KIO/UZP 682/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 682 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 682 /09
WYROK
z dnia 15 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA Dalachów 354,
46-325 Rudniki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta
Opola, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA
Dalachów 354, 46-325 Rudniki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Opole - Urząd Miasta prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest koszenie trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) dróg
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
w latach 2009-2010.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3.03.2009 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2009/ S 42 – 061539.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 , ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 27.04.2009 roku (wpływ w dniu 29.04) Odwołujący - „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo - Usługowa, wniósł protest, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania
i nieodrzucenie oferty nr 2 Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego „Zaks 2”
Arkadiusz Zakrzewski, pomimo tego, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania i w konsekwencji
przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
Zakładu Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, która
powinna podlegać odrzuceniu;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp
przez niewykluczenie wykonawcy: Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących się do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając swój interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że
działania podjęte przez dwóch wykonawców: Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, oraz Zakład Produkcyjno - Handlowo -Usługowy „Zaks”
Andrzej Zakrzewski, polegające na złożeniu przez każdego z nich ofert, nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz mają na celu utrudnienie dostępu do rynku. W okolicznościach takich mamy
do czynienia z tak zwaną „zmową przetargową” wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1 i 2.
Porozumienie stanowiące tzw. zmowę przetargową zostało określone w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jego treścią jest uzgodnienie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący wskazał, na istnienie licznych powiązań
rodzinnych, gospodarczych i prawnych pomiędzy wskazanymi wykonawcami jak: nazwa, pod
którą każdy z wykonawców prowadzi działalność gospodarczą: „ZAKS”( takie oznaczenie
nazwy prowadzonego przedsiębiorstwa wprowadza w błąd), wspólny adres prowadzenia
działalności pod którym również znajduje się baza techniczna do wykonania prac
interwencyjnych wraz z linią telefoniczną, wskazaną w treści oferty przez obydwu
wykonawców (ten sam numerem linii telefonicznej). Ponadto z przedstawionych referencji
wynika fakt wzajemnego zlecania usług, na stronie internetowej wykonawcy Zakład
Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks” Andrzej Zakrzewski w zakładce kontakt znajduje
się adnotacja, iż Pan Arkadiusz Zakrzewski jest zastępcą Pana Andrzeja Zakrzewskiego.
W ocenie Odwołującego - Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks 2” Arkadiusz
Zakrzewski nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
W wykazie wykonanych usług podano dwie usługi, z tym że wybrany wykonawca nie
wskazał miejsca wykonania usługi koszenia trawy i chwastów na pasach drogowych,
pomimo takiego wymogu Zamawiającego. Potwierdzenie miejsca wykonania
przedmiotowych usług nie wynika również z listu referencyjnego, wystawionego przez
„HYDROMONT” Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe inż. Jan Olszewski.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, iż wykonał przedmiotowe usługi
na drogach publicznych. Referencje nie zawierają informacji o miejscu wykonywania usług
oraz wskazania, iż koszenie trawy i chwastów następowało na drogach o statusie
publicznym, zatem wykonywanie tego rodzaju usług mogło mieć miejsce na innego rodzaju
terenach aniżeli przy drogach publicznych.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wynika ze specyfiki usług, będących przedmiotem zamówienia (roboty
dotyczące zabezpieczenia i oznakowania robót przy użyciu znaków drogowych, żółtych
świateł pulsujących, pachołków drogowych, jak również tego że wykonawcy muszą liczyć się
z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym
ruchu kołowym i pieszym).
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedłożona przez Zakład Produkcyjno -Handlowo
-Usługowy Zaks 2" Arkadiusz Zakrzewski nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca przedłożył do oferty polisę OC, ale w zakresie leśnictwa wraz z działalnością
usługową, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz wykonywania robót budowlanych (...).
Zamawiający pismem z dnia 8.05.2009 roku ( przekazanym Odwołującemu w dniu 12 maja
2009 roku) protest oddalił. Zamawiający wskazał, że oferty nr 1 i 2 zostały złożone przez
dwóch odrębnych przedsiębiorców, dowodem czego są kserokopie wpisów do ewidencji tych
przedsiębiorców. Zbieżność nazw obu firm, a także adres prowadzenia działalności nie może
być podstawą do uznania przez Zamawiającego istnienia między wykonawcami zmowy
przetargowej.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, w świetle
złożonego w ofercie oświadczenia jak i w świetle wyjaśnień przytoczonych w przystąpieniu
do protestu wykonawcy ZAKS 2.
