Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 948/09

POSTANOWIENIE
z dnia 27 lipca 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska

Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.

przy udziale wykonawcy konsorcjum „SUBIEKT” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna, 24-
100 Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 1 524 zł
66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt sześć
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mirosława Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,

2) dokonać zwrotu kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści cztery groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mirosława Sowuli
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizację posiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.

Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawą Pzp.

W dniu 18 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” wniósł protest na
zaniechanie zamawiającego polegające na nie wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i nie odrzucenie złożonej przez niego oferty, zarzucając mu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie.

Wskazując na powyższe wniósł o:
1) wykluczenie z postępowania wykonawcy Sodexho Pass polska Sp. z o.o. i
odrzucenie jego oferty,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej

ewentualnie o:

3) unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu wskazał, że wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. zawarł w
złożonej ofercie nieprawdziwe informacje.
W postępowaniu zamawiający wskazał dwa kryteria ofert – cenę i liczbę placówek, w
których można zrealizować bony oferowane przez wykonawcę.
Protestujący podniósł, że wykonawca Sodexho wskazał w wykazie załączonym do
własnej oferty m.in. placówkę protestującego – punkt gastronomiczny w Knurowie –
Restaurację Dolce Vita przy ul. Górniczej 1. Protestujący oświadcza, że to on prowadzi ten
lokal i nie realizuje w nim bonów firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. Nie jest to lokal
ogólnie dostępny, gdyż organizowane są tam tylko i wyłącznie imprezy zamknięte głównie
dla dyrekcji, pracowników i związków zawodowych KWK „Szczygłowice”.
Ponadto protestujący wskazał, że według jego informacji, jeden z punktów „Koniaczek”
na ul. Orzepowickiej w Rybniku (poz. 223 wykazu) sprzedaje wyłącznie alkohol, co pozostaje
w oczywistej sprzeczności z wymogiem wynikającym z załącznika nr 1 pkt 5 tiret 6 siwz, gdyż
nie ma możliwości zakupienia tam produktów żywnościowych innych niż alkohol.
Powyższe okoliczności mają wpływ na wynik postępowania, a wykonawca składający
informacje nieprawdziwe powinien zostać wykluczony. Zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. stanowi więc naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie oferta Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego wobec faktu, że wykonawcy Sodexho oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. złożyli
nieprawdziwe oświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania, a ponadto w chwili
obecnej zamawiający niema potwierdzonych wiadomości o liczbie placówek, jakimi
dysponują ww. wykonawcy i nie może zweryfikować i rzetelnie porównać złożonych ofert,
należy przyjąć, że postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy i powinno zostać unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, że informacje stanowiące podstawę protestu powziął w dniu 15
czerwca 2009 roku na skutek zapoznania się z ofertą złożoną przez wykonawcę Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o., wobec czego 10-dniowy termin do jego wniesienia został
zachowany. Ponadto zaznacza, że nie mógł zapoznać się z dokumentacją postępowania
przed tym dniem, pomimo złożenia wniosku o to w dniu 10 czerwca 2009 roku.

Odwołujący się podkreślił, że zgoda zamawiającego na zapoznanie się z dokumentacją
postępowania wydana została dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku, pomimo że
zamawiający prowadził w dniu 10 czerwca 2009 roku oraz 12 czerwca 2009 roku normalną
działalność i podejmował decyzje odnośnie postępowania. Wobec tego nie można uznać, że
zamawiający wydał odwołującemu się zgodę niezwłocznie, jak wymaga tego § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, czym uniemożliwił mu wniesienie
odwołania w terminie 10 dni od otrzymania rozstrzygnięcia w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. W ocenie odwołującego się
termin do wniesienia protestu otwarł się z chwilą udostępnienia mu akt sprawy i został
zachowany.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 roku zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po
terminie.
W uzasadnieniu wskazał, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał
wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogą faksową oraz zamieścił na
swojej stronie internetowej w dniu 3 czerwca 2009 roku i od tego dnia liczony był termin na
wniesienie protestu. Termin ten upływał w dniu 13 czerwca 2009 roku, natomiast protest
został złożony w dniu 18 czerwca 2009 roku.
Ponadto zamawiający stwierdził, że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu
nastąpiło w dniu 16 marca 2009 roku i od tego dnia wykonawcy mogli przeglądać wszystkie
oferty złożone w postępowaniu.
W dniu 6 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
Wskazał, że przedmiotem odwołania są następujące czynności zamawiającego:
1) bezzasadne odrzucenie protestu odwołującego się wykonawcy z dnia 18 czerwca
2009 roku,
2) wadliwa ocena i wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wskutek bezzasadnego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z
o.o. i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący się zarzucił:
1) naruszenie przepisów art. 180 ust. 7 w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tych przepisów skutkujące
bezzasadnym odrzuceniem protestu z dnia 18 czerwca 2009 roku, pomimo że protest
został wniesiony w terminie przewidzianym ustawą,
2) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho, pomimo że oferta tego

wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
to jest zawiera nieprawdziwe informacje o tym, że w restauracji Dolce Vita w
Knurowie są realizowane bony żywieniowe Sodexho oraz że w punckie
gastronomicznym „koniaczek” w Rybniku są realizowane bony żywieniowe,
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sodexho jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania z przyczyn wskazanych w poprzednim zarzucie.
Wskazując na powyższe odwołujący się wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia protestu
odwołującego się wykonawcy z dnia 18 czerwca 2009 roku,
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4) nakazanie zamawiającemu, aby wykluczył z postępowania wykonawcę Sodexho i
odrzucił ofertę tego wykonawcy
względnie o:
5) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności zamawiającego
jest obarczone wadą stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania, a nie
dającą się usunąć w drodze unieważnienia lub powtórzenia czynności przez
zamawiającego.

Ponadto odwołujący się wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań Mirosława S. i
Mirosława G. na okoliczność ustalenia, że w dniu 10 czerwca 2009 roku odwołujący się
zwrócił się o udostępnienie mu dokumentacji postępowania oraz że w tym dniu odmówiono
mu dostępu do dokumentacji, a zgodę na zapoznanie się z dokumentacją zamawiający
wyraził dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku.
Nadto odwołujący się wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań odwołującego się
Mirosława S.na okoliczność ustalenia, że prowadzi on restaurację Dolce Vita w Knurowie i
nie realizuje w tej restauracji bonów Sodexho oraz o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów postępowania oraz z załączonych do odwołania na okoliczność ustalenia, że
odwołujący się zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania w
dniu 10 czerwca 2009 roku oraz że dokumentację tę udostępniono mu dopiero w dniu 16
czerwca 2009 roku.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i ich
umocowanych pełnomocników przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt sprawy,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto
rozważyła stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z
uchybieniem terminów określonych w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 16
marca 2009 roku. W dniu 3 czerwca 2009 roku poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum:
„SUBIEKT” Sp. z o.o. oraz „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.

W ocenie Izby termin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. otwarty został dla
odwołującego się w dniu, kiedy uzyskał on informację o wyborze oferty, tj. 3 czerwca 2009
roku.
W myśl art. 180 ust. 2 zd. 1 in principio ustawy Pzp protest wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.

Kwestia początku biegu terminu protestu dotyczącego zaniechania była wielokrotnie
poruszana w orzecznictwie zespołu arbitrów przy Prezesie UZP. W wyroku z dnia 22 lipca
2005 r., UZP/ZO/0-1808/05 (niepubl.) zespół arbitrów stwierdził: "Zgodnie z art. 180 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, protest przysługuje na działania oraz zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przez termin
zaniechanie należy rozumieć zaniechanie czynności, która powinna być dokonana, tzn. kiedy
termin do jej wykonania minął. Skoro zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a
postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert, nie sposób uznać, że pozostaje on w
zwłoce co do czynności wykluczenia wykonawców, bowiem czynność taka może być
dokonana aż do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej". Z kolei w wyroku z dnia 21 czerwca
2005 r., UZP/ZO/0-1400/05 (niepubl.) orzeczono, że protest na zaniechanie czynności
odrzucenia oferty przez zamawiającego może być wniesiony dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Analiza wskazanych wyroków potwierdza wyrażone wyżej stanowisko co do początku
terminu na wniesienie protestu w niniejszej sprawie.

Zwrot „lub można było powziąć” wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu, jest wykorzystaniem przez ustawodawcę do rozważanej sytuacji
instytucji domniemania faktycznego, której istota sprowadza się do możności uznania za
ustalony faktu mającego znaczenie w sprawie, jeżeli wniosek można wyprowadzić z innych
ustalonych faktów.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się, iż przy dochowaniu należytej
staranności, nie mógł on dowiedzieć się wcześniej o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia protestu. Jak już wyżej wskazano – z ofertą wykonawcy Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. odwołujący się mógł się zapoznać już od dnia 16 marca 2009 roku i ustalić, czy
winna ona być odrzucona przez zamawiającego czy też nie. Zamawiający – o ile uznałby
ofertę za podlegającą odrzuceniu – mógł to uczynić aż do wyboru oferty najkorzystniejszej i
od tego dnia należy liczyć termin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego w
tym zakresie. Twierdzenie odwołującego się, jakoby dla niego termin ten winien być liczony
już po wyborze najkorzystniejszej oferty, o ile w terminie otwartym na wniesienie protestu
wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu oferty konkurencyjnego wykonawcy jest
nieuprawnione. Takie rozumowanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby
występować do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu dokumentacji
postępowania ostatniego dnia na wniesienie protestu licząc od dnia powiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty i brak możliwości zapoznania się z dokumentacją w tym
dniu przedłużałby mu termin na wniesienie protestu o kolejne 10 dni.
Działaniom zamawiającego polegającym na udostępnieniu odwołującemu się oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. dopiero po 5 dniach od złożenia pisemnego wniosku przez
odwołującego się również nie można przypisać naruszenia przepisów w tym zakresie, w tym
§ 5 ust. 6 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz.
1154), zgodnie z którym zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie „niezwłocznie” nie jest
równoznaczne ze sformułowaniem „natychmiast”, ale „bez zbędnej zwłoki”. Interpretacja tego
określenia uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie
odwołujący się złożył wniosek o udostępnienie dokumentacji w ostatniej godzinie pracy
zamawiającego przed dniem Bożego Ciała, wymagając udostępnienia w dniu złożenia
wniosku lub też dnia następnego po święcie, tj. w piątek 12 czerwca 2009 roku. Odwołujący
się winien uwzględnić tu okoliczności, że zamawiający działa według określonych procedur,
których zastosowanie w praktyce może oznaczać uzasadnione wydłużenie terminu realizacji

określonego wniosku. Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie złożone na rozprawie
Izba uznała za wiarygodne.
Terminy do wniesienia protestu są obliczane zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego,
dotyczącymi terminu oznaczonego w dniach. Termin do wniesienia protestu kończy się z
upływem ostatniego dnia terminu (art. 111 § 1 k.c.), przy obliczaniu zaś tego terminu nie
uwzględnia się dnia, w którym nastąpiło zdarzenie będące początkiem biegu terminu. Tym
samym stwierdzić należy, iż protest odwołującego się z dnia 18 czerwca 2009 roku,
wniesiony został z uchybieniem terminów przepisanych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………