KIO/UZP 771/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 771/09
WYROK
z dnia 3 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin protestu z dnia 22 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy
Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin
na rzecz Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, ul. Choiny 57/211,
20 – 816 Lublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy
Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż fabrycznie
nowej linii sortowania mechanicznego odpadów komunalnych zmieszanych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu …. 2009 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych,
pod nr 26359-2009.
W dniu 22 maja 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności: wykluczenia
Odwołującego się z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, co stanowi, zdaniem Odwołującego
się, naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.). W związku z
powyższym wniósł o unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie czynności wyboru ofert i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż bezpodstawne jest twierdzenie
Zamawiającego, że Odwołujący się nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wymaganego doświadczenia i nie dostarczył wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku.
Faktem jest, iż w pkt 6.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
Zamawiający zażądał „wykazu wykonanych co najmniej trzech linii ze szczegółowym opisem
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie - protokoły bezusterkowego
odbioru linii - załącznik nr 6."
Wobec przedmiotowego wymogu, do oferty oraz pisma zawierającego uzupełniane
dokumenty, Odwołujący się załączył referencje, z których wynika, że dostawy zawarte w
"Wykazie" zostały wykonane należycie. W związku z powyższym nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego, że nie otrzymał wystarczających dokumentów do potwierdzenia
spełniania warunków udziału. Zaś, żądanie zawężające katalog potwierdzeń należytego
wykonania zamówienia, wyłącznie do protokołów bezusterkowego odbioru, nie ma oparcia w
przepisach prawa i nie może rodzić skutków w postaci wykluczenia wykonawcy.
Przedmiotowe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO/UZP 455/08).
Jeśli chodzi o warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia, Odwołujący się
wyjaśnia, iż został on zawarty w pkt 5.3 SIWZ i zgodnie ze wskazanym postanowieniem
wykonawca zobowiązany był legitymować się wykonaniem co najmniej trzech zamówień, o
takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się z postępowania, Zamawiający
stwierdza, że wykazane dostawy różnią się np. rodzajem sita lub nie posiadają sita.
Odwołujący się zwraca uwagę, iż ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu, nie postawiono takiego
warunku. Zaś, charakter wszystkich wykazanych w uzupełnionym "Wykazie" dostaw, jest taki
sam jak przedmiotu zamówienia. Zostało to oświadczone przez Odwołującego się w każdej z
pozycji wykazu i Zamawiający nie ma prawa, jednostronnie podważać, tak złożonego
oświadczenia.
W dniu 26 maja 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, w całości go
oddalając. W uzasadnieniu, Zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 18 maja 2009 r. dokonał
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te zostały powtórzone na
skutek uwzględnienia protestu, złożonego przez Odwołującego się, w dniu 5 maja 2009 r.
Przed dokonaniem tej czynności, Zamawiający wezwał Odwołującego się, do uzupełnienia
dokumentów dotyczących wykazania się doświadczeniem w zakresie dostaw, co najmniej
trzech linii mechanicznego sortowania odpadów komunalnych z sitem obrotowym wraz z
potwierdzeniem, że zamówienia te zostały zrealizowane z należytą starannością. Na
potwierdzenie wykonania poprzednich dostaw Zamawiający żądał dołączenia do wykazu
protokółów bezusterkowego odbioru linii.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu wykonawców,
Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego się, uzasadnił w sposób
następujący: „W trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany został do uzupełnienia
dokumentów również wykonawca LUXOR. Wezwanie dotyczyło: nadesłanie protokołów
bezusterkowego odbioru dostaw wskazanych w wykazie wykonanych w ciągu ostatnich
trzech lat dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia - zgodnie z
postanowieniami pkt 5.3 i 6.6 SIWZ. Wykonawca do oferty dołączył wykaz zrealizowanych
dostaw w okresie od kwiecień 2006 - listopada 2006 r. Do wykazu tego dołączył referencje.
Zgodnie z wymogiem pkt 6.6 SIWZ oprócz referencji Zamawiający żądał dołączenia
protokołów bezusterkowego odbioru wykonanych dostaw. Zgodnie z pkt 5.3 wykazane
dostawy miały odpowiadać przedmiotowi zamówienia.
W dniu 5 maja 2009 r. Odwołujący się udzielił odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów tj.: nadesłał nowy wykaz wykonanych dostaw z czterema
dostawami, z których tylko jedną można było zakwalifikować jako tożsamą z przedmiotem
zamówienia, do wykazu nie dołączył protokółów bezusterkowego odbioru wykazanych
dostaw. Ponadto z dołączonego wykazu wykonanych dostaw wynika, że dostawa na rzecz
BESKID Sp. z o.o., to dostawa linii do sortowania odpadów z sitem dyskowym, a nie
bębnowym. Dostawa na rzecz SKM Sp. z o.o., to dostawa linii bez sita bębnowego, zaś
dostawa na rzecz GiM śuromin, jest dostawą z sitem wibracyjnym, a nie bębnowym.
Przedmiotem zamówienia jest linia sortowania odpadów komunalnych z sitem bębnowym.
Dostawa na rzecz PURE Jaworzno III Sp. z o.o. jest dostawą, którą można uznać za
zbliżoną technologicznie do przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem Zamawiającego, w uzasadnieniu protestu Odwołujący się, próbuje
zbagatelizować wymagania Zamawiającego, co do wykazania się doświadczeniem.