W odniesieniu do polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
Zamawiający wskazał, że zakres prowadzonej działalności przedstawiony w zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zawiera określenie działalności zgodne z
przedmiotem zamówienia.
Dokument ubezpieczenia zawiera zapis ,,w związku z prowadzoną działalnością”, zatem
potwierdza wymóg określony w § 1 ust.3 pkt 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich może żąda Zamawiający od wykonawcy. Zamawiający nie
żądał dokumentu ubezpieczenia kontraktu, czyli przyszłych robót związanych
z wykonaniem zamówienia.
W dniu 22.05.2009 roku (data stempla pocztowego) Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie, przekazując jego kopię tego samego dnia
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, nakazanie wykluczenia wykonawcy Zakładu
Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski oraz odrzucenia jego
oferty oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale „wykaz oświadczeń lub dokumentów” w pkt 2 instrukcji dla wykonawców,
Zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przedłożenia wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie. Zamawiający wskazał, że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże się wykonaniem/wykonywaniem usługi związanej z koszeniem trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) na drogach
publicznych. Wykonawca wykaże co najmniej 200 000 m2 koszenia pasów przydrożnych
wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie.
W pkt 5 instrukcji dla wykonawców, Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej umożliwiającej realizacje
zamówienia Wykonawca przestawi polisę albo inny dokument potwierdzający ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o wartości minimum 100 000 zł.
Izba ustaliła także, iż do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty, złożone przez:
1. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS Andrzej Zakrzewski,
2. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS 2 Arkadiusz Zakrzewski
3. Badera FPHU
4. STIROL Zakład Usługowo Handlowy Irena Solecka
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie, Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie zarzutów i żądań w nim
zgłoszonych stwarza Odwołującemu szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Odwołujący wskazuje, że działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze
zm.)
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może być celowe
działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę.
Podkreślić należy, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do
wiadomości publicznej, możliwość udziału w postępowaniu miał zatem każdy
z zainteresowanych podmiotów a okoliczność złożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
również Odwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca - Zakrzewski Arkadiusz,
prowadzący działalność gospodarczą p.n. Zakład Produkcyjno - Handlowo- Usługowy ZAKS
2, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Komprachcice oraz Wykonawca – Andrzej Zakrzewski, prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Handlowo - Usługowy ZAKS, wpisaną do ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Opola to odrębne podmioty
gospodarcze – przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i Regon, działający
w ramach rynku konkurencyjnego. Sam fakt istnienia licznych powiązań rodzinnych,
gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych pomiędzy Wykonawcami ZAKS i ZAKS 2,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie świadczy jeszcze o istnieniu
pomiędzy tymi podmiotami „zmowy przetargowej”, której celem jest wyeliminowanie lub
ograniczenie konkurencji na rynku. W ocenie Izby, Odwołujący, na którym zgodnie z art. 6
k.c., spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności z których wywodzi skutki prawne, nie
przedstawił żadnego dowodu na istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami ZAKS
i ZAKS 2, polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert i zaproponowanych cen.
Samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostają w pewnym powiązaniu,
rodzinnym czy gospodarczym, ze sobą, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, tym bardziej że
Odwołujący nie wykazał, że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało
wpływ na wynik postępowania.
Twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem a podnoszone informacje
dotyczące powiązań rodzinnych, wspólnego adresu siedziby czy linii telefonicznej nie są,
w ocenie Izby, wystarczające dla stwierdzenia istnienia tzw. „zmowy przetargowej” pomiędzy
podmiotami, które złożyły oferty nr 1 i 2.
Izba oddaliła także zarzut dotyczący niespełnienia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego. Przedstawione w ofercie Wykonawcy ZAKS 2,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowanie doświadczenia dotyczy
koszenia trawy i chwastów przy drogach, poboczach i rowach – 250 000 m2 o wartości
50 825 zł ( poz. 1 wykazu) oraz koszenia trawy przy drogach, poboczach, wysepki i rowy –
300 000 m2, miejsce wykonania Opole o wartości 60 990 zł ( poz. 2 wykazu).
W ocenie Izby, przedstawione w wykazie usług doświadczenie jest zbieżne nie tylko z
wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu ale także ma charakter podobny do
zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Brak precyzyjnego wskazania, że wykazane
usługi dotyczą dróg publicznych pozostaje bez znaczenia, wobec oświadczenia Wykonawcy
że usługi wykonywane były przy drogach, poboczach, wysepkach i rowach, a zatem na
terenie o podobnym do wskazanego w przedmiocie zamówienia. Stanowisko Izby, jest
uzasadnione również w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605),
zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest
wykazanie się zamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem i wartością dostawą lub
usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia”, który w przedmiotowym postępowaniu
obejmuje koszenie trawy i chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy
i pobocza) na drogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych.
Dodatkowo wyjaśnienia udzielone przez ZAKS 2 w zgłoszeniu przystąpienia do protestu
potwierdzają wykonanie usług na drogach Publicznych, czego odwołujący nie kwestionował.
Brak wypełnienia w tabeli wykazu wykonanych usług – miejsca wykonania usługi z poz. 1
można rozważać ewentualnie w kategorii naruszenia formy a nie treści siwz, a takie
naruszenie nie wywołuje skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego dotyczącego polisy odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Istotnie polisa odpowiedzialności cywilnej,
wystawiona przez PZU S.A. Inspektorat we Wrocławiu, wystawiona w dniu 01.10.2008 roku,
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzoną działalnością lub posiadanym mieniem w zakresie: 02.01 -02.02. Leśnictwo,
włączając działalność usługową, 74.70 Sprzątanie i czyszczenie obiektów, 45.41 -45.45
wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i nie dotyczy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie, objętym przedmiotem zamówienia. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
celem złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej było potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawców i
wyłącznie w takim zakresie należy oceniać przedstawiony dokument polisy OC.
Zamawiający nie żądał złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej jako zabezpieczenia
wykonania kontraktu. Przedłożona polisa OC dotyczy ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wymaganej w warunku
wartości 100 000 zł, czym potwierdza że jest zgodny do realizacji zamówienia. Dodatkowo
Izba wskazuje na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy
przedłożenia polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie w
zakresie przedmiotu zamówienia, objętego niniejszym postępowaniem.
Biorąc pod uwagę powyższe, ubezpieczenie OC jakie wykonawca powinien posiadać w
związku z koniecznością spełniania warunków podmiotowych dotyczących jego zdolności
finansowej i ekonomicznej nie może być utożsamiane z przedmiotem zamówienia objętym
zakresem ubezpieczenia.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ooraz art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA Dalachów 354,
46-325 Rudniki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta
Opola, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA
Dalachów 354, 46-325 Rudniki i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Opole - Urząd Miasta prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest koszenie trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) dróg
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
w latach 2009-2010.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3.03.2009 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2009/ S 42 – 061539.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 , ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 27.04.2009 roku (wpływ w dniu 29.04) Odwołujący - „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo - Usługowa, wniósł protest, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania
i nieodrzucenie oferty nr 2 Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego „Zaks 2”
Arkadiusz Zakrzewski, pomimo tego, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania i w konsekwencji
przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
Zakładu Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, która
powinna podlegać odrzuceniu;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp
przez niewykluczenie wykonawcy: Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących się do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając swój interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że
działania podjęte przez dwóch wykonawców: Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, oraz Zakład Produkcyjno - Handlowo -Usługowy „Zaks”
Andrzej Zakrzewski, polegające na złożeniu przez każdego z nich ofert, nie wynikają z istoty
konkurencji, lecz mają na celu utrudnienie dostępu do rynku. W okolicznościach takich mamy
do czynienia z tak zwaną „zmową przetargową” wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1 i 2.
Porozumienie stanowiące tzw. zmowę przetargową zostało określone w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jego treścią jest uzgodnienie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący wskazał, na istnienie licznych powiązań
rodzinnych, gospodarczych i prawnych pomiędzy wskazanymi wykonawcami jak: nazwa, pod
którą każdy z wykonawców prowadzi działalność gospodarczą: „ZAKS”( takie oznaczenie
nazwy prowadzonego przedsiębiorstwa wprowadza w błąd), wspólny adres prowadzenia
działalności pod którym również znajduje się baza techniczna do wykonania prac
interwencyjnych wraz z linią telefoniczną, wskazaną w treści oferty przez obydwu
wykonawców (ten sam numerem linii telefonicznej). Ponadto z przedstawionych referencji
wynika fakt wzajemnego zlecania usług, na stronie internetowej wykonawcy Zakład
Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks” Andrzej Zakrzewski w zakładce kontakt znajduje
się adnotacja, iż Pan Arkadiusz Zakrzewski jest zastępcą Pana Andrzeja Zakrzewskiego.
W ocenie Odwołującego - Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks 2” Arkadiusz
Zakrzewski nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
W wykazie wykonanych usług podano dwie usługi, z tym że wybrany wykonawca nie
wskazał miejsca wykonania usługi koszenia trawy i chwastów na pasach drogowych,
pomimo takiego wymogu Zamawiającego. Potwierdzenie miejsca wykonania
przedmiotowych usług nie wynika również z listu referencyjnego, wystawionego przez
„HYDROMONT” Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe inż. Jan Olszewski.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, iż wykonał przedmiotowe usługi
na drogach publicznych. Referencje nie zawierają informacji o miejscu wykonywania usług
oraz wskazania, iż koszenie trawy i chwastów następowało na drogach o statusie
publicznym, zatem wykonywanie tego rodzaju usług mogło mieć miejsce na innego rodzaju
terenach aniżeli przy drogach publicznych.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wynika ze specyfiki usług, będących przedmiotem zamówienia (roboty
dotyczące zabezpieczenia i oznakowania robót przy użyciu znaków drogowych, żółtych
świateł pulsujących, pachołków drogowych, jak również tego że wykonawcy muszą liczyć się
z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym
ruchu kołowym i pieszym).
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedłożona przez Zakład Produkcyjno -Handlowo
-Usługowy Zaks 2" Arkadiusz Zakrzewski nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca przedłożył do oferty polisę OC, ale w zakresie leśnictwa wraz z działalnością
usługową, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz wykonywania robót budowlanych (...).
Zamawiający pismem z dnia 8.05.2009 roku ( przekazanym Odwołującemu w dniu 12 maja
2009 roku) protest oddalił. Zamawiający wskazał, że oferty nr 1 i 2 zostały złożone przez
dwóch odrębnych przedsiębiorców, dowodem czego są kserokopie wpisów do ewidencji tych
przedsiębiorców. Zbieżność nazw obu firm, a także adres prowadzenia działalności nie może
być podstawą do uznania przez Zamawiającego istnienia między wykonawcami zmowy
przetargowej.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, w świetle
złożonego w ofercie oświadczenia jak i w świetle wyjaśnień przytoczonych w przystąpieniu
do protestu wykonawcy ZAKS 2.
W odniesieniu do polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
Zamawiający wskazał, że zakres prowadzonej działalności przedstawiony w zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zawiera określenie działalności zgodne z
przedmiotem zamówienia.
Dokument ubezpieczenia zawiera zapis ,,w związku z prowadzoną działalnością”, zatem
potwierdza wymóg określony w § 1 ust.3 pkt 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich może żąda Zamawiający od wykonawcy. Zamawiający nie
żądał dokumentu ubezpieczenia kontraktu, czyli przyszłych robót związanych
z wykonaniem zamówienia.
W dniu 22.05.2009 roku (data stempla pocztowego) Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie, przekazując jego kopię tego samego dnia
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, nakazanie wykluczenia wykonawcy Zakładu
Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski oraz odrzucenia jego
oferty oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale „wykaz oświadczeń lub dokumentów” w pkt 2 instrukcji dla wykonawców,
Zamawiający żądał w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przedłożenia wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie. Zamawiający wskazał, że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże się wykonaniem/wykonywaniem usługi związanej z koszeniem trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) na drogach
publicznych. Wykonawca wykaże co najmniej 200 000 m2 koszenia pasów przydrożnych
wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie.
W pkt 5 instrukcji dla wykonawców, Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej umożliwiającej realizacje
zamówienia Wykonawca przestawi polisę albo inny dokument potwierdzający ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o wartości minimum 100 000 zł.
Izba ustaliła także, iż do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty, złożone przez:
1. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS Andrzej Zakrzewski,
2. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS 2 Arkadiusz Zakrzewski
3. Badera FPHU
4. STIROL Zakład Usługowo Handlowy Irena Solecka
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie, Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie zarzutów i żądań w nim
zgłoszonych stwarza Odwołującemu szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Odwołujący wskazuje, że działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze
zm.)
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może być celowe
działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę.
Podkreślić należy, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do
wiadomości publicznej, możliwość udziału w postępowaniu miał zatem każdy
z zainteresowanych podmiotów a okoliczność złożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
również Odwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca - Zakrzewski Arkadiusz,
prowadzący działalność gospodarczą p.n. Zakład Produkcyjno - Handlowo- Usługowy ZAKS
2, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Komprachcice oraz Wykonawca – Andrzej Zakrzewski, prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Handlowo - Usługowy ZAKS, wpisaną do ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Opola to odrębne podmioty
gospodarcze – przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i Regon, działający
w ramach rynku konkurencyjnego. Sam fakt istnienia licznych powiązań rodzinnych,
gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych pomiędzy Wykonawcami ZAKS i ZAKS 2,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie świadczy jeszcze o istnieniu
pomiędzy tymi podmiotami „zmowy przetargowej”, której celem jest wyeliminowanie lub
ograniczenie konkurencji na rynku. W ocenie Izby, Odwołujący, na którym zgodnie z art. 6
k.c., spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności z których wywodzi skutki prawne, nie
przedstawił żadnego dowodu na istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami ZAKS
i ZAKS 2, polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert i zaproponowanych cen.
Samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostają w pewnym powiązaniu,
rodzinnym czy gospodarczym, ze sobą, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, tym bardziej że
Odwołujący nie wykazał, że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało
wpływ na wynik postępowania.
Twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem a podnoszone informacje
dotyczące powiązań rodzinnych, wspólnego adresu siedziby czy linii telefonicznej nie są,
w ocenie Izby, wystarczające dla stwierdzenia istnienia tzw. „zmowy przetargowej” pomiędzy
podmiotami, które złożyły oferty nr 1 i 2.
Izba oddaliła także zarzut dotyczący niespełnienia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego. Przedstawione w ofercie Wykonawcy ZAKS 2,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowanie doświadczenia dotyczy
koszenia trawy i chwastów przy drogach, poboczach i rowach – 250 000 m2 o wartości
50 825 zł ( poz. 1 wykazu) oraz koszenia trawy przy drogach, poboczach, wysepki i rowy –
300 000 m2, miejsce wykonania Opole o wartości 60 990 zł ( poz. 2 wykazu).
W ocenie Izby, przedstawione w wykazie usług doświadczenie jest zbieżne nie tylko z
wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu ale także ma charakter podobny do
zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Brak precyzyjnego wskazania, że wykazane
usługi dotyczą dróg publicznych pozostaje bez znaczenia, wobec oświadczenia Wykonawcy
że usługi wykonywane były przy drogach, poboczach, wysepkach i rowach, a zatem na
terenie o podobnym do wskazanego w przedmiocie zamówienia. Stanowisko Izby, jest
uzasadnione również w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605),
zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest
wykazanie się zamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem i wartością dostawą lub
usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia”, który w przedmiotowym postępowaniu
obejmuje koszenie trawy i chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy
i pobocza) na drogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych.
Dodatkowo wyjaśnienia udzielone przez ZAKS 2 w zgłoszeniu przystąpienia do protestu
potwierdzają wykonanie usług na drogach Publicznych, czego odwołujący nie kwestionował.
Brak wypełnienia w tabeli wykazu wykonanych usług – miejsca wykonania usługi z poz. 1
można rozważać ewentualnie w kategorii naruszenia formy a nie treści siwz, a takie
naruszenie nie wywołuje skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego dotyczącego polisy odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Istotnie polisa odpowiedzialności cywilnej,
wystawiona przez PZU S.A. Inspektorat we Wrocławiu, wystawiona w dniu 01.10.2008 roku,
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzoną działalnością lub posiadanym mieniem w zakresie: 02.01 -02.02. Leśnictwo,
włączając działalność usługową, 74.70 Sprzątanie i czyszczenie obiektów, 45.41 -45.45
wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i nie dotyczy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie, objętym przedmiotem zamówienia. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
celem złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej było potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawców i
wyłącznie w takim zakresie należy oceniać przedstawiony dokument polisy OC.
Zamawiający nie żądał złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej jako zabezpieczenia
wykonania kontraktu. Przedłożona polisa OC dotyczy ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wymaganej w warunku
wartości 100 000 zł, czym potwierdza że jest zgodny do realizacji zamówienia. Dodatkowo
Izba wskazuje na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy
przedłożenia polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie w
zakresie przedmiotu zamówienia, objętego niniejszym postępowaniem.
Biorąc pod uwagę powyższe, ubezpieczenie OC jakie wykonawca powinien posiadać w
związku z koniecznością spełniania warunków podmiotowych dotyczących jego zdolności
finansowej i ekonomicznej nie może być utożsamiane z przedmiotem zamówienia objętym
zakresem ubezpieczenia.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ooraz art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………