Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1053/09

WYROK
z dnia 26 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28
czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków protestu z
dnia 8 lipca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w sekcji III
punkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia o zamówieniu 2009/S 120 – 175415 przez
zamieszczenie po słowach „w tym okresie”: sformułowania o następującym brzmieniu
– „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przeznaczonych do
przewozu osób”, nakazuje zamawiającemu przedłużenie terminu do złożenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz uwzględnienie tej zmiany
w sekcji III. 2.3 podpunkt 3.2 ogłoszenia.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. ul.
Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne S.A. ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz H.
Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956
r. 223/229, 60-965 Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. ul. 28 czerwca 1956 r. 223/229, 60-965 Poznań.



U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę nowego taboru
tramwajowego dla MPK S.A. w Krakowie w ilości 24. sztuk, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2009/S 120-175415, z dnia 26 czerwca 2009 r. w dniu 9
lipca 2009 r. wobec treści tego ogłoszenia zawartej w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3,
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez H. Cegielski-Fabrykę Pojazdów
Szynowych Spółkę z o.o. z Poznania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
S.A. z siedzibą w Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101), to jest:
a) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, przejawiające się tym, iż kwestionowane
wymagania w nieuzasadniony sposób utrudniają uczciwą konkurencję, uniemożliwiając
wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, (w tym protestującemu),
mających możliwości należytego wykonania zamówienia i posiadających niezbędną w tym
celu wiedzę, doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia;
b) § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), przy
formułowaniu kwestionowanych wymagań, MPK SA Kraków założyło bowiem, że wykaz
"dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi
zamówienia", których zażądać mógł zamawiający, w celu potwierdzenia warunku posiadania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, stanowić mogą dostawy, których
przedmiotem są tramwaje mające dokładnie te same cechy, co tramwaje będące
przedmiotem zamówienia, a nie jakiekolwiek inne tramwaje.

Odwołujący zażądał modyfikacji treści ogłoszenia w taki sposób, aby wymagania co
do warunków udziału w postępowaniu, nie naruszały wskazanych wyżej przepisów, a w
przypadku uznania przez zamawiającego, iż wad tych nie można poprawić na podstawie
ustawy Pzp, odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, co następuje.

H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. już od ponad 87 lat jest cenionym
producentem pojazdów szynowych, przeznaczonych na polski rynek, jak również i na rynki
zagraniczne. Przez wspomniany wyżej okres protestujący częstokroć był pionierem w
stosowaniu innowacyjnych technologii, wykorzystywanych następnie przez innych
producentów w pojazdach szynowych, w tym w tramwajach, a także odwołujący sam
produkował tramwaje posiadające rozmaite, dostosowane do potrzeb konkretnych
zamawiających, rozwiązania techniczne, w tym również mających niską podłogę oraz
przeguby - spełniające wymagania zamawiającego określone w kwestionowanym
ogłoszeniu. I tak, w ciągu ostatnich lat, w okresie od 1999 r. do 2000 r., odwołujący
wyprodukował 60 sztuk całkowicie niskopodłogowych tramwajów doczepnych NB4 oraz

4NBWE dla firmy Bombardier Transportation, które jeżdżą obecnie ulicami Lipska i Rostoku
w Niemczech. Następnie w 2007 r., w ramach zamówienia udzielonego przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. odwołujący wyprodukował 30 jednoczłonowych,
wysokopodłogowych tramwajów typu 123N, stanowiących obecnie jeden z podstawowych
środków komunikacji miejskiej w Warszawie. Nadto, również w 2007 r. odwołujący
zaprojektował i wyprodukował nowoczesny niskopodłogowy, wieloczłonowy tramwaj „Puma",
który uzyskał konieczne świadectwo homologacji. Tramwaj spełnia wszystkie wymagania
zawarte w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych
tramwaju i zakresu ich wyposażenia. Obecnie tramwaj „Puma" jest eksploatowany w
infrastrukturze torowo-sieciowej Poznania. Zdaniem odwołującego, najmniejszych
wątpliwości budzić nie może fakt, iż produkcja 24 sztuk tramwajów przegubowych,
napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, nie
przysporzy trudności producentowi pojazdów szynowych posiadającemu tak ogromne
doświadczenie jak odwołujący, co więcej, w świetle: swoich dotychczasowych (i jedynie
częściowo opisanych powyżej osiągnięć), a także wiedzy, potencjału technicznego oraz
zespołu uzdolnionych ekspertów - odwołujący daje pełną rękojmię wykonania zamówienia o
bardzo wysokiej (ponadprzeciętnej) jakości. Zamawiający uniemożliwił jednak odwołującemu
udział w postępowaniu przez następujące sformułowanie jednego z warunków udziału,
zawartego w podpunkcie 2 sekcja III punkcie 2.3) ogłoszenia, o treści: "Zamawiający
wymaga, by w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi."
Zdaniem odwołującego warunek udziału w postępowaniu, określony w zacytowanym
powyżej podpunkcie 2 sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia narusza zasadę uczciwej konkurencji
wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mającą charakter nadrzędny w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomniana wyżej zasada, na co wyraźnie wskazuje
dyspozycja normy art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, nabiera szczególnego znaczenia właśnie przy
ustalaniu przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu. Warunki takie powinny
być formułowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący, który nie eliminuje z góry
pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, zdolnych do jego
należytego wykonania. Na etapie określania omawianych warunków nie mogą mieć zatem
miejsca próby zawężania przez zamawiającego grupy wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie wykonywać będzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego
realizacji. Odwołujący powołał się na okoliczność, iż jego stanowisko znalazło potwierdzenie
w wyrokach:

- Zespołu Arbitrów z dnia 9 sierpnia 2005 r. o sygnaturze UZP/ZO/0-2034/05, gdzie też
wskazano, że „naruszenie zasady uczciwej konkurencji zachodzi wtedy, gdy w ogłoszeniu o
zamówieniu ustalone zostają takie warunki podmiotowe, które ograniczają w nieuzasadniony
sposób dostęp do zamówienia znacznemu gronu wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie”;
- Zespołu Arbitrów z dnia 16 sierpnia 2006 r. o sygnaturze UZP/ZO/O-2255/06, którego to
teza stwierdza, iż: "zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu nie mogą
naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie powinni
być eliminowani z postępowania na etapie oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu."
Wbrew opisanym powyżej standardom uczciwej konkurencji, brzmienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w podpunkcie 2. sekcji III punktu 2.3 ogłoszenia,
sprawia, iż w postępowaniu uczestniczyć nie mogą w ogóle producenci, którzy w ostatnich 3
latach nie uzyskali zamówień publicznych na dostawę co najmniej 24 sztuk tramwajów
przegubowych, napędzanych silnikami prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej
podłogi. W przekonaniu odwołującego, tak szczegółowe określenie przez zamawiającego
wymogów dostarczanych dotychczas przez wykonawców tramwajów, a także wskazanie ich
liczby (identycznej z liczbą pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia) nie jest
niezbędne, aby w sposób adekwatny ocenić doświadczenie wykonawcy, a co więcej brak
dokładniejszej weryfikacji przez zamawiającego innych elementów takich jak wiedza,
potencjał techniczny oraz zespół ekspertów zdolnych do wykonania zamówienia, nie
pozwala obiektywnie i w sposób niedyskryminujący wyłonić grupy wykonawców mogących
zrealizować zamówienie w najlepszy sposób. Ustalone warunki preferują wyłącznie tych
wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat wyprodukowali 24 sztuki tramwajów
tożsamych z przedmiotem zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze
zm.), a w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 3 wymienionej ustawy. Zgodnie z treścią
powołanego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez ich rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dokonał określenia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu w oparciu o adekwatne i rzeczowo uzasadnione przesłanki, niesłusznie przyjął
bowiem, iż technologia stosowana przy budowie tramwajów niskopodłogowych i
przegubowych różni się istotnie od technologii wykorzystywanej przy produkcji tramwajów
posiadających inne cechy.
Za naruszeniem przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, przez
wyeliminowanie z postępowania szeregu wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia, lecz nie mogących wykazać się w okresie ostatnich trzech lat realizacją zadań

tożsamych z przedmiotem zamówienia, przemawia w opinii odwołującego, również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie o sygnaturze akt KlO/UZP
1257/08, z którego uzasadnienia wynika, iż: "... powszechnie zostało przyjęte w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nie można żądać aby uczestnicy postępowania
przetargowego musieli wykazać się na potwierdzenie spełnienia warunku wymaganego
doświadczenia zawodowego zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem
zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iż zasadniczo nie ma w swej istocie
dwóch identycznych zamówień, a taka konstrukcja warunku, jaką przedstawił na rozprawie
zamawiający powodowałaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu potencjalnych Wykonawców."
O zasadności protestu, zdaniem odwołującego, świadczy jednak przede wszystkim
całkowite pominięcie przez zamawiającego faktu, iż specyfiką produkcji oraz dostaw
pojazdów szynowych jest wykonywanie zamówień konkretnych zamawiających w oparciu o
wskazane przez nich wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu
na wartość przedmiotu zamówienia i ceny jednostkowe tramwaju, w zasadzie żaden
producent tramwajów nie może sobie pozwolić na prezentację wszystkich możliwych
konfiguracji tramwajów, których mógłby żądać zamawiający i ogranicza się jedynie do
stworzenia prototypów, które odzwierciedlać mają faktyczne jego zdolności techniczne oraz
potencjał. Świadczy to o tym, iż specyfiką tego rynku oraz potwierdzeniem zdolności do
realizacji w zasadzie każdych zamówień, nie może być wykazanie produkcji oraz dostaw
konkretnych typów i rodzajów pojazdów szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość
oraz możliwość wykorzystywania żądanych przez zamawiającego technologii. Podkreślił, iż
prawidłowe formułowanie warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję, oznacza wyznaczenie pewnego jedynie minimalnego poziomu
doświadczenia, który oczywiście powinien być uzależniony od przedmiotu zamówienia i jego
wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego. Biorąc pod uwagę specyfikę rynku produkcji
oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów w Polsce oraz w całej Unii Europejskiej,
zaznaczył, iż przeznaczona jest ona w całości na rynek publiczny. Przykładowo, w Polsce w
ciągu jednego roku prowadzone jest od 3 do 5 przetargów publicznych na dostawę
tramwajów, w których wymagania zamawiających są wysoce zindywidualizowane. śądanie
zatem posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, ogranicza
krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten
sam rodzaj tramwajów, niesłusznie pomijając pozostałych doświadczonych wykonawców,
produkujących w tym czasie tramwaje innych rodzajów. Specyfika tego rynku sprawia, iż
producent pojazdów szynowych, który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego
rodzaju pojazdu szynowego ma w zasadzie zamkniętą drogę do tego rynku, bowiem jego
produkcja uzależniona jest tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego.

W świetle powyższych uwarunkowań rynku tramwajów, zdaniem odwołującego, żądanie
posiadania doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów, stanowi rażące
ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało wykonawców
dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat, inny niż wskazany przez zamawiającego rodzaj
tramwajów. Brak uwzględnienia rynku właściwego przy ocenie warunków udziału w
postępowaniu sprawił, iż zamawiający niewłaściwie zastosował § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia, niesłusznie przyjmując, że wykaz zrealizowanych przez wykonawcę "dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia," którego
w świetle powyższego przepisu rozporządzenia zamawiający uprawniony był zażądać, celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, może stanowić wykaz dostaw tramwajów o
określonych cechach, a nie wykaz wyprodukowanych tramwajów, bez względu na posiadane
przez nie właściwości.

Pismem z 15 lipca 2009 r. doręczonym, w tym samym terminie, zamawiający oddalił
protest.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że nie podziela przedstawionej argumentacji i
uznaje zarzuty za bezzasadne. Zamawiający przywołał opis przedmiotu zamówienia podany
w ogłoszeniu. Zacytował treść art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, w myśl którego wykonawca musi
posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponować potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i potwierdzić to treścią składanego
oświadczenia. Stąd zamawiający uznał za właściwe doprecyzowanie ustawowego warunku,
wynikające ze specyfiki zamówienia i jego wartości przez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców legitymujących się nie tylko samym wykonaniem tramwaju
niskopodłogowego i wieloczłonowego, a więc tramwaju określonego rodzaju, ale również
legitymować się dostawą - we wskazanym okresie, to jest 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania - 24 sztuk tego rodzaju tramwajów. Oznacza to, iż zamawiający wymaga od
wykonawców, aby wykazali się doświadczeniem w wykonaniu dostaw określonego rodzaju
tramwaju, a nie jakiegokolwiek rodzaju tramwaju, co gwarantuje wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia. Tak więc umiejętność wykonania określonego rodzaju
tramwaju musi być poparta nie tylko wiedzą, ale i praktyką zdobytą oraz ugruntowaną w
trakcie realizacji wcześniejszych dostaw. Zamawiający uznał za słuszne stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 27 lutego 2009 (sygn. akt KIO/UZP169/2009), z którego
wynika, że „nie może to być prototyp, ani też tramwaj, który zostanie dopiero
wyprodukowany, po wprowadzeniu zmian dostosowujących tramwaj do oczekiwań
Zamawiającego. Nie może mieć miejsca sytuacja, w której przedmiot zamówienia istnieje
jedynie w sferze dokumentacji. Wykonawca musi się bowiem wykazać doświadczeniem w
produkcji i dostawie określonego typu tramwaju, tj. tramwaju o określonych rozwiązaniach

technicznych, odpowiadającego potrzebom Zamawiającego, a nie oczekiwaniom
wykonawcy. To Zamawiający decyduje, co stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki
udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełnić, aby móc ubiegać się o określone
zamówienie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów". Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane doprecyzowuje, iż zamawiający na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy,
może żądać wykazaniem się przez wykonawcę dostaw w okresie ostatnich trzech lat i takie
żądanie - prawidłowe w myśl przedmiotowego rozporządzenia - zamawiający wykonawcom
postawił. Zaznaczył przy tym, iż oczekuje tramwaju o określonych parametrach technicznych
(niskopodłogowego, przegubowego), odpowiadającego jego indywidualnym potrzebom, a
żądanie wykazania się dostawą 24 sztuk tramwajów określonego rodzaju nie stanowi
żądania nadmiernie wygórowanego, zwłaszcza w kontekście wymogów konstrukcyjnych
tramwaju oraz ich przewidywanej wartości. Art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp nie oznacza, iż
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy dopuścić wszystkich
wykonawców, którzy ewentualnie mogliby wykonać przedmiot zamówienia bez sprawdzenia
ich wiarygodności i zdolności należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany
jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, że spełnienie ich da
gwarancję udzielenia zamówienia wykonawcy zdolnemu do zrealizowania celu
zamierzonego przez zamawiającego.
Wskazany w sekcji III.2.3 ppkt 1.2 ogłoszenia warunek jest adekwatny do stopnia
złożoności i technicznego zaawansowania przedmiotu zamówienia i nie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający argumentował, że
doświadczenie nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni się
od doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego wieloczłonowego. Z
uwagi na różnice funkcjonalne, konstrukcyjne jak i technologiczne, występujące pomiędzy
tramwajami niskopodłogowymi przegubowymi, a tramwajami wysokopodłogowymi lub
wagonami doczepnymi, kwestią kluczową i obiektywnie uzasadnioną jest z punktu widzenia
należytego wykonania zamówienia, aby wykonawca posiadał doświadczenie właśnie w
dostawach tramwajów zbliżonych, choć niekoniecznie tożsamych z tramwajami będącymi
przedmiotem zamówienia. Tramwaj niskopodłogowy różni się od tramwaju
wysokopodłogowego (w którego dostawach odwołujący posiada doświadczenie) wysokością
podłogi, oraz rozwiązaniami przegubów w konstrukcji tramwajów. Cechy te stanowią o
fundamentalnej różnicy technologicznej tych dwóch rodzajów tramwajów. Tramwaje z
podłogą niską wymagają zastosowania wózków zupełnie innych konstrukcyjnie od wózków w
tramwajach wysokopodłogowych. Wózki muszą być bowiem dostosowane do przebiegającej
nad nimi niskiej podłogi. Z niską podłogą jest również związane odmienne rozłożenie mas

oraz sposób przenoszenia napędu i rozmieszczenie aparatury i urządzeń. Wszystkie
elementy konstrukcyjne tramwajów niskopodłogowych muszą być tak wykonane, aby
prawidłowo współpracowały z torem. Oferowany produkt musi być nie tylko dopuszczony do
ruchu, ale i wykazać się bezawaryjnością po przejechaniu wielu milionów kilometrów
(tramwaje eksploatowane przez zamawiającego pokonują średnio 100 000 km rocznie, a ich
okres eksploatacji jest nie krótszy niż 30 lat), dlatego też jak stwierdził zamawiający, nie jest
niedozwolonym ograniczeniem konkurencji wymóg wykazania się realizacją określonej ilości
tramwajów, które są porównywalne jakościowo i ilościowo.
Określając warunki uczestnictwa w niniejszym postępowaniu, zamawiający nie
uczynił tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu
wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu o ściśle oznaczonych przez
zamawiającego parametrach.
Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu ogranicza konkurencję, niemniej
jednak nie czyni tego w sposób nieuczciwy. Warunek ten na rynku europejskim, jak również
polskim, spełnia kilku, jeżeli nie kilkunastu wykonawców i tak dla przykładu:
1) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na dostawę
40 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.01.2009 r.
pod nr 2009/S 12-016898), prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w
Poznaniu Sp. z o.o., warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów niskopodłogowych wieloczłonowych opisany w ogłoszeniu (w
podpunkcie 2 sekcji III punkcie 2.3, zdolność techniczna, spełniło 6 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy) i Newag SA (Polska),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (Polska),
- Werner von Siemens (Niemcy),
- Solaris Bus & Coach SA (Polska),
2) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
35 sztuk tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, (ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.01.2009 r
pod nr 2009/S 7-008961), prowadzonym przez Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Sp.
z o.o., warunki udziału w postępowaniu w tym analogiczny warunek doświadczenia w
dostawie tramwajów całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, opisany w ogłoszeniu
(w podpunkcie 2, sekcji III 2.3) zdolność techniczna, spełniło 7 wykonawców, a oferty złożyło
5 wykonawców:
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),

- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- AnsaldoBreda S.p.A. (Włochy),
- Construcciones Auxiliar de Ferrocarriles SA (Hiszpania),
- PESA Bydgoszcz S.A. (Polska),
3) w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na dostawę
186 tramwajów przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych (ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.08.2008 r.
pod nr 200B/S 165-222360), prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunek doświadczenia w dostawie tramwajów
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych opisany w ogłoszeniu (w podpunkcie 2 sekcji
III 2.3) zdolność techniczna, spełniło 6 wykonawców:
- PESA Bydgoszcz SA Holding (Polska),
- Siemens AG (Niemcy),
- Stadler Pankow GmbH (Niemcy),
- Bombardier Transportation GmbH (Niemcy),
- Konsorcjum :Alstom Konstal SA(Polska) i Alstom Transport SA (Francja),
- Konsorcjum: AnsaldoBreda S.p.A.(Włochy) i Newag SA(Polska).
Fakt, iż odwołujący nie należy do grupy wykonawców, którzy mogą wykazać się
doświadczeniem w dostawach tramwajów niskopodłogowych, przegubowych nie może być
uznawany za niedozwolone ograniczenie konkurencji, gdyż zamawiający nie ma obowiązku
postawić warunków, aby spełniali je wszyscy wykonawcy zamierzający ubiegać się o
zamówienie, lecz wykonawcy zweryfikowani i dający rękojmię, że należycie wykonają
zamówienie opisane w ogłoszeniu.
Zamawiający przywołał stanowiska:
Sądu Okręgowego w Gdańsku, w wyroku z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie analogicznej do
niniejszej (sygn. akt XII Ga 143/09):, stwierdzające "..sam fakt, że rynek tramwajów jest
rynkiem publicznym, na którym przeprowadza się rocznie ograniczoną ilość postępowań o
udzielenie zamówień publicznych, a zamówienia są wysoce zindywidualizowane, nie uchyla
przewidzianego wcześniej powołanymi przepisami wymogu wykazania się przez
wykonawców dostawami odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, nie
uzasadnia także odmiennego od powołanego wyżej rozumienia pojęcia "rodzaju" dostawy
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia."
- Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w wyroku z dnia 5 sierpnia 2005 r. (sygn. akt IV Ga
239/05) stwierdzającego: "... Słowo doświadczenie oznacza wprawę, biegłość, a takie
przymioty można zweryfikować skarżonym warunkiem, który wymaga od potencjalnych
uczestników doświadczenia nabytego przy wyprodukowaniu 14 ETZ (wieloczłonowych) w
okresie ostatnich 3 lat, a więc w ilości objętej zamówieniem." „.. Podanie przez

Zamawiającego, że potencjalny uczestnik postępowania przetargowego winien mieć
doświadczenie poparte produkcją z ostatnich trzech lat 14 elektrycznych zespołów
trakcyjnych, wieloczłonowych nie stanowi ani naruszenia przepisu art. 22 pzp ani nie
utrudnia uczciwej konkurencji zważywszy, że ilość wskazana przez Zamawiającego jako
kwalifikująca do uznania, że oferent posiada doświadczenie jest ilością nie budzącą
wątpliwości, że służy ona - weryfikacji doświadczenia, a nie utrudnieniu uczciwej
konkurencji.”
Zamawiający odpierał zarzut odwołującego, nie zgadzając się z przedstawioną
argumentacją, że postawiony wymóg wymaga wykazania się realizacją zadań tożsamych z
przedmiotem zamówienia, gdyż o dostawach tożsamych można by mówić wówczas, gdyby
zamawiający żądał od wykonawców, aby wykazali się doświadczeniami nie tylko w
dostawach tramwajów z udziałem niskiej podłogi oraz przegubowych, ale również aby
dostarczone tramwaje spełniały wszystkie inne parametry określone przez zamawiającego.
W sekcji II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający podał kilka cech charakteryzujących
zamawiane tramwaje, w tym:
1. posiadanie przegubów,
2. długość minimum 31 metrów,
3. szerokość od 2,3 do 2,4 metra,
4. minimalną pojemność 220 osób (5 osób/1m2),
5. zastosowanie silników prądu zmiennego,
6. udział minimum 60% niskiej podłogi,
7. zastosowanie klimatyzacji.
Tramwaje scharakteryzowane w warunku udziału w postępowaniu, stanowią jednak o wiele
szerszą grupę tramwajów, wśród których można wyłonić te, które są opisane w ogłoszeniu
jako przedmiot zamówienia (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty zostanie w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Przykładowo, wagon o długości większej niż
31 metrów (a więc opisany w przedmiocie zamówienia) spełnia warunek "doświadczenia,"
nie każdy wagon przegubowy jest tramwajem o długości większej niż 31 m. Podobnie, nie
każdy tramwaj spełniający warunek doświadczenia - ma pojemność min. 220 osób -
wymaganą w przedmiocie zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że rynek zamówień
publicznych jest rynkiem dostępnym dla wykonawców, którzy posiadają niezbędne
doświadczenie, tym niemniej wykonawcy, którzy nie posiadają wystarczającego
doświadczenia, mogą wziąć udział w postępowaniu, ubiegając się o udzielenie zamówienia
wspólnie z innymi wykonawcami, którzy spełniają postawione warunki uczestnictwa, co
umożliwiają postanowienia art. 23 ustawy Pzp. Zamawiający nadmienił, iż jego celem jest
wydatkowanie środków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania
najlepszego efektu z danych nakładów, ale działa jako przedsiębiorstwo w formie spółki

akcyjnej i nie podlega przepisom ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,
na którą to ustawę powoływał się odwołujący.

W dniu 24 lipca 2009 r. zostało wniesione odwołanie z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym odwołujący podtrzymał zarzuty protestu
wraz z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany ogłoszenia w taki sposób, aby jego treść w kwestionowanym zakresie nie
naruszała wskazanych przepisów ustawy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp oraz przepisów § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr 87, poz. 605 ze zm.); na rozprawie odwołujący
sprecyzował swoje żądanie domagając się zmiany w sekcji III pkt 2.3 podpunkt 2 ogłoszenia
w ten sposób aby po słowach „w tym okresie:” zamieścić sformułowanie o następującym
brzmieniu „należycie wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów”;
2. w przypadku uznania, że stan tego postępowania nie pozwala na dokonanie
wnioskowanej zmiany ogłoszenia, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił całą argumentację protestu. Krytycznie odniósł
się do stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Uznał warunek aby
wykonawcy, wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, za naruszający art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, co przejawia się tym, iż w nieuzasadniony sposób utrudnia to
uczciwą konkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do należytego wykonania zamówienia, posiadającym niezbędną w tym celu wiedzę,
doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponujących osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia; wymaga bowiem udokumentowania przez wykonawców wykonania dostaw
tramwajów o konkretnych cechach (parametrach technicznych), podczas gdy "dostawy
odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia" w
rozumieniu tego przepisu, których udokumentowania może domagać się zamawiający w celu
potwierdzenia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
stanowić mogą dostawy zbieżne z przedmiotem zamówienia jedynie w podstawowym
zakresie, czy charakterze, nie zaś dostawy produktu o parametrach technicznych
analogicznych (w niniejszej sprawie prawie identycznych) do produktu zamawianego.
śądanie wykazania się przez wykonawców posiadaniem doświadczenia w dostawach
tramwajów o konkretnych parametrach technicznych, stanowi w ocenie odwołującego,

rażące ograniczenie konkurencji, które w nieuzasadniony sposób zdyskwalifikowało
wykonawców dostarczających w ciągu trzech ostatnich lat inny, niż wskazany przez
zamawiającego rodzaj tramwajów. Odwołujący nie podzielił argumentacji, że doświadczenie
nabyte przy produkcji tramwaju wysokopodłogowego niewątpliwie różni się od
doświadczenia nabytego przy produkcji tramwaju niskopodłogowego i wieloczłonowego,
podnosił, że produkcja nowoczesnego tramwaju sprowadza się do integracji poszczególnych
elementów opracowywanych i budowanych przez dostawców zewnętrznych. Wspomnianymi
wyżej dostawcami jest kilka renomowanych firm, które zaopatrują wszystkich istniejących na
rynku producentów tramwajów, dostarczając na zamówienie wszelkie konieczne elementy
konstruowanego pojazdu. Gwarantem należytego wykonania tramwaju jest zatem przede
wszystkim posiadanie doświadczenia w produkcji poszczególnych elementów tramwaju
przez dostawcę zewnętrznego, a nie "końcowego" producenta tramwaju. W świetle
powyższego MPK Kraków jako zamawiający, niesłusznie uznało, iż producent pojazdów
szynowych, który przez ostatnie trzy lata nie wyprodukował tramwajów przegubowych z
udziałem minimum 60% niskiej podłogi, lecz tramwaje innego rodzaju i o innych parametrach
technicznych, nie posiada doświadczenia pozwalającego mu zrealizować przedmiotowe
zamówienie. Podkreślił, że wbrew stanowisku zamawiającego proces produkcji tramwaju
niskopodłogowego nie różni się, z punktu widzenia konstrukcji i technologii, od procesu
produkcji tramwaju posiadającego inne cechy - różnica sprowadza się jedynie do nadania
odmiennego kształtu pudłu (karoserii) tramwaju oraz wózkowi napędnemu i tocznemu.
Tytułem dalszego odniesienia się do treści rozstrzygnięcia protestu i twierdzenia
zamawiającego, zgodnie z którym, podobnie sformułowane do skarżonego warunku
ogłoszenia - warunki w innych postępowaniach spełniło od pięciu do sześciu wykonawców.
Odwołujący zaznaczył, że dokonując oceny możliwego ograniczenia konkurencji,
spowodowanego określonym sposobem formułowania warunków udziału w postępowaniu,
pod uwagę winno się brać wszystkich wykonawców działających na danym rynku, w
zależności bowiem od łącznej ilości podmiotów działających w badanej branży, określona
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu może mieć różne
znaczenie. I tak, analiza przedsiębiorstw zajmujących się produkcją tramwajów w państwach
Unii Europejskiej prowadzi do wniosku, iż odmienne sformułowanie przez zamawiającego
warunków udziału, polegające na zażądaniu wykazania się doświadczeniem w zakresie
dostaw tramwajów, bez względu na posiadane przez te pojazdy parametry, a więc
przegubowość i wskazany procent niskiej podłogi sprawiłoby, iż w postępowaniu
uczestniczyć mogłoby kilkunastu wykonawców. Niezależnie od powyższego ocena
utrudnienia uczciwej konkurencji na rynku właściwym nie może sprowadzać się wyłącznie do
"matematycznego" porównania ilości wykonawców spełniających i nie spełniających warunku
udziału w danym postępowaniu, lecz uwzględniać pełną charakterystykę rynku właściwego,

której istotne elementy w zakresie dotyczącym rynku tramwajów zostały przedstawione
wyżej.
Podkreślił, że wątpliwości nie może budzić fakt, iż obowiązkiem MPK Kraków powinno być
wydatkowanie środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.
Tytułem uzasadnienia zarzutu naruszenia § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, odwołujący wywodził, iż zamawiający nie jest uprawniony do
żądania, aby wykonawcy dokumentowali posiadane doświadczenie i wiedzę, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykazując wykonanie dostaw produktu o konkretnych
parametrach technicznych. Zwracał uwagę, że jako istotne należy przyjmować, iż przepis § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia, upoważniający zamawiającego do żądania od wykonawców
wyłącznie wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, ma charakter zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne żądanie od
wykonawcy jakiegokolwiek innego dokumentu, na potwierdzenie spełnienia warunku
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, niż przewiduje to omawiany przepis rozporządzenia (tak
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2009 r., KIO/UZP
264/09). Jak bowiem wynika z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać
od wykonawcy jedynie takich dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji norma § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia powinna być interpretowana w sposób ścisły. W taki też sposób należy
dokonywać wykładni pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia". I tak, w doktrynie wskazuje się, że powyżej przywołane pojęcie
"dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia" należy
rozumieć w ten sposób, iż dostawa tego samego rodzaju to dostawa należąca do tej samej
grupy zgodnie z definicjami zawartymi we Wspólnym Słowniku Zamówień – CPV. E. Norek
Komentarz", Lexis Nexis, Warszawa 2008 r., art. 22 teza 6). Zdaniem odwołującego
powyższy pogląd doktryny uznać należy za jurydycznie uzasadniony, zwłaszcza w świetle
dyrektyw wykładni systemowej - normy prawne regulujące określoną sytuację faktyczną
powinny być bowiem wykładane w sposób tworzący spójną całość. A zatem skoro
ustawodawca dąży do ujednolicenia pojęć przez wprowadzenie Wspólnego Słownika
Zamówień - CPV, to pozostałe przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i aktów
wykonawczych powinny być interpretowane przy uwzględnieniu istnienia powyższego
słownika jako normatywnej klasyfikacji potencjalnych przedmiotów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Opisana wyżej interpretacja jest uzasadniona również i
względami pewności prawa. Przeciwna bowiem wykładnia prowadziłaby do sytuacji, w której
zamawiający sposób dokumentowania przez wykonawców spełnienia warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia określałby stosownie do swych subiektywnych

oczekiwań, często ograniczając w ten sposób możliwość wykazania doświadczenia przez
wykonawcę posiadającego znaczne doświadczenie i wiedzę w konkretnym segmencie rynku
- co powodowałoby utrudnienie uczciwej konkurencji. Za wąskim rozumieniem omawianego
pojęcia "dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia"
opowiada się również i ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wedle
którego sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż wykazywane
dostawy powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie,
czy charakterze (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2008 r.,
KIO/UZP 1286/08 oraz z dnia 27 marca 2008 r., KIO/UZP 221/08 oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 20 grudnia 2006 r. UZP/ZO/0-2953/06).

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania określone w art. 187 ust. 4 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z treści ogłoszenia o
zamówieniu, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, złożone
przez strony w terminie rozprawy opinie: Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu z 19.02.2009 r.; Prof. Marka Sitarza z Katedry Transportu
Szynowego Politechniki Śląskiej z dnia 21.08.2009 r.; Instytutu Pojazdów Szynowych
Politechniki Krakowskiej z sierpnia 2009 r. Instytutu Gospodarki Przestrzennej i
Mieszkalnictwa z 17.08.2009 r., Izba potraktowała jako stanowisko stron, wyrażone w danej
sprawie.
Nadto Izba rozważyła także stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła, co następuje.
W sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, opisanym przedmiotem zamówienia jest zakup 24 sztuk
wagonów tramwajowych przegubowych o długości minimum 31 m oraz szerokości od 2,3 m
do 2,4 m o minimalnej pojemności 220 osób (5 osób na 1m2) napędzanych silnikami prądu
zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi, klimatyzowanych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dodatkowym. W sekcji III.2.3 zdolność techniczna, podpunkt 2 ogłoszenia
zamawiający wymagał, aby w celu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie
wykonali dostawy co najmniej 24 sztuk tramwajów przegubowych, napędzanych silnikami
prądu zmiennego, z udziałem minimum 60% niskiej podłogi. W sekcji III.2.3 podpunkt 3.2
zamawiający wymagał złożenia wykazu dostaw, spełniającego wyżej ustanowiony warunek

udziału. W tym celu wykonawcy mają złożyć wykaz, obejmujący co najmniej: oznaczenie
tramwaju, długość tramwaju, procentowy udział niskiej podłogi, liczbę dostarczonych
tramwajów w sztukach, daty wykonania dostaw, nazwy odbiorców i adresy, dokumenty
potwierdzające, że wszystkie wykazane dostawy zostały wykonane należycie. W sekcji IV
pkt 3 - 7 ogłoszenia, zamawiający poinformował, że do składania ofert zaprosi 5
wykonawców, którzy otrzymają największą liczbę punktów. Za każdy dostarczony tramwaj,
określony w sekcji III.2.3 ogłoszenia wykonawca otrzyma 1 punkt.

Izba zważyła, co następuje.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że istotne znaczenie ma sama
okoliczność, iż rynek odbiorców tramwajów jest rynkiem publicznym, co jest bezsporne, a
fakt tego rodzaju ograniczonego zasięgu rynku, nie różnicuje warunków funkcjonowania
przedsiębiorców na tym rynku i zdobywania doświadczenia. Inną kwestią są ograniczenia
ilościowe zakupywanych tramwajów o określonym poziomie technicznym, na
przedmiotowym rynku w określonym czasie (chłonność tego rynku), co wpływa na możliwość
udokumentowania ilości dostaw produktów, odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
reprezentujących wymagany stopień ich zaawansowania technologicznego. Firmy, które
mają aktualnie potencjał wykonania tramwaju na poziomie technicznym i technologicznym
zaspokajającym potrzeby zamawiających, nie mogą wejść na rynek przez stawiane
wymagania legitymowania się ilością wykonanych dostaw identycznych jak zamawiane.
Rynek ten jak każdy inny, winien być otwarty na konkurencję, umożliwiać uczestnictwo w nim
jak najszerszej ilości podmiotów, zdolnych właściwie wykonać zamówienie. W przeciwnym
bowiem przypadku, sprowadzałby się do hermetycznie zamkniętego kręgu wykonawców
uzyskujących zamówienia, ze szkodą dla istnienia konkurencji. Nie można zamykać rynku
dla wykonawców, którzy mają doświadczenie przy realizacji (dostawie) tramwajów różnych
typów, ale doskonalą swoje technologie, wprowadzają produkty w większym stopniu
uwzględniające potrzeby odbiorców. Należy zważyć, że zawiązywanie konsorcjów, co
doradza zamawiający odwołującemu, nie zawsze jest dostępne, gdyż wykonawcy mogący
samodzielnie ubiegać się o zamówienie, nie będą zainteresowani poszerzaniem konkurencji
i dzieleniem się zamówieniami, w szczególności w sytuacji, gdy ich własny potencjał
finansowy i techniczny jest wystarczający, aby samodzielnie zrealizować zamówienie. Są to
normalne zachowania rynkowe wykonawców, a więc na zamawiających spoczywa
obowiązek prowadzenia postępowań w sposób otwarty na konkurencję. Obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
jedynie minimalnego poziomu, które zapewniają dostęp do ubiegania się o dopuszczenie do
udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym wykonać dane zamówienie w należyty sposób.

Z uwagi na uregulowania odnoszące się do przetargu ograniczonego, stosownie do art. 48
ust. 2 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzeć opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 51 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w
postępowaniu i złożenia oferty, liczbę wykonawców od 5 do 20, podaną w ogłoszeniu, którzy
uzyskali najlepsze wyniki przy ocenie spełnienia warunków udziału, na podstawie przyznanej
punktacji. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający podał, że zaprosi do składania
ofert minimalną ilość 5 wykonawców. Z tych względów prawidłowe opisanie warunków
udziału i sposobu ich oceny, ma dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w wyniku wadliwych
czynności zamawiającego, do postępowania może zostać niedopuszczony wykonawca, lub
też źle oceniony, który gwarantuje właściwe wykonanie zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełnienia, w stosunku do wszystkich, warunków determinujących ten udział, w
szczególności do tych, które podlegają ocenie, w ramach budowania rankingu wykonawców
dopuszczonych do złożenia oferty (w tym przypadku w oparciu o ilość dostarczonych
tramwajów). Stosownie do postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp zezwalają na żądanie oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania, jednocześnie wyznaczonych granicami rzeczowymi i
wartościowymi danego postępowania. Art. 26 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do
wymagania dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty, od których zależy publikacja ogłoszenia w
dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155), w § 1 ust. 2 pkt 2 upoważniają zamawiającego do żądania
wykazu zrealizowanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania, odpowiadających swoim rodzajem wartością dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie. Z
określenia „odpowiadających swoim rodzajem” wywodzi się pogląd ugruntowany w praktyce,
że w żadnym z aspektów, które mogą być brane do porównania doświadczenia wykonawcy,
z zadaniem stanowiącym przedmiot zamówienia o charakterze granicznym – warunkującym
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymagania nie mogą być tożsame (identyczne).

Stąd opis warunków udziału w postępowaniu, nie może zwężać doświadczenia do
tożsamego jak w prowadzonym postępowaniu, tak w odniesieniu do jego przedmiotu,
wartości czy zakresu. Zdaniem Izby, nie musi zachodzić pełna tożsamość, jak wywodził
zamawiający, podkreślając, że przecież w warunkach udziału nie wymagał, aby tramwaj
(wagon), służący dla wykazania doświadczenia miał identyczne wymiary. Dla uznania, że
zamawiający wymaga tożsamego doświadczenia wykonawcy z przedmiotem zamówienia,
wystarczające jest podanie kilku, a nawet jednej maksymalnej cechy, która zamyka
wykonawcy, zdolnemu wykonać należycie zamówienie, ubieganie się o możliwość złożenia
wniosku o udział w przetargu ograniczonym. Zamawiający w odniesieniu do potencjału
technicznego, mierzonego ilością dostaw, typem tramwaju, wymaga doświadczenia
tożsamego, jak kluczowe elementy przedmiotu zamówienia i jest to warunek łączny o
charakterze granicznym, umożliwiający udział w przetargu – we wstępnej jego fazie,
umożliwiającej o ubieganie się o wejście do grupy 5 wykonawców, którzy zostaną zaproszeni
do złożenia oferty. W pierwszej kolejności należy zważyć na ograniczenia wynikające z art.
25 ust. 1 Pzp, który na zasadzie proporcjonalności zezwala jedynie na wymaganie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei wydane z delegacji
art. 25 ust. 2 Pzp rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.), mówi o wykazie dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiotowi zamówienia. W
sposób oczywisty o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy reprezentujący
odpowiedni potencjał techniczny, mierzony wykonaniem np. określonych dostaw, w
oznaczonym czasie i o oznaczonej wartości, czy o oznaczonej ilości. Pośrednio przez
wskazanie w przepisach zakresu dokumentów jakie mogą być wymagane, określony został
także poziom odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający ma zagwarantowaną możliwość
weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w oparciu o ustalone przez
siebie kryteria, ale nie jest to zakres uznania w pełni pozostawiony zamawiającemu, tak w
odniesieniu do ich ustanawiania, jak i sposobu sprawdzania. W przekonaniu Izby,
ustawodawca w przywołanym rozporządzeniu użył określenia „dostaw, robót i usług
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,” żeby odnosić je do szerszego
poziomu rzeczowego i technicznego zrealizowanych dostaw, robót i usług, aniżeli tylko
określonych opisem przedmiotu zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku, gdyby
chodziło o dostawy tożsame, słowa „swoim rodzajem” w wymienionej regulacji byłyby
zbędne. Wobec nieostrości pojęcia odpowiadających „swoim rodzajem” przedmiotowi
zamówienia, należało na gruncie niniejszej sprawy rozważyć jakie dostawy tramwajów
można przyjąć za odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Przykładowo,
w postępowaniach na roboty budowlane, jeżeli nawet przedmiotem zamówienia jest

konkretny obiekt; szpital, szkoła, zamawiający nie mogą wymagać doświadczenia przy
wznoszeniu właśnie obiektów przeznaczonych stricte do tego celu, wystarczające jest
wykazywanie wykonywania obiektów np. o charakterze użyteczności publicznej o
porównywalnej wielkości. Nie ma żadnego uzasadnienia, aby odmienne reguły stosować w
przypadku dostaw tramwajów i za odpowiednie doświadczenie uznawać wykazywania się
dostawami tramwajów określonego ściśle typu.
Izba uznała za przydatne do tych ustaleń, klasyfikacji statycznych, które posługują się
ujednoliconą metodą grupowania wyrobów, tak Wspólnego Słownika Zamówień CPV (Dz.
Urz. UE nr 213/2008 r.) obejmującego kody, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią
opis dostaw robót i usług w procedurze udzielania zamówień publicznych, jak i Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) zharmonizowanej z klasyfikacjami o zasięgu
międzynarodowym, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z 29 października 2008
r. (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.). W załączniku w postanowieniach ogólnych pkt 1.5,
stwierdza się, że PKWiU opracowana głównie na potrzeby statystyki, może stanowić także
podstawę grupowań, stosowanych przy podejmowaniu określonych decyzji gospodarczych,
w ewidencji dokumentacji w urzędowych rejestrach i systemach administracji publicznej.
Grupa 7 środki transportu, między innymi tramwajowy tabor szynowy, w rodzaju 720 -
obejmuje tramwajowy tabor szynowy służący do przewozu pasażerów i transportu towarów
oraz tabor techniczny. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r. w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. Nr 230, poz. 2301) w § 2 określa tramwaj jako pojazd przeznaczony do
przewozu osób lub towarów, zasilany energią elektryczną poruszający się po szynach,
natomiast wagon wieloczłonowy, to składający się z co najmniej dwóch członów połączonych
ze sobą przegubem w sposób umożliwiający bezpośrednie przechodzenie pasażerów
między członami. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 grudnia 2003 r. w sprawie
homologacji tramwajów i trolejbusów (Dz. U. Nr 231, poz. 2317) w § 2 pkt 4 definiuje
określenie typu tramwaju, jako występującego w ramach danego rodzaju - tramwaju jednej
kategorii, które nie różnią się pod względem istotnych cech. W ramach typu mogą
występować wersje, warianty. Dla określonego typu tramwaju, przeprowadzone są badania
homologacyjne na zgodności z normami technicznymi i wydawane jest świadectwo
homologacji typu. W ocenie Izby, ze względu na podanie wyróżniających cech technicznych,
(tramwaj przegubowy, niskopodłogowy), zamawiający nie wymagał doświadczenia w
dostawie tego samego „rodzaju dostaw”, a więc tramwajów do przewozu osób, ale wymagał
doświadczenia w dostawie tego samego „typu tramwaju” jak przedmiot zamówienia. Skoro
przepis w § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów mówi o „rodzaju”
dostaw, to powinien być on stosowany zgodnie z wykładnią gramatyczną, w sposób ścisły.

Ponadto posługiwanie się ujednoliconą nomenklaturą i przypisywanie jej takiego samego
znaczenia wynika, z reguł wykładni systemowej. Normy określające określoną sytuację
faktyczną muszą być wykładane w sposób tworzący spójną całość. Stanowisko takie
znalazło potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r.
sygn. akt VIII Ga 58/09.
Ograniczenie dostępu do postępowania przez określenie doświadczenia wykazaniem
tożsamego przedmiotu dostawy, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych udziałem
w przetargu, gdyż mimo, że mają doświadczenie i dysponują potencjałem technicznym dla
właściwego i terminowego wykonania zamówienia, przy ustalonym przez zamawiającego
warunku dopuszczenia do postępowania, wbrew postanowieniom art. 22 ust. 2 Pzp, mogą
zostać pozbawieni szansy na złożenie wniosku o zakwalifikowanie do grona wykonawców, a
w dalszej perspektywie szansy na złożenie konkurencyjnej oferty. Konkluzja taka prowadzi
do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, przez
niezapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przy czym należy
mieć na uwadze, że po stronie wykonawcy, który powołuje się na naruszenie art. 22 ust. 2
Pzp i możliwość doznania uszczerbku interesu prawnego, leży obowiązek jedynie
uprawdopodobnienia, iż warunki udziału zamykają dostęp do postępowania, stwarzają
nierówne reguły konkurencji, nie zaś ścisłego udowodnienia tego faktu. Powołany przepis
mówi bowiem o możliwości utrudniania uczciwej konkurencji. Izba nie zgadza się z tymi
twierdzeniami zamawiającego, że ma on prawo postawić wymaganie wykazania się przez
wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu zrealizowaniem dostaw tramwajów
o cechach dokładnie takich samych jak przedmiot zamówienia i że jedynie tacy dostawcy
gwarantują należyte wykonanie zamówienia. Niezasadne jest również postawienie warunku
udziału – równego wykazaniem zrealizowanych dostaw, na poziomie ilości tramwajów,
odpowiadających ściśle przedmiotowi zamówienia (24 sztuki), wymienionego zarzutu,
ostatecznie przy formułowaniu swoich żądań, odwołujący nie podtrzymał. Świadczy to
również o wymaganiu wykazania doświadczenia tożsamego, a nie odpowiadającego swoim
rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Wykonawca, który wykonał np. 20
wagonów, zdolny będzie wykonać je zarówno w ilości 24 sztuk. Ponadto, skoro ilość
zrealizowanych dostaw stanowi element oceny, a wykonawca legitymujący się większą
ilością dostarczonych tramwajów, otrzyma stosowną punktację, zwiększając tym samym
swoje szanse zakwalifikowania się do etapu zaproszenia do złożenie oferty, to w ten sposób
wymienione kryterium uwzględnienia ilości udokumentowanych dostaw, zostało
uwzględnione. Zamawiający nie ustanowił wprost kryterium wartości udokumentowanych
dostaw, stąd argumentacja podnoszona na rozprawie, że tramwaje tego typu jak przedmiot
zamówienia są znacznie droższe, niż wysokopodłogowe, których wykonywaniem może
wykazać się odwołujący, nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy.

Odwołujący niewątpliwie posiada wieloletnie doświadczenie w produkcji pojazdów
szynowych, w tym tramwajów różnych typów, czego zamawiający nie kwestionował. W tym
wykonywał tramwaje wysokopodłogowe N123. Okoliczność bezsporną stanowi, że
odwołujący jest producentem tramwaju niskopodłogowego (ponad 60%) 118N Puma,
napędzanego silnikiem prądu zmiennego, posiadającego wymagane badania
homologacyjne, dopuszczonego do ruchu, który jest eksploatowany w miejskiej sieci
tramwajowej w Poznaniu. Potwierdza to interes prawny odwołującego w skarżeniu
postanowień ogłoszenia, które zamykają mu dostęp do udziału w postępowaniu, skoro
potencjalnie jest zdolny do wykonania zamówienia. Faktem jest również, że wiodący
producenci tramwajów, w znaczącym zakresie korzystają z dostaw części i podzespołów
tych samych dostawców, co nie zwalnia jednak końcowego producenta tramwaju, od
odpowiedzialności za jego walory jakościowe i użytkowe. Gwarancją, że oferowany produkt
będzie musiał spełniać wymagania określone odnośnymi normami, będzie obligatoryjny
wymóg przedłożenia wraz z ofertą świadectwa homologacji, dla oferowanego typu tramwaju,
którego dokładne i wymagane cechy, stosowne do potrzeb zamawiającego winny znaleźć się
w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Brak jest również ustawowego wymogu, aby
oferowany produkt (typ tramwaju) był użytkowany na rynku przez określony czas, celem
wykazania jego bezawaryjności, ze względu na zamierzoną przez zamawiającego
perspektywę 30 lat eksploatacji tramwajów, które zakupi w wyniku tego postępowania.
Stawianie takich wymogów, mogłoby bowiem znacząco wpłynąć za zahamowanie postępu
technologicznego w tej dziedzinie. Izba nie kwestionuje stanowiska, iż zakres doświadczeń
przy produkcji różnego typu tramwajów, może się w pewnym stopniu różnić, ale nie ma to
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Podstawowym bowiem zagadnieniem
jest ustalenie i wymaganie doświadczenia odpowiedniego – adekwatnego do rodzaju
dostaw. A więc w oparciu o wyżej przedstawione ustalenia – co do rodzaju dostaw
tramwajów, niezależnie od ich konkretnego typu, zbieżnych w podstawowym zakresie i
charakterze z przedmiotem zamówienia. Okoliczność, iż istnieją wykonawcy, którzy są zdolni
wykazać doświadczenie, takie jak wymagał zamawiający, lub zbliżone, gdzie na dowód
przywołane zostały inne przeprowadzone postępowania, nie stanowi usprawiedliwienia dla
stawiania barier, w postaci wymagania doświadczenia na poziomie identycznym, jak
przedmiot zamówienia, ograniczającym konkurencję, gdyż jest to działanie naruszające
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz.
1503 ze zm.), a wadliwa praktyka nie jest właściwym narzędziem wykładni prawa.
Zamawiający bezpodstawnie stwarza utrudnienia dostępu do ryku, dzieląc potencjalnych
wykonawców, na takich którzy mają doświadczenie w produkcji konkretnego typu tramwaju

oraz na takich, którzy mają doświadczenie przy produkcji tramwajów – jako rodzaju dostaw,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, i dyskryminując tych ostatnich.
Nakaz otwierania się na konkurencję wynika z podstawowych reguł prawa
wspólnotowego między innymi statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, stanowiącego, iż specyfikacje techniczne powinny umożliwiać równy dostęp dla
oferenta i nie powinny tworzyć nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury
zamówienia publicznego na konkurencję. Wymagania zamawiającego, odnoszące się do
warunków udziału, wynikają z aspektów technicznych przedmiotu zamówienia, stąd
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Urzeczywistnieniu ww. nakazu powinno służyć
uprzednie umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać
zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego. Izba zobowiązana jest do dokonywania wykładni i stosowania
prawa krajowego, zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego.
Izba stwierdziła, iż postępowanie dowodowe wykazało naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 ust. 1 tej ustawy oraz przepisów § 1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, ze zm.).

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z uwagi na fakt, że okres składania wniosków upływa w dniu 27 sierpnia 2009 r.,
zamawiający ma możliwość skorygowania w ogłoszeniu wadliwie ustalonych warunków
udziału w postępowaniu, stosownie do postanowień art. 12a ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………