Stwierdza on, że żądanie protokółów bezusterkowego odbioru wykonanych dostaw nie ma
oparcia w przepisach prawa. Z takim argumentem Zamawiający się nie zgadza, albowiem
protokoły odbioru wykonanych dostaw najlepiej odzwierciedlają, w jaki sposób poprzednie
zamówienia zostały przez tego wykonawcę zrealizowane. Takie dokumenty pozwalają
Zamawiającemu na ocenę, że wykonawca posiada umiejętności i doświadczenie w realizacji
tego samego rodzaju zamówienia, co przedmiot postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, warunkiem ubiegania się o zamówienie jest posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w realizacji zamówienia o podobnym charakterze i złożoności. Obowiązkiem
zamawiającego jest doprecyzowanie w SIWZ określenia "niezbędna wiedza i doświadczenie"
w kontekście danego zamówienia (str. 127 Komentarza do Ustawy PZP pod red. T.
Czajkowskiego) Zamawiający w SIWZ w pkt 5.3 wymagał, aby wykonawcy wykazali się
wykonaniem, co najmniej trzech linii do sortowania odpadów o podobnym charakterze, jak
przedmiot zamówienia. Wykonanie tych dostaw wykonawcy mieli przedstawić w formie
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie tych dostaw z należytą
starannością i protokołami bezusterkowego ich odbioru ( pkt 6.6 SIWZ).
Odwołujący się przedstawił wykaz, który nie zawiera trzech dostaw tożsamych i o
podobnym charakterze co przedmiot zamówienia i do tego do wykazu nie dołączył żądanych
protokółów, co jest okolicznością bezsporną pomimo, że stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do przedstawienia takich dokumentów został wezwany. Zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego się, że żądanie protokółów jest niezgodne z rozporządzeniem
Prezesa RM w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mają być złożone, albowiem § 1 ust. 2 tego
rozporządzenia upoważnia zamawiającego do żądania przedstawienia takich dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, aby pozwoliły zamawiającemu ocenić, że wykonawca faktycznie ten warunek
spełnia.
Zamawiający nie zgadza się również z Odwołującym, w kwestii tożsamości i rodzaju
oraz charakteru wykazanych dostaw z przedmiotem zamówienia. Odwołujący się uważa, iż
wykazane dostawy mają ten sam charakter co przedmiot zamówienia i różnią się jedynie
rodzajem sita, sprowadzając te różnice do nieznaczącego szczegółu technicznego.
Tymczasem, w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie zaznaczył, z jakich
podstawowych elementów ma się składać linia do sortowania odpadów komunalnych.
Jednym z podstawowych elementów jest sito obrotowe i nie jest to szczegół techniczny, lecz
główny i zasadniczy element linii sortowniczej. Od tej części zależy cały układ technologiczny
sortowania i możliwość współdziałania z już istniejącymi urządzeniami. Jest to element
decydujący o pracy linii sortowniczej i jej umiejscowienie w terenie. Stąd, Zamawiający stoi
na stanowisku, że wykazane w wykazie dostawy mają charakter zupełnie różny i
nieporównywalny do przedmiotu zamówienia. Wykazane dostawy - za wyjątkiem ogólnej
nazwy - nie mają charakteru, ani rodzaju podobnego do przedmiotu zamówienia tak ze
względu na podstawowe elementy, jak i na układ technologiczny, zamawianej linii
sortowniczej.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu …. czerwca
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że referencje są wystarczające do potwierdzenia spełniania
spornego warunku udziału w postępowaniu. Inna nazwa lub forma dokumentu,
potwierdzającego wykonanie dostawy, nie może być przyczyną wykluczenia Odwołującego
się z postępowania. śądanie zawężające katalog potwierdzeń należytego wykonania
zamówienia wyłącznie do protokołów bezusterkowego odbioru nie znajduje oparcia w
przepisach prawa i nie może rodzić skutków w postaci wykluczenia wykonawcy. Wskazuje
na kolejne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzającego trafność jego twierdzeń
(sygn. akt. KIO/UZP 1105/08, sygn. akt. KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09, sygn. akt
KIO/UZP 338/09). Zamawiający nie ma prawa wysnuwać negatywnych skutków względem
Odwołującego się z powodu niedostarczenia w żadnym z terminów dokumentów, których
dostarczenie nie było konieczne do potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Dostarczono bowiem inne, równorzędne dokumenty przewidziane prawem,
wystarczające do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący się stwierdza, że idąc tokiem rozumowania
Zamawiającego, należałoby wykazać wyłącznie dostawy identyczne z przedmiotem
zamówienia. Nawet gdyby tak, to Zamawiający musiałby zwerbalizować takie żądanie w
punkcie 5.3 SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie opisano żadnych szczególnych cech
dostaw, np. tego, że dla udokumentowania doświadczenia należało wykazać się dostawą linii
z konkretnym rodzajem sita albo i takiej, która posiada jakiekolwiek inne cechy techniczne
lub kompletację. Odwołujący się wykazał w ofercie, wykonanie sześciu dostaw, o takim
samym charakterze jak przedmiot zamówienia. W uzupełnianych dokumentach, w związku z
sugestiami (również nieuprawnionymi, jednak przyjętymi przez Odwołującego) wynikającymi
z procesu wyjaśniania i oceny ofert, między innymi wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, mającej finał w uwzględnieniu wcześniej wniesionego protestu,
Odwołujący wyselekcjonował cztery dostawy linii o takim samym charakterze oraz
posiadających zbliżoną wydajność do linii będącej przedmiotem zamówienia. Nie może
zatem utrzymać się twierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W treści § 1 ust. 2 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia postanowiono, iż
Zamawiający może żądać wykazu dostaw odpowiadających rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Poza sporem pozostaje obowiązek ustalenia warunku przez
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji
postawionego przez siebie warunku udziału. Jeżeli postawiono go w sposób zapisany w
SIWZ, nie można po złożeniu ofert tłumaczyć go na niekorzyść któregokolwiek z
wykonawców.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu stron i uczestnika
postępowania na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozdziale III pkt 5 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu, stawiając m.in. wymóg, iż wykonawca musi wykazać się zrealizowanie co
najmniej trzech zamówień o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia (pkt 5.3.
SIWZ). W celu potwierdzenia przedmiotowego warunku należało przedstawić wykaz, w
którym wykazano zrealizowanie dostaw co najmniej trzech linii (ze szczegółowym opisem). w
okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane zależycie –
protokoły bezusterkowego odbioru linii.
Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego się do
uzupełnienia następujących dokumentów (pismo z dnia 24 kwietnia 2009 r.):
W odpowiedzi (pismo z dnia 4 maja 2009 r.) Odwołujący się przedstawił wykaz
dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia, zrealizowanych w ciągu
ostatnich trzech lat oraz dokumenty potwierdzające, że przedmiotowe dostawy zostały
zrealizowane należycie, tj. referencje. Odwołujący się wskazywał w wykazie, na następujące
rodzaje zrealizowanych zamówień:
1. dostawa dla BESKID Sp. z o.o. linii sortowniczej odpadów z sitem dyskowym i
kabiną sortowniczą o wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok; wartość
zamówienia: 1 037 100 zł,
2. dostawa dla SKM Sp. z o.o. linii sortowniczej z kabiną sortowniczą o
wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok; wartość zamówienia: 322 080 zł,
3. dostawa dla Gminy śuromin linii sortowniczej odpadów zmieszanych, z sitem
wibracyjnym i kabiną sortowniczą o wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok;
wartość zamówienia: 522 160 zł,
4. dostawa dla PURE Jaworzno III Sp. z o.o. linii z sitem bębnowym do
wydzielania frakcji podsitowej o wydajności 60 Mg/h i 105 600 Mg/rok; wartość
zamówienia: 1 000 440 zł.
Pismem z dnia 18 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający stwierdza, że
Odwołujący się udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jednakże
spośród dostaw wymienionych w wykazie „tylko jedną można było zakwalifikować jako
tożsamą z przedmiotem zamówienia”. Ponadto, Odwołujący się nie dołączył protokołów
bezusterkowego odbioru wykazanych dostaw.
W opinii Zamawiającego, jedynie dostawa nr 4 „jest dostawą, którą można uznać za
zbliżoną technologicznie do przedmiotu zamówienia mimo, że przesiewa tylko biomasę i nie
nadaje się do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych”. Pozostałe dostawy nie
zostały uznane przez Zamawiającego za spełniające wymagania, gdyż dotyczą co prawda
dostawy linii do sortowania odpadów, jednakże przedmiotowa linia nie była wyposażona w
sito bębnowe (dostawa nr 2), ewentualnie posiadała inny rodzaj sita niż bębnowe (dostawa
nr 1 i 3).
W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko
Odwołującego się, iż brak podstaw do wykluczenia go z postępowania. Zauważyć bowiem
należy, iż w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie realizacji trzech
zamówień o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia. Odwołanie się do
charakteru zamówienia powoduje konieczność interpretacji tego pojęcia. Mając bowiem na
uwadze, iż słowo „charakter” oznacza ogół cech właściwych jakiemuś organizmowi, rzeczy,
zjawisku itp., decydujących o ich indywidualnej naturze (Słownik współczesnego języka
polskiego, warszawa 1998 r.), można wyprowadzić wniosek, że należało przedstawić
dostawę linii sortowania odpadów o parametrach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia. Wynika z tego, że wykładnia językowa analizowanego postanowienia pozwala
jedynie stwierdzić, jaki rodzaj urządzenia należy wykazać, jednakże w dalszym ciągu brak
odpowiedzi na pytanie, jakimi cechami ma się charakteryzować. Wiadomo, że ma to być ogół
cech charakteryzujących właśnie ten rodzaj urządzenia, ale pozostaje wątpliwość w jaki
sposób zdefiniować „ogół cech”. Katalog cech stanowiących bowiem o charakterze
urządzenia, przy uwzględnieniu założenia, że ma być taki sam jak przedmiot zamówienia,
może być formułowany na różne sposoby. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia,
zawarty w rozdziale II SIWZ, z całą pewnością każdy z wykonawców stworzy odrębny
katalog cech, których posiadanie przez wykazaną linię sortowniczą będzie przesądzało, iż
mamy do czynienia z urządzenie o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia. I
właśnie ten katalog cech stał się istotą sporu w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego
się, posiadanie sita bębnowego nie determinuje charakteru danego urządzenia, zaś w opinii
Zamawiającego, jest to cecha wręcz rozstrzygająca o charakterze linii. Powyższe pokazuje,
iż tak sformułowane postanowienie SIWZ jest niejednoznaczne i może być interpretowane w
różny sposób. Jeśli wolą Zamawiającego było, żeby wykonawca legitymował się ściśle
określonym doświadczeniem, mógł sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, który zadośćuczyniłby oczekiwaniom Zamawiającego. Jeśli zaś Zamawiający tego
nie uczynił, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do doprecyzowywania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro analizowane postanowienie SIWZ dawało pewną dowolność
wykonawcom, nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji z tego powodu, że
uprawnienie to wykorzystał. Analiza pkt 5.3 SIWZ daje bowiem wykonawcom możliwość
samodzielnego określania cech, które są charakterystyczne dla linii sortowniczej i w
konsekwencji, linia o parametrach (w aspekcie rodzaju) określonych przez wykonawcę i
jednocześnie odpowiadających przedmiotowi zamówienia, świetle przedmiotowego
postanowienia, spełnia wymagania Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest
uprawniony do kwestionowania rodzaju parametru, ale ewentualnie jego wartości. W
niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taka nie mamy do czynienia, Zamawiający
kwestionuje bowiem fakt, iż wykazane dostawy linii sortowniczych nie posiadały sita
bębnowego. Powyższe działanie nie jest uprawnione, biorąc pod uwagę treść analizowanego
postanowienia SIWZ. W związku z powyższym uznać należy, iż wykaz dostaw
przedstawionych przez Odwołującego się, odpowiada wymogom określonym w pkt 5.3
SIWZ. Rodzaj dostawy, zważywszy na pkt 6.6. SIWZ, nie był przez Zamawiającego
kwestionowany.
Okoliczność, iż Zamawiający doprecyzowuje warunek udziału w postępowaniu,
dopiero na etapie oceny ofert, potwierdza również stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w
piśmie z dnia 18 maja 2009 r., w którym Zamawiający jako powód wykluczenia wykonawcy z
postępowania podaje m.in., że tylko jedną wykazaną dostawę można „zakwalifikować jako
tożsamą z przedmiotem zamówienia”. Widać więc wyraźnie, że Zamawiający spodziewał się
i oczekiwał zrealizowania zamówień takich samych jak przedmiot zamówienia. Tymczasem
takie stanowisko nie znajduje oparcia, ani w przedmiotowym postanowieniu SIWZ, ani w
powoływanym rozporządzeniu, w którym mowa jedynie o dostawach odpowiadających
swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
W przedmiocie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia,
stwierdzić należy, w świetle pkt 6.6 SIWZ, że Zamawiający sprecyzował rodzaj dokumentu,
jaki należy przedstawić, tj. protokoły bezusterkowego odbioru zamówienia. Z treści
przedmiotowego postanowienia, nie wynika, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że
należało dostarczyć, oprócz referencji, również przedmiotowe protokoły. Użycie w
przedmiotowym postanowieniu łącznika powoduje, iż Zamawiający wskazał na jeden
dokument, tj. rzeczony protokół. W tych okolicznościach powstał spór, czy biorąc pod uwagę
brzmienie treści postanowienia pkt 6.6 SIWZ, dostarczenie referencji jest wystarczające dla
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia
wymaga odwołania się nie tylko do stosowanych postanowień SIWZ, ale również do
przepisów rozporządzenia, a w szczególności § …. Ustawodawca postanowił, iż w celu
potwierdzenia posiadania stosownego doświadczenia, zamawiający może żądać jedynie
wykazu zrealizowanych zamówień oraz dokumentów potwierdzających, że zamówienia te
zostały wykonane należycie. Jak z powyższego wynika, ustawodawca nie określił katalogu
dokumentów za pomocą, których należy wykazać należyte wykonanie zamówienia. Oznacza
to, że jakikolwiek dokument, z którego wynika przedmiotowy fakt, należy uznać za
prawidłowy. Istota przyjętej konstrukcji, polega bowiem na tym, iż chodzi o potwierdzenie
okoliczności, zaś środki służące realizacji podmiotowego celu zostały określone w sposób
ogólny – chodzi bowiem o dokument. Przyjęte rozwiązanie jest ze wszech miar słuszne,
gdyż daje możliwość udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy należycie
zrealizowali zamówienie i przedmiotową okoliczność mogą potwierdzić za pomocą
dokumentu. Ustawodawca w ten sposób zabezpieczył nieuprawnione ograniczenie
konkurencji, poprzez wymaganie konkretnych dokumentów, biorąc pod uwagę fakt, że
wykonawcy nie mają wpływu na formę dokumentów, które sporządza Zamawiający, a
ponadto, że dokumenty te nie są wystawiane na potrzeby przyszłych, konkretnych
postępowań, stąd nie mogą uwzględniać okoliczności przyszłych i niepewnych.
Przedmiotowy przepis ma zapewnić zamawiającemu osiągnięcie celu, w postaci
potwierdzenia należytej realizacji zamówienia. Zaś, forma dokumentu pozostaje bez wpływu
na jego treść.
W tych okolicznościach wymóg dostarczenia protokołów należy ocenić jako nie
znajdujący oparcia w przepisach prawa i na podstawie przepisu art. 58 § k.c. należy go
pominąć. Jednocześnie należy stwierdzić, że dołączone do przedstawionego wykazu dostaw
referencje, potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Beskid Sp. z o.o. oświadczyła
bowiem, ze Odwołujący się „jest solidnym, profesjonalnym i godnym zaufania partnerem,
rzetelnie wywiązującym się z zawartych umów.” SKM wprost informuje, że „dostawa została
wykonana należycie, zgodnie z warunkami umowy a w jej trakcie nie wystąpiły trudności
organizacyjne, techniczne i finansowe”. Podobne oświadczenie wydała również Gmina
śuromin. Zatem, słuszne jest twierdzenie Odwołującego się, iż brak podstaw do wykluczenia
go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin protestu z dnia 22 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy
Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75 – 724 Koszalin
na rzecz Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, ul. Choiny 57/211,
20 – 816 Lublin, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Luxor Maszyny do Odpadów Jerzy
Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20 – 816 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż fabrycznie
nowej linii sortowania mechanicznego odpadów komunalnych zmieszanych”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu …. 2009 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych,
pod nr 26359-2009.
W dniu 22 maja 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności: wykluczenia
Odwołującego się z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, co stanowi, zdaniem Odwołującego
się, naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.). W związku z
powyższym wniósł o unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz powtórzenie czynności wyboru ofert i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż bezpodstawne jest twierdzenie
Zamawiającego, że Odwołujący się nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wymaganego doświadczenia i nie dostarczył wymaganych dokumentów
potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku.
Faktem jest, iż w pkt 6.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
Zamawiający zażądał „wykazu wykonanych co najmniej trzech linii ze szczegółowym opisem
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie - protokoły bezusterkowego
odbioru linii - załącznik nr 6."
Wobec przedmiotowego wymogu, do oferty oraz pisma zawierającego uzupełniane
dokumenty, Odwołujący się załączył referencje, z których wynika, że dostawy zawarte w
"Wykazie" zostały wykonane należycie. W związku z powyższym nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego, że nie otrzymał wystarczających dokumentów do potwierdzenia
spełniania warunków udziału. Zaś, żądanie zawężające katalog potwierdzeń należytego
wykonania zamówienia, wyłącznie do protokołów bezusterkowego odbioru, nie ma oparcia w
przepisach prawa i nie może rodzić skutków w postaci wykluczenia wykonawcy.
Przedmiotowe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO/UZP 455/08).
Jeśli chodzi o warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia, Odwołujący się
wyjaśnia, iż został on zawarty w pkt 5.3 SIWZ i zgodnie ze wskazanym postanowieniem
wykonawca zobowiązany był legitymować się wykonaniem co najmniej trzech zamówień, o
takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego się z postępowania, Zamawiający
stwierdza, że wykazane dostawy różnią się np. rodzajem sita lub nie posiadają sita.
Odwołujący się zwraca uwagę, iż ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu, nie postawiono takiego
warunku. Zaś, charakter wszystkich wykazanych w uzupełnionym "Wykazie" dostaw, jest taki
sam jak przedmiotu zamówienia. Zostało to oświadczone przez Odwołującego się w każdej z
pozycji wykazu i Zamawiający nie ma prawa, jednostronnie podważać, tak złożonego
oświadczenia.
W dniu 26 maja 2009 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, w całości go
oddalając. W uzasadnieniu, Zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 18 maja 2009 r. dokonał
powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te zostały powtórzone na
skutek uwzględnienia protestu, złożonego przez Odwołującego się, w dniu 5 maja 2009 r.
Przed dokonaniem tej czynności, Zamawiający wezwał Odwołującego się, do uzupełnienia
dokumentów dotyczących wykazania się doświadczeniem w zakresie dostaw, co najmniej
trzech linii mechanicznego sortowania odpadów komunalnych z sitem obrotowym wraz z
potwierdzeniem, że zamówienia te zostały zrealizowane z należytą starannością. Na
potwierdzenie wykonania poprzednich dostaw Zamawiający żądał dołączenia do wykazu
protokółów bezusterkowego odbioru linii.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu wykonawców,
Zamawiający swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego się, uzasadnił w sposób
następujący: „W trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany został do uzupełnienia
dokumentów również wykonawca LUXOR. Wezwanie dotyczyło: nadesłanie protokołów
bezusterkowego odbioru dostaw wskazanych w wykazie wykonanych w ciągu ostatnich
trzech lat dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia - zgodnie z
postanowieniami pkt 5.3 i 6.6 SIWZ. Wykonawca do oferty dołączył wykaz zrealizowanych
dostaw w okresie od kwiecień 2006 - listopada 2006 r. Do wykazu tego dołączył referencje.
Zgodnie z wymogiem pkt 6.6 SIWZ oprócz referencji Zamawiający żądał dołączenia
protokołów bezusterkowego odbioru wykonanych dostaw. Zgodnie z pkt 5.3 wykazane
dostawy miały odpowiadać przedmiotowi zamówienia.
W dniu 5 maja 2009 r. Odwołujący się udzielił odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów tj.: nadesłał nowy wykaz wykonanych dostaw z czterema
dostawami, z których tylko jedną można było zakwalifikować jako tożsamą z przedmiotem
zamówienia, do wykazu nie dołączył protokółów bezusterkowego odbioru wykazanych
dostaw. Ponadto z dołączonego wykazu wykonanych dostaw wynika, że dostawa na rzecz
BESKID Sp. z o.o., to dostawa linii do sortowania odpadów z sitem dyskowym, a nie
bębnowym. Dostawa na rzecz SKM Sp. z o.o., to dostawa linii bez sita bębnowego, zaś
dostawa na rzecz GiM śuromin, jest dostawą z sitem wibracyjnym, a nie bębnowym.
Przedmiotem zamówienia jest linia sortowania odpadów komunalnych z sitem bębnowym.
Dostawa na rzecz PURE Jaworzno III Sp. z o.o. jest dostawą, którą można uznać za
zbliżoną technologicznie do przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem Zamawiającego, w uzasadnieniu protestu Odwołujący się, próbuje
zbagatelizować wymagania Zamawiającego, co do wykazania się doświadczeniem.
Stwierdza on, że żądanie protokółów bezusterkowego odbioru wykonanych dostaw nie ma
oparcia w przepisach prawa. Z takim argumentem Zamawiający się nie zgadza, albowiem
protokoły odbioru wykonanych dostaw najlepiej odzwierciedlają, w jaki sposób poprzednie
zamówienia zostały przez tego wykonawcę zrealizowane. Takie dokumenty pozwalają
Zamawiającemu na ocenę, że wykonawca posiada umiejętności i doświadczenie w realizacji
tego samego rodzaju zamówienia, co przedmiot postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, warunkiem ubiegania się o zamówienie jest posiadanie niezbędnej wiedzy i
doświadczenia w realizacji zamówienia o podobnym charakterze i złożoności. Obowiązkiem
zamawiającego jest doprecyzowanie w SIWZ określenia "niezbędna wiedza i doświadczenie"
w kontekście danego zamówienia (str. 127 Komentarza do Ustawy PZP pod red. T.
Czajkowskiego) Zamawiający w SIWZ w pkt 5.3 wymagał, aby wykonawcy wykazali się
wykonaniem, co najmniej trzech linii do sortowania odpadów o podobnym charakterze, jak
przedmiot zamówienia. Wykonanie tych dostaw wykonawcy mieli przedstawić w formie
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie tych dostaw z należytą
starannością i protokołami bezusterkowego ich odbioru ( pkt 6.6 SIWZ).
Odwołujący się przedstawił wykaz, który nie zawiera trzech dostaw tożsamych i o
podobnym charakterze co przedmiot zamówienia i do tego do wykazu nie dołączył żądanych
protokółów, co jest okolicznością bezsporną pomimo, że stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do przedstawienia takich dokumentów został wezwany. Zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego się, że żądanie protokółów jest niezgodne z rozporządzeniem
Prezesa RM w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mają być złożone, albowiem § 1 ust. 2 tego
rozporządzenia upoważnia zamawiającego do żądania przedstawienia takich dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, aby pozwoliły zamawiającemu ocenić, że wykonawca faktycznie ten warunek
spełnia.
Zamawiający nie zgadza się również z Odwołującym, w kwestii tożsamości i rodzaju
oraz charakteru wykazanych dostaw z przedmiotem zamówienia. Odwołujący się uważa, iż
wykazane dostawy mają ten sam charakter co przedmiot zamówienia i różnią się jedynie
rodzajem sita, sprowadzając te różnice do nieznaczącego szczegółu technicznego.
Tymczasem, w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie zaznaczył, z jakich
podstawowych elementów ma się składać linia do sortowania odpadów komunalnych.
Jednym z podstawowych elementów jest sito obrotowe i nie jest to szczegół techniczny, lecz
główny i zasadniczy element linii sortowniczej. Od tej części zależy cały układ technologiczny
sortowania i możliwość współdziałania z już istniejącymi urządzeniami. Jest to element
decydujący o pracy linii sortowniczej i jej umiejscowienie w terenie. Stąd, Zamawiający stoi
na stanowisku, że wykazane w wykazie dostawy mają charakter zupełnie różny i
nieporównywalny do przedmiotu zamówienia. Wykazane dostawy - za wyjątkiem ogólnej
nazwy - nie mają charakteru, ani rodzaju podobnego do przedmiotu zamówienia tak ze
względu na podstawowe elementy, jak i na układ technologiczny, zamawianej linii
sortowniczej.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu …. czerwca
2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że referencje są wystarczające do potwierdzenia spełniania
spornego warunku udziału w postępowaniu. Inna nazwa lub forma dokumentu,
potwierdzającego wykonanie dostawy, nie może być przyczyną wykluczenia Odwołującego
się z postępowania. śądanie zawężające katalog potwierdzeń należytego wykonania
zamówienia wyłącznie do protokołów bezusterkowego odbioru nie znajduje oparcia w
przepisach prawa i nie może rodzić skutków w postaci wykluczenia wykonawcy. Wskazuje
na kolejne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzającego trafność jego twierdzeń
(sygn. akt. KIO/UZP 1105/08, sygn. akt. KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09, sygn. akt
KIO/UZP 338/09). Zamawiający nie ma prawa wysnuwać negatywnych skutków względem
Odwołującego się z powodu niedostarczenia w żadnym z terminów dokumentów, których
dostarczenie nie było konieczne do potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Dostarczono bowiem inne, równorzędne dokumenty przewidziane prawem,
wystarczające do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący się stwierdza, że idąc tokiem rozumowania
Zamawiającego, należałoby wykazać wyłącznie dostawy identyczne z przedmiotem
zamówienia. Nawet gdyby tak, to Zamawiający musiałby zwerbalizować takie żądanie w
punkcie 5.3 SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie opisano żadnych szczególnych cech
dostaw, np. tego, że dla udokumentowania doświadczenia należało wykazać się dostawą linii
z konkretnym rodzajem sita albo i takiej, która posiada jakiekolwiek inne cechy techniczne
lub kompletację. Odwołujący się wykazał w ofercie, wykonanie sześciu dostaw, o takim
samym charakterze jak przedmiot zamówienia. W uzupełnianych dokumentach, w związku z
sugestiami (również nieuprawnionymi, jednak przyjętymi przez Odwołującego) wynikającymi
z procesu wyjaśniania i oceny ofert, między innymi wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, mającej finał w uwzględnieniu wcześniej wniesionego protestu,
Odwołujący wyselekcjonował cztery dostawy linii o takim samym charakterze oraz
posiadających zbliżoną wydajność do linii będącej przedmiotem zamówienia. Nie może
zatem utrzymać się twierdzenie Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W treści § 1 ust. 2 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia postanowiono, iż
Zamawiający może żądać wykazu dostaw odpowiadających rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Poza sporem pozostaje obowiązek ustalenia warunku przez
Zamawiającego. Jednak Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji
postawionego przez siebie warunku udziału. Jeżeli postawiono go w sposób zapisany w
SIWZ, nie można po złożeniu ofert tłumaczyć go na niekorzyść któregokolwiek z
wykonawców.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu stron i uczestnika
postępowania na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W rozdziale III pkt 5 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu, stawiając m.in. wymóg, iż wykonawca musi wykazać się zrealizowanie co
najmniej trzech zamówień o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia (pkt 5.3.
SIWZ). W celu potwierdzenia przedmiotowego warunku należało przedstawić wykaz, w
którym wykazano zrealizowanie dostaw co najmniej trzech linii (ze szczegółowym opisem). w
okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane zależycie –
protokoły bezusterkowego odbioru linii.
Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego się do
uzupełnienia następujących dokumentów (pismo z dnia 24 kwietnia 2009 r.):
W odpowiedzi (pismo z dnia 4 maja 2009 r.) Odwołujący się przedstawił wykaz
dostaw o takim samym charakterze jak przedmiot zamówienia, zrealizowanych w ciągu
ostatnich trzech lat oraz dokumenty potwierdzające, że przedmiotowe dostawy zostały
zrealizowane należycie, tj. referencje. Odwołujący się wskazywał w wykazie, na następujące
rodzaje zrealizowanych zamówień:
1. dostawa dla BESKID Sp. z o.o. linii sortowniczej odpadów z sitem dyskowym i
kabiną sortowniczą o wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok; wartość
zamówienia: 1 037 100 zł,
2. dostawa dla SKM Sp. z o.o. linii sortowniczej z kabiną sortowniczą o
wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok; wartość zamówienia: 322 080 zł,
3. dostawa dla Gminy śuromin linii sortowniczej odpadów zmieszanych, z sitem
wibracyjnym i kabiną sortowniczą o wydajności 30 Mg/h i 52 800 Mg/rok;
wartość zamówienia: 522 160 zł,
4. dostawa dla PURE Jaworzno III Sp. z o.o. linii z sitem bębnowym do
wydzielania frakcji podsitowej o wydajności 60 Mg/h i 105 600 Mg/rok; wartość
zamówienia: 1 000 440 zł.
Pismem z dnia 18 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający stwierdza, że
Odwołujący się udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jednakże
spośród dostaw wymienionych w wykazie „tylko jedną można było zakwalifikować jako
tożsamą z przedmiotem zamówienia”. Ponadto, Odwołujący się nie dołączył protokołów
bezusterkowego odbioru wykazanych dostaw.
W opinii Zamawiającego, jedynie dostawa nr 4 „jest dostawą, którą można uznać za
zbliżoną technologicznie do przedmiotu zamówienia mimo, że przesiewa tylko biomasę i nie
nadaje się do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych”. Pozostałe dostawy nie
zostały uznane przez Zamawiającego za spełniające wymagania, gdyż dotyczą co prawda
dostawy linii do sortowania odpadów, jednakże przedmiotowa linia nie była wyposażona w
sito bębnowe (dostawa nr 2), ewentualnie posiadała inny rodzaj sita niż bębnowe (dostawa
nr 1 i 3).
W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko
Odwołującego się, iż brak podstaw do wykluczenia go z postępowania. Zauważyć bowiem
należy, iż w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie realizacji trzech
zamówień o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia. Odwołanie się do
charakteru zamówienia powoduje konieczność interpretacji tego pojęcia. Mając bowiem na
uwadze, iż słowo „charakter” oznacza ogół cech właściwych jakiemuś organizmowi, rzeczy,
zjawisku itp., decydujących o ich indywidualnej naturze (Słownik współczesnego języka
polskiego, warszawa 1998 r.), można wyprowadzić wniosek, że należało przedstawić
dostawę linii sortowania odpadów o parametrach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia. Wynika z tego, że wykładnia językowa analizowanego postanowienia pozwala
jedynie stwierdzić, jaki rodzaj urządzenia należy wykazać, jednakże w dalszym ciągu brak
odpowiedzi na pytanie, jakimi cechami ma się charakteryzować. Wiadomo, że ma to być ogół
cech charakteryzujących właśnie ten rodzaj urządzenia, ale pozostaje wątpliwość w jaki
sposób zdefiniować „ogół cech”. Katalog cech stanowiących bowiem o charakterze
urządzenia, przy uwzględnieniu założenia, że ma być taki sam jak przedmiot zamówienia,
może być formułowany na różne sposoby. Biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia,
zawarty w rozdziale II SIWZ, z całą pewnością każdy z wykonawców stworzy odrębny
katalog cech, których posiadanie przez wykazaną linię sortowniczą będzie przesądzało, iż
mamy do czynienia z urządzenie o takim samym charakterze, jak przedmiot zamówienia. I
właśnie ten katalog cech stał się istotą sporu w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego
się, posiadanie sita bębnowego nie determinuje charakteru danego urządzenia, zaś w opinii
Zamawiającego, jest to cecha wręcz rozstrzygająca o charakterze linii. Powyższe pokazuje,
iż tak sformułowane postanowienie SIWZ jest niejednoznaczne i może być interpretowane w
różny sposób. Jeśli wolą Zamawiającego było, żeby wykonawca legitymował się ściśle
określonym doświadczeniem, mógł sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, który zadośćuczyniłby oczekiwaniom Zamawiającego. Jeśli zaś Zamawiający tego
nie uczynił, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do doprecyzowywania warunków
udziału w postępowaniu. Skoro analizowane postanowienie SIWZ dawało pewną dowolność
wykonawcom, nie mogą oni ponosić negatywnych konsekwencji z tego powodu, że
uprawnienie to wykorzystał. Analiza pkt 5.3 SIWZ daje bowiem wykonawcom możliwość
samodzielnego określania cech, które są charakterystyczne dla linii sortowniczej i w
konsekwencji, linia o parametrach (w aspekcie rodzaju) określonych przez wykonawcę i
jednocześnie odpowiadających przedmiotowi zamówienia, świetle przedmiotowego
postanowienia, spełnia wymagania Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest
uprawniony do kwestionowania rodzaju parametru, ale ewentualnie jego wartości. W
niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taka nie mamy do czynienia, Zamawiający
kwestionuje bowiem fakt, iż wykazane dostawy linii sortowniczych nie posiadały sita
bębnowego. Powyższe działanie nie jest uprawnione, biorąc pod uwagę treść analizowanego
postanowienia SIWZ. W związku z powyższym uznać należy, iż wykaz dostaw
przedstawionych przez Odwołującego się, odpowiada wymogom określonym w pkt 5.3
SIWZ. Rodzaj dostawy, zważywszy na pkt 6.6. SIWZ, nie był przez Zamawiającego
kwestionowany.
Okoliczność, iż Zamawiający doprecyzowuje warunek udziału w postępowaniu,
dopiero na etapie oceny ofert, potwierdza również stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w
piśmie z dnia 18 maja 2009 r., w którym Zamawiający jako powód wykluczenia wykonawcy z
postępowania podaje m.in., że tylko jedną wykazaną dostawę można „zakwalifikować jako
tożsamą z przedmiotem zamówienia”. Widać więc wyraźnie, że Zamawiający spodziewał się
i oczekiwał zrealizowania zamówień takich samych jak przedmiot zamówienia. Tymczasem
takie stanowisko nie znajduje oparcia, ani w przedmiotowym postanowieniu SIWZ, ani w
powoływanym rozporządzeniu, w którym mowa jedynie o dostawach odpowiadających
swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
W przedmiocie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia,
stwierdzić należy, w świetle pkt 6.6 SIWZ, że Zamawiający sprecyzował rodzaj dokumentu,
jaki należy przedstawić, tj. protokoły bezusterkowego odbioru zamówienia. Z treści
przedmiotowego postanowienia, nie wynika, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że
należało dostarczyć, oprócz referencji, również przedmiotowe protokoły. Użycie w
przedmiotowym postanowieniu łącznika powoduje, iż Zamawiający wskazał na jeden
dokument, tj. rzeczony protokół. W tych okolicznościach powstał spór, czy biorąc pod uwagę
brzmienie treści postanowienia pkt 6.6 SIWZ, dostarczenie referencji jest wystarczające dla
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie tego zagadnienia
wymaga odwołania się nie tylko do stosowanych postanowień SIWZ, ale również do
przepisów rozporządzenia, a w szczególności § …. Ustawodawca postanowił, iż w celu
potwierdzenia posiadania stosownego doświadczenia, zamawiający może żądać jedynie
wykazu zrealizowanych zamówień oraz dokumentów potwierdzających, że zamówienia te
zostały wykonane należycie. Jak z powyższego wynika, ustawodawca nie określił katalogu
dokumentów za pomocą, których należy wykazać należyte wykonanie zamówienia. Oznacza
to, że jakikolwiek dokument, z którego wynika przedmiotowy fakt, należy uznać za
prawidłowy. Istota przyjętej konstrukcji, polega bowiem na tym, iż chodzi o potwierdzenie
okoliczności, zaś środki służące realizacji podmiotowego celu zostały określone w sposób
ogólny – chodzi bowiem o dokument. Przyjęte rozwiązanie jest ze wszech miar słuszne,
gdyż daje możliwość udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy należycie
zrealizowali zamówienie i przedmiotową okoliczność mogą potwierdzić za pomocą
dokumentu. Ustawodawca w ten sposób zabezpieczył nieuprawnione ograniczenie
konkurencji, poprzez wymaganie konkretnych dokumentów, biorąc pod uwagę fakt, że
wykonawcy nie mają wpływu na formę dokumentów, które sporządza Zamawiający, a
ponadto, że dokumenty te nie są wystawiane na potrzeby przyszłych, konkretnych
postępowań, stąd nie mogą uwzględniać okoliczności przyszłych i niepewnych.
Przedmiotowy przepis ma zapewnić zamawiającemu osiągnięcie celu, w postaci
potwierdzenia należytej realizacji zamówienia. Zaś, forma dokumentu pozostaje bez wpływu
na jego treść.
W tych okolicznościach wymóg dostarczenia protokołów należy ocenić jako nie
znajdujący oparcia w przepisach prawa i na podstawie przepisu art. 58 § k.c. należy go
pominąć. Jednocześnie należy stwierdzić, że dołączone do przedstawionego wykazu dostaw
referencje, potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Beskid Sp. z o.o. oświadczyła
bowiem, ze Odwołujący się „jest solidnym, profesjonalnym i godnym zaufania partnerem,
rzetelnie wywiązującym się z zawartych umów.” SKM wprost informuje, że „dostawa została
wykonana należycie, zgodnie z warunkami umowy a w jej trakcie nie wystąpiły trudności
organizacyjne, techniczne i finansowe”. Podobne oświadczenie wydała również Gmina
śuromin. Zatem, słuszne jest twierdzenie Odwołującego się, iż brak podstaw do wykluczenia
go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić