (…) zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sformułowanie
"odpowiadający swoim rodzajem" oznacza, że w przedmiotowej sprawie wykazywane roboty
budowlane powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym
zakresie czy charakterze (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-2953/06, dotyczący usług i dostaw). Identyczne stanowisko przyjęła także
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 221/08)
wskazując ponadto, że o uznaniu doświadczenia za odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia może decydować także przyporządkowanie do tej samej grupy
CPV. Wynika stąd, że wykazanie się doświadczeniem w przebudowie dróg jest
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, niezależnie od
tego w jakiej technologii wykonano daną przebudowę. Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 517/08), oceniając
doświadczenie Wykonawców należy odnieść się jedynie do rodzaju wskazanych robót
budowlanych w ogólności, by uzyskać racjonalną pewność, iż Wykonawca, o ile jego oferta
zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje
się podzielać takie stanowisko, ponieważ sam, wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KIO/UZO 38/09, KIO/UZO 41/09), w
którym KIO stwierdza: " (...) chodziło o roboty budowlane (zamówienie) odpowiadające
swoim rodzajem tym, które są przedmiotem zamówienia, a więc chodziło o roboty
porównywalne z nimi". Porównywalność nie oznacza jednak identyczności. Zauważa
również, że przytoczony przez Zamawiającego, a także wskazany powyżej wyrok, nie do
końca ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczył robót budowlanych o
różnej technologii, tzn. robót ziemnych, palowania i robót żelbetowych monolitycznych, co -
w ocenie Wykonawcy - stanowi inną sytuację faktyczną od przedmiotowej sprawy. Jeśli
zamówienie dotyczy robót budowlanych o różnej technologii, to oczywiście należy podzielić
stanowisko KlO, która trafnie stwierdziła, że: "robotami porównywalnymi z pewnością nie
będą roboty budowlane, których przedmiotem jest jedynie część robót z katalogu
określonego przez Zamawiającego". W przedmiotowej sprawie należy jednak uznać, iż
zarówno poczwórne, jak i podwójne powierzchniowe utrwalenie podłoża są robotami
budowlanymi o jednakowej technologii, zaś różnicę stanowi jedynie ilość powtórzeń pewnych
czynności, które summa summarum składają się na zastosowaną technologię. Dlatego też
Wykonawca twierdzi, że jego doświadczenie w zakresie wielokrotnego (a więc przynajmniej
dwukrotnego) powierzchniowego utrwalenia podłoża są porównywalne do przedmiotu
zamówienia. Podzielając stanowisko Zamawiającego, że "powierzchniowe utrwalenie
poczwórne jest to czterokrotny sprysk emulsji asfaltowej średniorozpadowej, czterokrotne
rozsypanie kruszywa sortowanego oraz zagęszczenie walcem gładkim poszczególnych
warstw", jednocześnie wskazuje, że dwukrotne powierzchniowe utrwalenie to dwukrotne
skropienie podłoża warstwą emulsji asfaltowej, dwukrotne rozsypanie warstwy kruszywa
oraz zagęszczenie walcem gładkim każdej warstwy. Takie rozumienie technologii
powierzchniowego utrwalania nawierzchni znajduje swoje uzasadnienie w załączniku F -
Naprawa zniszczeń powierzchniowych - Karta techniki 2 - Powierzchniowe utrwalenie
"Katalogu wzmocnień i remontów nawierzchni podatnych i półsztywnych" opracowanego
przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów w Warszawie z 2001 r., oraz w Polskiej Normie Nr
PN-65 5-66033 - Powierzchniowe utrwalania nawierzchni drogowych. Zdaniem Wykonawcy,
jeżeli nawet by przyjąć tak restrykcyjne stanowisko, jakie przedstawia Zamawiający, zgodnie
z którym zakres robót składający się na doświadczenie Wykonawcy musi być tożsamy,
identyczny z zakresem robót składających się na przedmiot zamówienia, to należałoby dojść
do dość absurdalnego wniosku, że przykładowo Wykonawca posiadający doświadczenie w
wykonaniu poczwórnego utrwalania nawierzchni drogowych (a więc technologii bardziej
skomplikowanej w ocenie Zamawiającego), nie mógłby posłużyć się nim w przetargu na
roboty budowlane polegających na podwójnym lub potrójnym utrwalaniu nawierzchni
drogowych. Podkreślenia wymaga fakt, że technologia zażądana przez Zamawiającego nie
stanowi dziś żadnej innowacji. Jest to technologia przestarzała, używana jednak ze względu
na jej niskie koszty. Odwołujący się posiada zatem doświadczenie obejmujące bardziej
zaawansowane technologicznie roboty budowlane związane z drogami. Podnosi również, że
określanie warunków udziału w postępowaniu ma na dopuszczenie do postępowania
Wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykazanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót w większym zakresie i w technologii bardziej
skomplikowanej niż wymagał tego Zamawiający jest spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu. Wykonawca nie musi spełniać bowiem warunku dokładnie, w taki sposób jak
określił to Zamawiający, ale musi posiadać co najmniej takie doświadczenie jak zostało
określone w specyfikacji. Warunek określony przez Zamawiającego należy traktować jako
minimalny zakres doświadczenia, jakim winien legitymować się Wykonawca, aby mógł
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wykazanie się doświadczeniem przewyższającym ze
względu na stopień skomplikowania technologicznego minimalne wymagania
Zamawiającego należy traktować jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ponieważ dowodzi, że skoro Wykonawca zdołał wykonać bardziej skomplikowane
zamówienie, to oczywistym jest, że daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
wymagającego zastosowania mniej skomplikowanej technologii.
Wskazał również na twierdzenie Zamawiającego, wynikające z cytowanego wcześniej
wyroku KlO z dnia 23 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym należy kompleksowo "spojrzeć" na
doświadczenie Wykonawcy, stąd Wykonawca twierdzi, że posiada doświadczenie
wystarczające na wykonanie przedmiotowego zamówienia, a wręcz niejednokrotnie je
przewyższające.
W konkluzji odwołania stwierdził, że Zamawiający mógł bardziej precyzyjnie skonstruować
sporny warunek dotyczący doświadczenia Wykonawcy (np. tak, jak miało to miejsce w stanie
faktycznym sprawy, w której wydano cytowany przez Zamawiającego wyrok KlO z dnia 23
stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 21/09, KlO/UZP38/09, KlO/UZP 41/09). Ponadto
podkreślił, że zgodnie z zasadami systemu zamówień publicznych Wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji ogólnych postanowień, w tym także ogólnie
sformułowanych warunków podmiotowych, a wymaganie wykazania się doświadczeniem
tożsamym z przedmiotem zamówienia byłoby złamaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1422/07). Nie można również nie wspomnieć o interesie samego
Zamawiającego oraz dbałości o finanse publiczne, mając na uwadze fakt, iż oferta złożona
przez Odwołującego była ofertą najtańszą, a oferta wybrana jako najkorzystniejsza była
droższa o ok. 70 tys. zł.
Reasumując, Zamawiający zastosował niedozwolone subiektywne oraz zarazem selektywne
interpretacje warunków udziału w przetargu i oceny ofert, podczas gdy jego obowiązkiem
było rzetelne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak subiektywna ocen ofert jest
niedopuszczalna nadmiernie ogranicza konkurencję i wyraźnie faworyzuje wykonawców
spełniających wyłącznie bezzasadnie interpretowany warunek doświadczenia zawodowego,
co samo w sobie jest rażąco niedopuszcza1ne. W związku z powyższym należy stwierdzić,
iż odrzucenie oferty Wykonawcy przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W tych
okolicznościach wniesienie protestu okazało się konieczne i zasadne.
Konstatując, wniósł jak na wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołujący wykazał interes
prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) [PZP], we wniesieniu protestu, a
następnie odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu
braku podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę. Zgodnie z załącznikiem do protokołu (druk Zp-12) [Zbiorcze zestawienie ofert] –
w niniejszym postępowaniu złożono 3 oferty i w ofercie Wykonawca przedstawił najniższą
cenę [zgodnie z SIWZ - cena jedynym kryterium wyboru].
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty Wykonawcy z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku skład orzekający Izby uwzględniał następujące podstawy faktyczne i
prawne rozstrzygnięcia:
W rozdziale III pkt 1 ppkt 5 SIWZ Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć
udział Wykonawcy, którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem i wartością zakresowi stanowiącemu przedmiot zamówienia.
Jednocześnie w pkt 2 lit. d (rozdział III) wymagał, dla potwierdzenia tego warunku
przedłożenia wykazu wykonanych robót budowlanych z tego okresu, które miały odpowiadać
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 16 kwietnia 2009 r. [zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert], Zamawiający poinformował, że oferta
Wykonawcy nie spełnia wymagań SIWZ określonych w pkt III.1.5 oraz III.2.2 lit. d i wobec
powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest przebudowa nawierzchni drogi
gminnej poprzez poczwórne powierzchniowe utrwalanie nawierzchni jezdni emulsją
asfaltową średniorozpadową i żwirami sortowanymi. Po analizie złożonych dokumentów w
zakresie wymogu określonego pkt III.2 2d SIWZ - Wykaz robót oraz referencji stwierdzono,
że wskazane w tych dokumentach roboty budowlane nie odpowiadają swoim rodzajem i
wartością przedmiotowi zamówienia, gdyż „najczęściej obejmują remonty nawierzchni
wykonanej z masy bitumicznej, których wykończenie stanowi pojedyncze, sporadycznie
podwójne powierzchniowe utrwalenie”. Zdaniem Zamawiającego remonty nawierzchni
bitumicznych nie są tożsame, co do rodzaju przedmiotu zamówienia. Również nie można
określić podanych w wykazie wartości robót [Wykaz robót wraz z referencjami] do robót
wykonanych w przyjętej przez Zamawiającego technologii, zaznaczając jednocześnie, że w
tej technologii (czterowarstwowe utrwalanie nawierzchni drogowej) nie wykazano żadnych
robót.
Na podstawie oferty wykonawcy skład orzekający Izby ustalił, że Wykonawca:
1) na str 20 – 21 oferty {Wykaz robót} podał 16 wykonanych robót z okresu realizacji 2004 –
2008 - o wartości od 5.380 930,06 zł - 1.347 477,46 zł 1.177 271,28 zł –i mniejszej, które
to roboty dotyczyły modernizacji, remontu lub przebudowy dróg i których szczegółową
charakterystykę przedstawił w kol. 5 Wykazu. Do tego wykazu na str 22 – 43 oferty
zostały załączone referencje;
2) w kosztorysie ofertowym - str 3 (w zakresie nawierzchni – pkt II.11 – opis robót), zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego - podał i wycenił czterowarstwowe utrwalanie
nawierzchni drogowej.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, w pierwszej kolejności skład
orzekający Izby stwierdził, iż w podanych okolicznościach faktycznych Zamawiający błędnie
zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Z ustaleń wynika bowiem, iż de facto podawane
przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty, dotyczą w świetle ustawy, podstaw
wykluczenia z postępowania, gdyż zarzuty dotyczą dokumentów w zakresie wymaganego w
SIWZ - doświadczenia zawodowego. Zatem takie ustalenie mogłoby stanowić tylko
podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 PZP, i to z kolei uzasadniałoby, w świetle
przepisu art. 24 ust. 4 PZP, uznać taką ofertę za odrzuconą.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
Wykonawcę wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego – skład orzekający Izby
stwierdził, że warunek wymagany postanowieniem pkt III.1.5 oraz III.2.2 d SIWZ został przez
Wykonawcę potwierdzony.
Skład orzekający Izby, podzielając w pełni argumentację Wykonawcy, wskazuje
również na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156,
poz. 1118 ze zm.), w szczególności art. 3 pkt 7 i 7a oraz art. 30 ust. 1, które to przepisy
rozróżniają pojęcie rodzaju, zakresu i sposobu wykonywania robót budowlanych (podobnie w
innych przepisach tej ustawy - art. 32 i art. 33 i przepisy wykonawcze w zakresie pozwolenia
na budowę). Oznacza to, iż pod pojęciem rodzaju robót [a tak było sformułowane
wymaganie] należy rozumieć budowę (rozbudowę, odbudowę, nadbudowę) lub remont
(modernizację), w tym przypadku rodzajem robót budowlanych, o którym mowa w SIWZ jest
przebudowa drogi, a wskazywane „czterowarstwowe powierzchniowe utrwalanie
nawierzchni” objęte jest zakresem robót i dotyczy metodologii – technologii ich wykonywania,
na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia (Rozdział II. pkt 1 i 2 SIWZ) oraz pkt 1.3
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (ulepszanie nawierzchni).
Z uwagi na wyżej ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał, iż wykonawca
potwierdził wymagane doświadczenie zawodowe, zgodnie z postanowieniem SIWZ, i nie był
zobowiązany – na gruncie SIWZ - do wykazania realizacji robót drogowych w zakresie
czterokrotnego powierzchniowego utrwalania nawierzchni, tak jak to twierdził Zamawiający.
Skład orzekający Izby dodatkowo zauważa, iż zgodnie ze szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi (ulepszanie nawierzchni) - Wykonawca, w ofercie (kosztorys
ofertowy - str 3 w zakresie nawierzchni), podał, iż roboty drogowe będą wykonane z
zastosowaniem czterowarstwowego powierzchniowego utrwalenia nawierzchni, a zatem w
tym zakresie oferta Wykonawcy odpowiada treści SIWZ, a tym samym, do tej oferty – w
spornym zakresie - nie może mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Z tych też względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić