Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 695 /09

WYROK
z dnia 16 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 18A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin, ul. Arkońska 4 protestu z dnia
6 maja 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ABBOT Laboratories Poland Sp. z o. o., 02-676
Warszawa ul. Postępu 18A i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 599zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) przez ABBOT Laboratories
Poland Sp. z o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A, na rzecz
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony, 71-455 Szczecin,
ul. Arkońska 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABBOT Laboratories Poland Sp. z
o. o., 02-676 Warszawa ul. Postępu 18A.

U z a s a d n i e n i e

STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony z siedzibą w
Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa wyrobów laboratoryjnych i/lub odczynników
wraz z dzierżawą analizatorów/sprzętu dla SPWSZ przy ul. Arkońskiej 4 w Szczecinie.
W dniu 24.04.2009 r. zamawiający umieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na własnej stronie internetowej.

W dniu 06.05.2009 r. ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
wniosła protest dotyczący części (pakietu) 24 siwz.

W proteście zarzucono, iż zamawiający formułując oprotestowane postanowienia siwz
naruszył następujące przepisy prawa:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;

2. naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję;
3. naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na
klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego
przedsiębiorcy;
4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia;
5. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
6. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
7. w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru
oferty z rażącym naruszeniem prawa;
8. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.
9. Takowe działanie Zamawiającego stanowią jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z
art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997, która
stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w
drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.

W uzasadnieniu protestu podniesiono, iż zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do
przestrzegania wszystkich obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych
i innych ustaw opisanych w petitum pisma.

W przedmiotowym postępowaniu naruszenie taksatywnie opisanych przepisów polegało na
umieszczeniu w SIWZ warunków koniecznych i ocenianych dla testów i dla aparatu
(załącznik nr 24A i 24B), które to dopuszczają do postępowania tylko jednego wykonawcę
obecnego na rynku polskim natomiast uniemożliwiają uczestnictwo dostawcom, którzy
również mogą wykonać to zadanie natomiast, których aparatura i testy posiadają inną (ale
nie gorszą i nie rzutującą na jakość wykonywanych badań) aparaturę i testy.

W ślad za powyższym stwierdzeniem, protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, co oznacza, że Zamawiający tak sformułował opis
kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert), że w sposób absolutnie
nieuzasadniony doprowadza do wskazania wykonawcy z którym chce podpisać umowę i to
jeszcze przed momentem złożenia ofert! Proste porównanie pozostałych części (pakietów)
niniejszego postępowania, w których jedynym kryterium oceny ofert jest cena pozwala z całą
stanowczością sformułować taką tezę. Oczywiście Zamawiający zawsze będzie twierdził, że
wybór kryteriów oceny ofert jest jego prawem i ma co do tego dowolność, niemniej nie
powinien on wykorzystywać swojego prawa w ten sposób, że gwałci zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równości albowiem wynik punktowy z tego kryterium może przynieść
udzielenie zamówienia tylko jednemu wykonawcy. Dlatego wprowadzenie drugiego kryterium
w tym konkretnym przypadku możemy nazwać "grą dla stwarzania pozorów". Praktyka taka
stanowi czyn obejścia prawa, jest sprzeczna z prawem i zasadami współżycia społecznego i
winna zostać zmieniona poprzez zmianę tego kryterium (jego wykreślenie) czemu na drodze
nie stoi obecnie uchylony art. 38 ust. 5 ustawy lub winna zostać zmieniona w sposób
nieutrudniający uczciwej konkurencji i równości pomiędzy podmiotami, posiadającymi w pełni
porównywalny asortyment jaki może być wykorzystany dla zaspokojenia usprawiedliwionych
potrzeb Zamawiającego.
Ergo poniższe punkty specyfikacji istotnych warunków zamówienia tendencyjnie i wyraźnie
określają jedynego dostawcę, który może spełnić te warunki:
1. zestawienie warunków koniecznych aparatu z zadania 24:
a) monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych znajdujących
się na pokładzie aparatu

oraz poprzez:
2. zestawienie parametrów testów diagnostycznych do oceny jakości z zadania nr 24
a) dla testu RNA HCV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej

b) dla testu DNA HBV ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej

c) dla testu RNA HN-l ilościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją

-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej

d) dla testu RNA HCV jakościowo
-Enzymatyczny system zabezpieczający przed Kontaminacją
-Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej

dopuścił do postępowania tylko jednego wykonawcę, albowiem ww. parametry w
przedstawionej konfiguracji spełnia wyłącznie jedna firma.
Tym samym Zamawiający uniemożliwił uczestnictwo oferentom, którzy również mogą
wykonać to zadanie jednak, którzy posiadają inną, ale nie gorszą i nie rzutującą na jakość
wykonywanych badań, aparaturę i testy.

Wobec powyższego protestujący zażądał zmian zapisów w tabeli warunków koniecznych w
następujących punktach:
− Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki
oraz, zmiany zapisów w zestawieniu parametrów diagnostycznych do oceny jakości
odpowiednio w następujących punktach dla testów RNA HCV ilościowo; DNA HRV ilościowo,
RNA HIV-l ilosciowo, RNA HCV jakościowo:
− System zabezpieczający przed kontaminacją enzymatyczny, mechaniczny bądź inny
− System zapewniający kontrolę ewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający prawidłowość ilościowej oceny badanego wirusa.

Dodatkowo protestem objęto odpowiedzi na zapytania wykonawców (pismo z dnia 30
kwietnia 2009 r.) doręczone protestującemu w dniu 05 maja 2009 r. A mianowicie zażądano
dopuszczenia firmy Abbott do wykonania zadania nr 24.
Protestujący podniósł, iż nie widzi logicznego uzasadnienia decyzji Zamawiającego, który w
SIWZ dopuszcza analizator używany (starszy niż AD 2007) do badań jakościowych w ilości
1800 badań na 24 miesiące, jednocześnie naruszając zasadę równości i nie dopuszczając
do uczciwej konkurencji przez brak zgody na zaoferowanie analizatora używanego starszego
niż 2007 do wykonywania testów CMV o znacząco niższej ilości bo tylko 400 badań na 24
miesiące. Przez odpowiedź przecząca na zadane pytanie Zamawiający wyraźnie preferuje
konkretnego wykonawcę zadania uniemożliwiając uczciwą konkurencję.
Wobec powyższego zażądano modyfikacji siwz w jeden z alternatywnie podanych
sposobów:
• wyłączenie CMV z zadania 24 i objęcie go osobnym zadaniem

• dopuszczenie używanego analizatora na który zwalidowane są testy CMV, rok
produkcji, nie starszy niż 2005
• dopuszczenie testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badań naukowych
(RUO)

Brak modyfikacji SIWZ pociąga za sobą skutek w postaci obowiązku unieważnienia
postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady równości i uczciwej
konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert.

W związku z opisanymi okolicznościami protestujący wniósł o:
1. modyfikację SIWZ poprzez dopuszczenie zapisów pozwalających na uczciwą
konkurencję w sposób opisany powyżej;
2. ewentualnie jeżeli Zamawiający uzna, że niemożliwym jest zadośćuczynienie żądaniu
w sposób powyżej opisany to wnioskujemy o unieważnienie postępowania jako
obarczonego wadą.


ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający doręczył protestującemu pismo informujące o
rozstrzygnięciu protestu w następujący sposób:
• uwzględniono protest w zakresie żądania zmiany warunku koniecznego aparatu;
• oddalono protest w pozostałej części.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, iż zamawiający prowadzi
przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. SIWZ została sporządzona w dobrej wierze, w sposób umożliwiający złożenie
oferty wielu wykonawcom, aby można było wyłonić propozycję najkorzystniejszą dla Szpitala.
W tym celu Zamawiający m.in. zminimalizował ilość warunków bezwzględnie wymaganych,
nie mnożąc przeszkód dla potencjalnych oferentów.
Jednocześnie swoje oczekiwania w stosunku do testów do diagnostyki molekularnej, czyli
parametry które uważa za szczególnie przydatne na podstawie swoich dotychczasowych
doświadczeń, Zamawiający zawarł w grupie przewidzianej do oceny jakości. Podkreślić
należy, że kryterium "jakości" Zamawiający przyznał tylko 10% wagi. Mając na uwadze
znaczny koszt produktów zamawianych w ramach zadania 24 decydujące znaczenie przy
wyborze przypadło "cenie" (90%).
W związku z powyższym Zamawiający w całości odpiera i nie zgadza się z ogólną tezą
zawartą w proteście, iż postępowanie prowadzi ze wskazaniem na konkretnego wykonawcę,

wykorzystując swoje prawa w sposób naruszający konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, a w myśl ust. 2 tego artykułu - kryteriami oceny ofert są cena, albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne. W świetle tych przepisów nie mają podstaw żądania
Protestującego modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie zestawienia parametrów
diagnostycznych do oceny jakości. Tym bardziej, że Protestujący nie przedstawił żadnego
przekonującego argumentu na rzecz zmiany, której się domaga.
Enzymatyczny system zabezpieczający przed kontaminacją jest dodatkowym
zabezpieczeniem w porównaniu do mechanicznego systemu ochrony przed kontaminacją,
który powszechnie uznaje się za minimalny standard. Stąd Zamawiający chcąc zapewnić
maksymalną ochronę przed wynikami fałszywie dodatnimi umieścił ten parametr w
warunkach ocenianych. Protestujący nie sprecyzował jaki "inny" system ochrony, poza
enzymatycznym i mechanicznym, mógłby zostać zaoferowany oraz nie wykazał, że byłby on
przynajmniej tak samo efektywny jak system enzymatyczny. Dlatego Zamawiający nie może
przystać na propozycję Protestującego, bowiem ta stwarza ryzyko dodatkowej punktacji, a
przez to wyższej ceny, za właściwości z których nie będą wynikały zakładane efekty.

Wewnętrzny standard ilościowy dla każdej próbki badanej jest systemem umożliwiającym
otrzymanie indywidualnej krzywej standardowej dla każdej próbki badanej oddzielnie, co
wpływa pozytywnie na jakość i dokładność otrzymywanych wyników. Parametr ten został
przez Zamawiającego umieszczony w warunkach ocenianych ponieważ stosowanie
wewnętrznego standardu ilościowego niesie za sobą korzyści w porównaniu do innych
systemów ilościowej oceny wyników.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w stosunku do "Zestawienia warunków
koniecznych dla aparatu" Zamawiający, zgodnie z założeniami które omówiono na wstępie
uzasadnienia, uwzględnia żądanie zmiany poz. 7 tabeli, zestawienie warunków koniecznych
dla aparatu - Monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących się na pokładzie aparatu i dokona modyfikacji SIWZ w tym zakresie w ten
sposób, że parametr otrzyma brzmienie: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów
zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu”.

Odnośnie żądania modyfikacji do zapisów w załączniku nr 24A poz. 2 w zakresie
dopuszczenia używanego analizatora na który zwalidowane są testy CMV, rok produkcji, nie
starszy niż 2005 Zamawiający wyjaśnia, że w dniu 28.04.2009 r. wpłynęło zapytanie o treści:
"Skoro Zamawiający do badań jakościowych, które w tym przypadku stanowią testy RNA

HCV w znamiennej liczbie do aż 2800 testów na 24 miesiące, dopuszcza analizator który nie
musi być fabrycznie nowy, dopuści do badań CMV analizator z roku 2005, które to badania
stanowią jedynie 400 oznaczeń na 24 miesiące?", na które w dniu 30.04.2009 r.
Zamawiający odpowiedział w sposób następujący: "Zamawiający nie wyraża zgody".
W treści protestu podniesiono, że zdaniem Protestującego nie ma żadnego logicznego
uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego, polegającej na tym, że w SIWZ dopuszcza się
analizator używany starszy niż 2007 r. tymczasem konsekwentnie zarówno w SIWZ jak i w
późniejszych wyjaśnieniach Zamawiający oczekuje wyłącznie fabrycznie nowego
analizatora, wyprodukowanego jednak nie wcześniej niż w 2007 r. (tzn. że może być
wyprodukowany w latach 2007-2009 i nie może być w tym czasie używany). W związku z
tym Zamawiający odmawia zmiany postanowień poz. 2 powyższej tabeli w taki sposób jak
tego żąda Protestujący. Badania ilościowe stanowią zdecydowaną większość w ramach
zadania 24, stąd stanowisko Protestującego jest niezrozumiałe. Nie ma podstaw do
narzucania Zamawiającemu zakupu towarów używanych. Decyzja w tym zakresie należy do
Zamawiającego, i żaden przepis prawa nie ogranicza Zamawiającego w tej swobodzie.
Zamawiający podtrzymuje brzmienie siwz w tym zakresie.

Ponadto, nie można zgodzić się na wyłączenie CMV z zadania 24, ani na dopuszczenie
testów CMV bez znaku CE przeznaczonych do badań naukowych (RUO). Badania CMV
wykonywane jest w tej jednej pracowni. Zważyć również należy, że testy CMV będą
przeznaczone do diagnostyki medycznej pacjentów. Zakłady opieki zdrowotnej nabywają i
stosują wyroby medyczne odpowiadające wymaganiom ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o
wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896 ze zm.). Stosowanie odczynników naukowych
(RUO) do diagnostyki Cytomegalowirusa (CMV) nie jest możliwe ponieważ zgodnie z ustawą
o wyrobach medycznych należą do wykazu B ze względu na ryzyko dla pacjenta związane z
ich zastosowaniem. Ustawa o wyrobach medycznym nakłada obowiązek zgłoszenia
odczynników z wykazu A i B do Rejestru Wyrobów Medycznych. Zamawiający nie może
narażać pacjentów na ryzyko związane ze stosowaniem odczynników do badań naukowych
RUO.

ODWOŁANIE
Protestujący w dniu 26.05.2009 r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu podtrzymano i powtórzono wszystkie ustalenia, argumenty i zarzuty protestu.
Dodatkowo podniesiono, iż rozstrzygnięcia protestu nie sposób podzielić. W szczególności
Zamawiający obrał linie obrony twierdząc, że "taki a nie inny" opis przedmiotu zamówienia
jest jego prawem nie podejmując nawet wątpliwości, że może w tym konkretnym przypadku

tendencyjne nagromadzenie zakwestionowanych elementów ogranicza uczciwą
konkurencję. Określenie przetarg publiczny jest zatem w tym przypadku nadużyciem.
W odniesieniu do wykazania interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
wskazano, iż działania Zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji
przetargowej w sposób rażąco sprzeczny z prawem ma decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana lub wykreślenie kwestionowanych zapisów pozwoli
doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi
protestującemu/odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.


Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby zarzuty protestu i odwołania są niezasadne i jako takie nie zasługują na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzuty i postulat związane z postanowieniami siwz
dotyczącymi warunków koniecznych dla aparatu do przeprowadzania testów.
Nie budzi wątpliwości, iż protestujący przedstawił wyraźne żądanie zmodyfikowania
postanowień siwz w zakresie wiersza 7 tabeli „Zestawienie warunków koniecznych dla
aparatu” poprzez zastąpienie wymagania „monitorowanie ilości wykorzystanych odczynników
i materiałów zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu” na wyrażenie „Kontrola
ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do automatycznej
izolacji próbki”. Natomiast zamawiający deklarując uwzględnienie protestu w tym zakresie
dokonał modyfikacji siwz odmiennej od postulowanej. Mianowicie wprowadził zapis w
brzemieniu: „Monitorowanie ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych znajdujących się
na pokładzie aparatu”. W związku z różnicami w treści zapisów postulowanych i
wprowadzonych, odwołujący miał prawo kwestionować tego typu rozstrzygnięcie protestu, w
którym nie uwzględniono jego wyraźnie sformułowanych żądań. Decydujące znaczenie ma
tu porównanie literalnego brzemienia ww. zapisów, które jednoznacznie wskazuje na różnice
w treści i zakresie postulowanego i wprowadzonego wymogu. Bez znacznie pozostają

wyobrażenia zamawiającego na temat domniemanych intencji czy zamiarów odwołującego w
trakcie dalszego postępowania. Izba uznaje, iż protestujący przyjął właściwą drogę złożenia
odwołania od niezgodnego z jego żądaniami rozstrzygnięcia protestu – nie musiał składać
ponownego protestu na zmodyfikowane zapisy siwz.
śądania i argumentacja odwołującego w tym przedmiocie nie znalazły jednak, w ocenie Izby,
merytorycznego potwierdzenia. Z przedstawionych w trakcie rozprawy przez zamawiającego
informacji wynika, iż wymagania tego rodzaju znajdują uzasadnienie w konieczności
zabezpieczenia prawidłowego przebiegu badań i prac prowadzonych przy pomocy
dzierżawionego sprzętu.
W ocenie Izby niezależnie od ilości aparatów przy pomocy których wykonywane będą testy
diagnostyczne lub zapewniane będą ich wymagane w siwz funkcjonalności, zamawiający ma
prawo wymagać aby każdy ze stosowanych aparatów umożliwiał monitorowanie stanu czy
ilości zużywanych i znajdujących się na pokładzie aparatu materiałów. Nie budzi wątpliwości,
iż tego typu funkcjonalności urządzeń pozwalają użytkownikom na bezpieczniejsze i bardziej
komfortowe wykonywanie badań związane ze stałą dostępnością informacji na temat ilości
stosowanych materiałów eksploatacyjnych, monitoringu ich zużycia i stanu zapasu. Próbę
narzucenia zamawiającemu rozwiązań ograniczających tego typu monitoring/kontrolę jedynie
do materiałów używanych w aparacie do automatycznej izolacji kwasów RNA należy uznać
za żądanie, które nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.
Reasumując, stwierdzić należy, iż żądanie monitoringu wszystkich materiałów
eksploatacyjnych zużywanych przez aparaty w trakcie badań (zarówno wymienione w
wierszu 3 jak i 4 ww. tabeli) jest wymaganiem uzasadnionym z punktu widzenia komfortu i
bezpieczeństwa prowadzonych czynności laboratoryjnych. Fakt, iż badania mogą być
prowadzone również bez tego typu zabezpieczeń wymaganych przez zamawiającego (co
nakładałoby na zamawiającego konieczność ponoszenia ryzyka związanego z
wyczerpaniem materiałów w trakcie badań) nie przesądza o niemożliwości ich wymagania
jako elementu podnoszącego ich bezpieczeństwo. W przypadku przyjęcia przeciwnego
stanowiska, zamawiający mogliby de facto dokonywać zakupów jedynie rozwiązań
najprostszych, gwarantujących wykonanie podstawowych celów zamówienia, pozostając bez
szans na uzyskanie rozwiązań zapewniających szerszą funkcjonalność, większe
bezpieczeństwo pracy, szybkość, moc,... etc. Natomiast o niedopuszczalności tego typu
żądań, a właściwie o mającym przejawiać się w ten sposób ograniczaniu konkurencji i
równego dostępu do zamówienia nie przesądza sam fakt, iż rozwiązania oferowane przez
odwołującego ich nie spełniają, natomiast w pełni spełnia je oferta rynkowa jednego z jego
konkurentów. Powyższe może dowodzić braków w ofercie protestującego, a nie ograniczenia
konkurencji poprzez celowe preferowanie jednego, a ograniczanie dostępu do zamówienia
innym wykonawcom. Jak wskazano powyżej stawiane wymagania są uzasadnione

potrzebami zamawiającego i jako takim nie można im z góry, bez stosownych dowodów,
przypisać, iż służą jedynie do zapewnienia wyboru oferty z góry określonego wykonawcy.
Udowodnienie niedopuszczalnego ograniczenia konkurencji poprzez wprowadzenie tego
typu zapisów, którego ciężar spoczywa na odwołującym, powinno polegać na wykazaniu
ofert innych wykonawców obecnych na danym rynku, które nie spełniają podwyższonych
wymagań zamawiającego, co uprawdopodobniłoby tezę o sprzecznym z ustawą celu
wprowadzenia przez zamawiającego danych zapisów siwz. Tylko jednoznaczne wykazanie,
iż opis przedmiotu zamówienia preferuje jednego wykonawcę kosztem pozostałych
(bynajmniej nie wszystkich, ale przynajmniej ich reprezentatywnej grupy) uprawnia do
stwierdzenia, że zamawiający w sposób niedopuszczalny dla procedury otwartej, ograniczył
dostęp do wykonania zamówienia.
Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry
niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie innych
wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie
oznacza, to jednak wcale, iż wymagane opisem przedmiotu zamówienia rozwiązania, muszą
być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich
oferty. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców, jest wystarczająco liczna
oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić.
Natomiast tego typu okoliczności, co wielokrotnie wyżej i niżej zostało podkreślane – nie
zostały udowodnione. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie
może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty które w świetle danego opisu
przedmiotu zamówienia mają mniejsze szanse lub nie będą mogły uzyskać zamówienia.
Wykonawcy nie mogą narzucać zamawiającemu kształtu jego zamówień, czy też
decydować, czego zakupić nie może, tylko ze względu na fakt, iż opis przedmiotu
zamówienia jest niedostosowany do specyfiki i rodzaju ich oferty.
Jak zostało wyżej podkreślone, fakt niedopuszczalnego w świetle art. 29 ust. 2 ustawy
ograniczenia konkurencji w rozumieniu dostępności do jego wykonania szerszemu kręgowi
wykonawców (nie tylko odwołującemu) albo takie ukształtowanie postanowień siwz, które
jednoznacznie przesądzają o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego
wykonawcę, w żaden sposób nie zostały wykazany. W odwołaniu znalazła się jedynie
deklaracja, iż tylko produkty jednej firmy spełniają wymagania zamawiającego. Wobec
równie gołosłownych deklaracji zamawiającego, iż na rynku europejskim, do którego dotrze
ogłoszenie opublikowane w DZUUE, jest wielu producentów oferujących aparaty z
rozwiązaniami tego typu, Izba kierując się ogólną zasadą spoczywania ciężaru dowodu na
stronie wywodzącej z powoływanych okoliczności skutki prawne, uznała, iż nie zostało
udowodnione jakoby przez wymóg obowiązkowego monitoringu materiałów używanych na

aparatach w trakcie badań zamawiający ograniczył krąg wykonawców do tylko jednego
podmiotu. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę rozległość europejskiego rynku oraz fakt, że
kwestionowana funkcjonalność nie jest rozwiązaniem szczególnie skomplikowanym,
okoliczność, iż występuje w aparatach tylko jednej firmy jest mało prawdopodobna.
Izba nie podziela tu stanowiska odwołującego, iż przeprowadzenie dowodu, że dany opis
przedmiotu zamówienia umożliwia złożenie oferty przez tylko jednego wykonawcę, jest
niemożliwe, gdyż wymagałoby tu przedstawienia i porównania wszystkich produktów
występujących na rynku, których odwołujący nie zna i znać nie może. Izba wskazuje, iż
indukcyjne dowodzenie występowania pewnych okoliczności nie wymagana uzyskania
stuprocentowej pewności wystąpienia określonych faktów czy wykazania tautologii, które do
wniosków takich doprowadzą. Przeciwnie, z założenia, indukcja służy jedynie
uprawdopodobnieniu faktów poprzez podanie ich reprezentatywnych egzemplifikacji. Dla
przeprowadzenia tego typu dowodu i uznaniu go za skuteczny, wystarczyłoby więc np.
przedstawienie i porównanie ofert kilku innych firm z danej branży (w ilości odpowiedniej dla
konkretnych okoliczności sprawy, specyfiki danego rynku… etc.). Przedstawienie produktu
jednej firmy, który wymagania zamawiającego spełnia oraz jednego, który produktu innej
firmy, który takich właściwości nie posiada, prowadzi jedynie do pustej tautologii –
potwierdza okoliczności bezpośrednio z tych faktów wynikające, że jedna firma wymagania
zamawiającego spełnia, a druga nie spełnia. Również samo posługiwanie się materiałami
jednego wykonawcy jako pomocą do sporządzenia siwz, nie przesądza o ograniczeniu
dostępu do zamówienia innym wykonawcom, a tym samym nie przesądza o preferencjach
dla tylko jednego wykonawcy.
Izba w żadnym wypadku nie podziela stanowiska, iż dla zarzucenia i orzeczenia naruszenia
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia wystarczy samo „podejrzenie” wystąpienia
tego typu naruszenia – przeciwnie, tego typu okoliczność należy ze wszystkimi
konsekwencjami związanymi z rygorami dochodzenia do prawdy, udowodnić i wykazać.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, które znowu w opinii
odwołującego mają preferować tylko jednego wykonawcę, fakt ten Izba, m.in. z przyczyn
opisanych powyżej, również uznała za niepotwierdzony. Jeszcze raz należy podkreślić, iż z
okoliczności, że jeden wykonawca spełnia czy dysponuje wszystkim rozwiązaniami, które
podlegały będą dodatkowej punktacji, a inny (tu: odwołujący) w swojej ofercie niektórych nie
posiada, nie wynika, iż pierwszy wykonawca jest jednoznacznie preferowany, a zamawiający
w ten sposób przesądza o zwycięskiej ofercie czy ogranicza dostępność do zamówienia dla
innych wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, czy nawet nie
uprawdopodobnił, iż tego typu postanowienia siwz stanowią obiektywną barierę w uzyskaniu
zamówienia dla innych uczestników gry rynkowej. Fakt, że jego oferta nie wypełnia

niektórych punktowanych w kryterium jakości wymagań zamawiającego i może w ten sposób
uzyskać mniejszą ilość punktów, nie oznacza, iż generalne zasady konkurencyjności
wyrażane w ustawie zostały przez zamawiającego złamane.
Tym bardziej, że zamawiający przedstawił wiarygodne i obiektywne powody dla
wprowadzenia dodatkowej punktacji dla rozwiązań, których najbardziej odpowiadałyby jego
potrzebom i oczekiwaniom, co do sposobu prowadzenia i zabezpieczania badań. W
szczególności nie budzi wątpliwości okoliczność, iż preferowane i punktowane są
rozwiązania zapewniającą dodatkową i podwyższoną ochronę przed kontaminacją – za
pomocą enzymatycznego systemu ochrony. Ponadto jak przyznał sam odwołujący tego
rodzaju system jest w ofercie innych producentów oraz w jego własnej ofercie.
Również stosowanie wewnętrznego standardu ilościowego dla każdej próbki badanej jako
metody określania liczby wirusów najbardziej odpowiada potrzebom zamawiającego
wynikającym z organizacji jego pracy (system jednozmianowy), natomiast postulowany w
proteście zapis „System zapewniający kontrolę ewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system
zapewniający prawidłowość ilościowej oceny badanego wirusa” jest zapisem
nierównoważnym, odnoszącym się do innych obszarów i sposobu weryfikacji badań (kontroli
prawidłowości ich przeprowadzenia i uzyskanych wyników).
Podkreślić należy, iż poprzez wprowadzenie punktacji w kryteriach jakościowych
odnoszących się do określonych funkcjonalności czy rozwiązań technicznych, zamawiający
nie ograniczył dostępu do uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy w swoich ofertach
takich rozwiązań nie posiadają. Wykonawcy mogą zmodyfikować swoją ofertę tak aby
zwiększyć swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a jeżeli nie jest to
możliwe lub nastręcza zbyt duże trudności, mogą konkurować w innych kryteriach
ocenianych, np. cenowym, które w niniejszym postępowaniu posiada przemożną wagę 90%
(ponadto nie całe 10% punktów przypadające na kryterium jakości jest poza możliwością
zdobycia przez odwołującego). Z faktu, iż z góry wiadomo, że w niektórych kryteriach oceny
oferta odwołującego uzyska mniej, czy w ogóle nie uzyska punktów nie przesądza o wyniku
postępowania. Odwołujący nie jest uprawniony do wymuszania na zamawiającym rezygnacji
z preferowania najbardziej odpowiadających mu rozwiązań jedynie w celu zwiększenia
sowich szans na uzyskanie zamówienia w oparciu o hipotetyczne przewidywania, co do
przyszłej oceny punktowej różnych ofert.

W odniesieniu do wymogu dopuszczenia do wykonywania zamówienia przy pomocy aparatu
używanego, Izba stwierdza, iż w każdym przypadku żądanie urządzeń jak najnowszych i
nieużywanych znajduje uzasadnienie w ogólnych właściwościach sprzętu technicznego i
związanych z nią sposobami i przebiegiem jego eksploatacji. Zgodnie z uniwersalnymi
prawami fizyki, sprzęt i urządzenia mechaniczne (zwłaszcza wykazujące wysoki stopień

komplikacji technicznej) w trakcie używania ulegają zużyciu, w trakcie przestojów – atrofii,
co zwiększa ryzyko ich niedokładności i awaryjności w trakcie dalszej eksploatacji. W
odróżnieniu np. od niektórych produktów spożywczych upływ czasu lub intensywne używanie
nie podnosi jakości i niezawodności urządzeń technicznych. Zamawiający będą więc
generalnie zawsze, co do zasady, uprawnieni do wymagania dostarczenia sprzętu nowego i
nieużywanego, a samo wykazanie, iż jeden z potencjalnych wykonawców takim sprzętem nie
dysponuje jest niewystarczające do udowodnienia, iż tego typu wymagania wprowadzone
zostały w celu ograniczenia konkurencji.

W związku z powyższym, w odniesieniu do wnioskowanych przez odwołującego dowodów
Izba stwierdza, iż przedstawiona przez odwołującego ulotka firmy Roche, dowodzi jedynie, iż
rzeczywiście firma ta spełnia wymagania zamawiającego sformułowane w kwestionowanych
w proteście punktach siwz.
Natomiast powoływane akta sprawy i wyrok w sprawie sygn. akt. KIO/UZP/984/08 dowodzą
jedynie i obrazują sposób oceny dowodów i uzasadnienia zapadłego rozstrzygnięcia
dokonane przez inny skład orzekający Izby w sprawie o innym stanie faktycznym.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzuty naruszenia powołanych w treści
protestu i odwołania art. 7, 29 czy 36 Pzp za niepotwierdzone. Ponadto wobec braku
stwierdzenia naruszeń regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
przepisów ustawy nie dopatrzono się w działaniach zamawiającego naruszenia zasad
wyrażonych w Kodeksie cywilnym czy Konstytucji RP.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Izba wskazuje, iż nie jest właściwa do orzekania o samoistnym naruszeniu przepisów ww.
ustaw bez oparcia i powiązania tego typu naruszeń z konkretnymi przepisami Pzp (jak np. w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….


………………………..