KIO/UZP 1101/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1101/09
WYROK
z dnia 9 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament
Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 13 lipca
2009 r.
przy udziale:
1) konsorcjum firm: NTT System S.A., ComArch S.A., MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725
Warszawa, ul. Cybulskiego 3 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz
2) konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A., Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o., 30-017 Kraków, ul. Racławicka 56,
3) konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp. z o.o., Incom S.A., 52-407 Wrocław, ul.
Makronoska 6,
4) konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej, Talex S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., 01-
377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień Publicznych
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w trybie przetargu ograniczonego, na zakup 5 000 sztuk stacji roboczych (uzupełnienie
potrzeb oraz wymiana zużytego sprzętu).
Ogłoszenie o zamówieniu – Dostawy zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia
19.03.2009 r. nr 2009/S 54-078051. W sekcji III ogłoszenia pt. informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.3) pt. zdolność techniczna,
informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów, zamawiający
podał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą wykazać, że wykonali w
ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co najmniej jedną
dostawę na minimum 1 000 sztuk stacjonarnych komputerów z monitorem. Umowa, na
podstawie której dokonana była dostawa musi obejmować także minimum dwuletni okres
gwarancji. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy mieli wraz z wnioskiem
złożyć:
1) wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw na
minimum 1 000 sztuk (każda dostawa) komputerów stacjonarnych wraz z monitorem;
w wykazie należało podać wartość, przedmiot (w tym okres gwarancji), datę
wykonania dostawy i odbiorców,
2) dokument potwierdzający, że dostawa wymieniona w wykazie została wykonana
należycie.
W sekcji IV pt. procedura, w pkt IV.1.2) pt. ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału, zamawiający podał, że przewidywana liczba
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wynosi 5. Obiektywnymi
kryteriami wyboru ograniczonej liczby wykonawców była największa liczba należycie
dostarczonych komputerów wraz z monitorami, wynikająca z sumowania dostaw podanych
w wykazie i przeliczenia sumy na punkty według zasady, że za 1 komputer wraz z monitorem
przyznawano 1 punkt. Odnosząc opis zawarty w ogłoszeniu do stanu faktycznego
zaistniałego po złożeniu wniosków, można stwierdzić, że zamawiający podał, iż do składania
ofert zostaną zaproszeni wykonawcy, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym złożyło 9 wykonawców.
O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków, zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
2.07.2009 r. znak: 993200/370/IN - 471/09. Podał, że jednego wykonawcę wykluczył
z postępowania – KOLPORTER INFO S.A. z siedzibą w Kielcach.
Po dokonanej ocenie wniosków przyznał wykonawcom następującą ilość punktów:
1 miejsce - wniosek nr 9 - konsorcjum firm Aram Sp. z o.o., Sygnity S.A., PC Factory
S.A., BULL POLSKA Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie -
250 330 punktów,
2 miejsce - wniosek nr 3 - konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A.,
Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum
z siedzibą w Krakowie - 235 675 punktów,
3 miejsce - wniosek nr 7 - konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp. z o.o., Incom S.A. -
lider konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu - 230 725 punktów,
4 miejsce – wniosek nr 6 - konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska
Fundacja Edukacji Komputerowej, Talex S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o.,
Betacom S.A. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie - 224 625 punktów,
5 miejsce – wniosek nr 5 - konsorcjum firm: ENTE Sp. z o.o., WASKO S.A. - lider
konsorcjum z siedzibą w Gliwicach - 195 712 punktów,
6 miejsce – wniosek nr 4 - konsorcjum firm: NTT System S.A., ComArch S.A., MCSI Ltd
Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie - 175 354 punktów,
7 miejsce – wniosek nr 2 - konsorcjum firm: Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda SJ., Zeto - Rzeszów Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą
w Rzeszowie - 8 547 punktów,
8 miejsce – wniosek nr 8 - Makronet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 2 945
punktów.
Zamawiający zawarł w ww. piśmie informację, że z uwagi, iż liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona w ogłoszeniu, zgodnie
z przyjętą zasadą podaną w ogłoszeniu, zaprosi do złożenia ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków. Pozostałym wykonawcom podziękował za
udział w postępowaniu.
Wykonawca Makronet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który uzyskał 2 945 punktów
zajmując ostatnie VIII miejsce w klasyfikacji wniosków, wniósł protest z dnia 13 lipca 2009 r.
i wobec jego oddalenia przez zamawiającego pismem z dnia 23 lipca 2009 r., wniósł
odwołanie w dniu 3 sierpnia 2009 r.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) nie wykluczenie wykonawców zaproszonych do składania ofert z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie przez nich nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania przez załączenie
do wniosków zwielokrotnionych referencji potwierdzających dostawy, które były
punktowane w ramach oceny wniosków i zaproszenie 5 pierwszych wykonawców do
składania ofert, co narusza przepisy – art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 51 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp,
2) nie zaproszenie do składania oferty odwołującego, co narusza art. 51 ust. 1 Pzp,
3) odmowę udostępnienia wniosku konsorcjum BULL Polska Sp. z o.o., błędnie
utajnionego, co narusza art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
4) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
5) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Zeto – Rzeszów Sp. z o.o.
z powodu podpisania wniosku przez podmiot nieuprawniony
oraz podał w odwołaniu:
6) niezasadne oddalenie protestu w całości, co narusza art. 183 Pzp.
W odwołaniu zawarł żądania:
1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 roku (pismo nr
993200/370/IN - 471/09 otrzymane faksem w dniu 3 lipca 2009 r.) polegającej na:
1) niezaproszeniu odwołującego do złożenia oferty, a co za tym idzie wykluczenia go
z przedmiotowego postępowania, zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Pzp,
2) zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu,
3) zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. konsorcjum Betacom S.A.,
konsorcjum WASKO S.A. konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., konsorcjum BULL
POLSKA Sp. z o.o., konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o., konsorcjum Incom S.A.,
4) niewykluczeniu z postępowania konsorcjum Zeto-Rzeszów, Sp. z o.o., ponieważ
wniosek złożony przez to konsorcjum został podpisany przez osobę nieuprawnioną.
2. Nakazanie odtajnienia dokumentów konsorcjum BULL Polska Sp. z o.o., jako że nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Nakazanie:
1) wykluczenia z przedmiotowego postępowania następujących wykonawców:
konsorcjum Betacom S.A., konsorcjum Wasko S.A., konsorcjum MCSI Ltd Sp.
z o.o., konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o., konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o.,
konsorcjum Incom S.A., konsorcjum Zeto-Rzeszów Sp. z o.o.,
2) ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3) zaproszenia do złożenia oferty odwołującego.
4. Uwzględnienie odwołania jako w pełni zasadnego.
W uzasadnieniu odwołania oraz po doprecyzowaniu stanowiska na rozprawie, odwołujący
podał, że nie kwestionuje oceny swojego wniosku i ilości przyznanych punktów. Podtrzymuje
natomiast zarzuty dotyczące wniosków złożonych przez 5 wykonawców, którzy uzyskali
najwyższą punktację i zostali zaproszeni do skaładania ofert (miejsca w punktacji 1-5).
Z uwagi na fakt, że wykonawców niezaproszonych do składania ofert traktuje się jak
wykonawców wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 51 ust. 2 zd. 2
Pzp), odwołujący odstapił od popierania zarzutów i wniosków dotyczących wykonawców,
którzy uzyskali 6 i 7 miejsce w ocenie wniosków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający w lapidarnym uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu, co do zarzutu pierwszego, a mianowicie naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp, stwierdził, że w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że do złożenia ofert zaprosi 5
wykonawców, którzy otrzymają najwyższą w kolejności liczbę punktów i odwołujący
wykazawszy, zdaniem zamawiającego, dostawy rzędu 2 945 sztuk stacji roboczych
z monitorami, otrzymał 2 945 punktów, w związku z tym zajął 8 miejsce w klasyfikacji.
W odniesieniu do drugiego i trzeciego zarzutu, czyli naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający stwierdził, że po analizie wniosku, w tym
dokumentów zastrzeżonych oraz wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum BULL POLSKA
Sp. z o.o., stwierdził, że istnieje podstawa do uznania, iż zastrzeżona część wniosku,
istotnie, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma więc podstaw do jej odtajnienia.
Zamawiający również nie potwierdził stanowiska odwołującego, że na stronach
internetowych członków konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o. zostały zamieszczone
informacje wymagane przez zamawiającego, które wykonawca podał w wykazie dostaw
załączonym do przedmiotowego wniosku.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem czwartym, a więc naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp,
utrzymując, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu piątego - naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp, zamawiający stwierdził, że 8
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz zgodnie z treścią ogłoszenia
mógł zaprosić tylko 5 wykonawców do złożenia ofert, którzy uzyskali najwyższą ilość
punktów.
Nie uwzględnił też zamawiający szóstego zarzutu, a więc naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
uznajac, iż nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy: konsorcjum Betacom S.A.,
konsorcjum Wasko S.A., konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., Konsorcjum BULL POLSKA Sp.
z o.o., Konsorcjum Incom S.A. oraz Konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o., złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postepowania.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpili wykonawcy:
konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o. pismem z dnia 16 lipca 2009 r., konsorcjum BULL
POLSKA Sp. z o.o. pismem z dnia 16 lipca 2009 r., konsorcjum Wasko S.A. pismem z dnia
17 Iipca 2009 r. i konsorcjum Betacom S.A. pismem z dnia 17 Iipca 2009 r., po stronie
zamawiającego, jak również konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. pismem z dnia 17 lipca 2009 r.
po stronie odwołującego.
Odwołujący podał, że w proteście i w odwołaniu wykazał, że załączenie do wniosków przez
wskazanych wykonawców tak dużych ilości referencji, spowodowane zostało dublowaniem
owych referencji, a nawet kilkakrotnym potwierdzaniem tej samej dostawy przez kilka firm, co
w rażący sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji. Dodał również, że zamawiający
wymagał, aby dostawa obejmowala minimum dwuletnią gwarancję. Przedstawione
zwielokrotnione referencje nie mogą potwierdzać doświadczenia serwisowego dla wszystkich
firm posługujących się tymi referencjami. Takie zachowanie wykonawców jest bezprawne
i powinno skutkować wykluczeniem z przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
W zakresie wniosku o dopuszczenie do udzialu w postępowaniu konsorcjum BULL POLSKA
Sp. z o.o., odwołujący stwierdził, że konsorcjum niezasłużenie otrzymało tak wysoką
punktację, gdyż do wniosku dołączyło wielokrotne potwierdzenie dostawy tego samego
sprzętu.
Konsorcjum zastrzegło część wykazu dostaw (Lp 12-42) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, jako tajemnicę przedsiebiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że członkowie tego konsorcjum - Aram Sp. z o.o. i Sygnity S.A. są
firmami powiązanymi ze sobą kapitałowo, zatem złożony przez nich wniosek jest przykładem
utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcorn biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu. Złożenie wniosku przez firmy powiązane kapitałowo stanowi działanie
sprzeczne z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W proteście odwołujący wskazał, że na stronach internetowych: www.bull.pl,
www.aram.com.pl, www.sygnity.pl, udostępnione są zrealizowane przez te firmy projekty
oraz wymieni klienci. Firmy BULL POLSKA Sp. z o.o., Aram Sp. z o.o. i Sygnity S.A. opisują
zrealizowane projekty, zatem nie można twierdzić, iż wykonane dostawy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako dane ujawnione do publicznej wiadomości.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu konsorcjum
stwierdziło, że fakt zamieszczenia na stronach internetowych przez członków konsorcjum
niektórych danych dotyczacych klientów i zrealizowanych projektów, nie uchyla poufności
informacji zawartych w konkretnym zbiorze danych, stworzonym na potrzeby niniejszego
postępowania.
Konsorcjum wyraźnie stwierdziło, że zbiór poufnych danych stworzony został na potrzeby
przedmiotowego postępowania.
Konsorcjum zapewniło, że spośród dostaw i referencji przedstawionych w utajnionej części
wniosku prawie wszystkie dotyczą zamówień zrealizowanych na rzecz odbiorców nie
wchodzacych w skład obecnego konsorcjum, a tylko dwie dostawy zostały zrealizowane
przez jednego członka konsorcjum na rzecz innego (tj. poz. 35 i 36 wykazu dostaw).
Konsorcjum twierdziło zatem, że nie można zarzucać mu sztucznego zwielokrotnienia
zrealizowanych dostaw w celu wykazania się większvrn doświadczeniem w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych.
Odwolujacy nie stwierdził, czy rzeczywiście oświadczenie konsorcjum BULL POLSKA Sp.
z o.o. jest prawdziwe, z powodu utajnienia części wniosku.
Konsorcjum swierdziło również, że nawet w przypadku, gdyby referencje dotyczące tych
dwóch dostaw zrealizowanych na rzecz podmiotów wchodzących aktualnie w skład
konsorcjum byłyby nieprawdziwe (czemu jednak konsorcjum zaprzecza), to i tak nie miałoby
to wpływu na wynik postępowania, bowiem ilość pozostałych dostaw (wykonanych na rzecz
innych podmiotów) w zakresie odpowiadającym wymaganiom zamawiającego, w tym
potwierdzających je referencji jest tak duża, że konsorcjum i tak przeszłoby do dalszego
etapu postępowania, tj. zostałoby zaproszone do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, złożenie nieprawdziwych informacji jest podstawą wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania.
W zakresie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum BIW „Koncept”
Sp. z o.o., odwołujący stwierdził, że wystawianie referencji między członkami tego samego
konsorcjum narusza zasadę uczciwej konkurencji.
We wniosku konsorcjum zostały przedstawione referencje wystawione przez BIW „Koncept”
Sp. z o.o. dla firmy CONSORTIA Sp. z o.o. oraz dla „ACTION” S.A.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
stwierdziło, że w przypadku nie uznania żądań odwołującego i oddalenia protestu, będzie
miało możliwość złożenia oferty w postępowaniu, nie ustosunkowując się w żaden sposób do
zarzutów zawartych w proteście.
Również zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oprócz stwierdzenia, że „nie ma podstaw
do stwierdzenia, że przedstawione we wniosku referencje naruszają zasadę uczciwej
konkurencji” w żaden sposób nie umotywował swojej decyzji o nieuwzględnieniu zarzutu.
Wniosek o dopuszczenie do udziaiu w postępowanlu konsorcjum Incom S.A.
W ocenie odwołującego spółki Itsumi S.A. i Incom S.A., mimo powiązań osobowych,
wystawiły między sobą referencje próbując zablokować innym przedsiębiorcom dostęp do
zamówienia. Na dostawę 22 150 sztuk komputerów, Integrit Sp. z o.o. wystawiła referencje
firmie Incom S.A., a firma Incom S.A. wystawia referencje firmie Itsumi S.A. Firma Itsumi S.A.
potwierdza wykonanie dostaw firmie Integrit Sp. z o.o. W takiej sytuacji z 22 150 sztuk
komputerów poprzez powtarzanie referencji, konsorcjum Incom S.A. przedstawiło referencje
na ponad 66 tys. sztuk komputerów.
Jak wynika z analizy wniosku konsorcjum - firmy Itsumi S.A. i Incom S.A. powiązane są
osobowo nie tylko w zakresie konfiguracji wspólników spółek, ale także osób zasiadających
w organach tychże podmiotów. Prezesem tych spółek upoważnionym do jednoosobowej
reprezentacj spółek jest jedna i ta sama osoba - Pan Mariusz Jaworski.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu oprócz stwierdzenia, że „nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przedstawione we wniosku referencje naruszają zasadę
uczciwej konkurencji” w żaden sposób nie umotywował swojej decyzji o nieuwzględnieniu
podniesionych zarzutów.
Działanie konsorcjum nie wynikało z istoty konkurencji, lecz zostało podjęte w celu
utrudnienia pozostałym wykonawcom dostępu do rynku.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Betacom S.A.
Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
zobowiązany był do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 Pzp.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
stwierdziło, że oświadczenia, którymi legitymuje się nie muszą pochodzić z rynku zamówień
publicznych.
Odwołujący podał, że w proteście nie zamieścił takiego stwierdzenia i nie uważa, aby
załączane referencje musiały pochodzić od odbiorców uzyskujących dostawy na podstawie
zamówień publicznych.
Uważa jednak, że wystawianie referencji pomiędzy członkami konsorcjum narusza zasadę
uczciwej konkurencji.
Referencje załączone przez konsorcjum, wystawione przez firmę: Tech Data Polska Sp.
z o.o. z dnia 16.04.2009 r., ABC Data Sp. z o.o. z dnia 14.04.2009 r. oraz AB S.A. dla firmy
Hewlett-Packard nie spełniają wymagań zamawiającego. Odwołujący powołał się na § 1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, który stanowi, że w celu potwierdzenia opisanego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane
należycie.
Stwierdził, że w wymienionych referencjach dla firmy Hewlett-Packard, firmy Tech Data
Polska Sp. z o.o., ABC Data Sp. z o.o. i AB S.A. oświadczyły, iż dokonały zakupu sprzętu
komputerowego wraz z serwisem producenta.
Według odwołującego to nie są referencje potwierdzające dostawy, tylko oświadczenia firm
o dokonanym zakupie, zatem dokumenty te jako nie potwierdzające należytego wykonania
zamówienia, nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie wniosku.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
nie zgadza się z odwołującym w tej kwestii twierdząc, że dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostaw nie musi zawierać określenia „referencje”.
Odwołujący stwierdził, że nie zarzucał wykonawcy braku określenia „referencje” lecz zwrócił
jedynie uwagę na fakt, że w wymienionych referencjach dla firmy Hewlett-Packard, firmy
Tech Data Polska Sp. z o.o., ABC Data Sp. z o.o. i AB S.A. oświadczyły, iż dokonały zakupu
sprzętu komputerowego wraz z serwisem producenta, w sytuacji gdy Hewlett-Packard
dokonuje sprzedaży do dystrybucji, magazynów itp., zatem są to umowy dystrybucyjne bez
określonej wartości i dat wykonania. Nie potwierdzają one, że wykonawca ma niezbędne
doświadczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, zamawiający ustalił prawidłowość potwierdzenia
dostaw i brak podstaw do stwierdzenia, że nie są to referencje potwierdzające dostawy, lecz
tylko oświadczenia firm. Zdaniem zamawiającego, wszystkie one potwierdzają należyte
wykonanie zamówienia i nie ma podstaw do twierdzenia, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wniosek o dopuszczenie do udzialu w postępowanlu konsorcjum Wasko S.A.
Referencje konsorcjum wystawione zostały w ramach konsorcjum biorącego udział w
przedmiotowym postępowaniu.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
podkreśliło, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest i nie może
stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji może stanowić tylko
i wyłącznie złożenie oferty, co wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podał co jest czynem nieuczciwej konkurencji i w jego ocenie, czynem tym może
być również złożenie wniosku.
Konsorcjum w przystąpieniu stwierdziło, że protest, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp
można wnieść jedynie w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zdaniem konsorcjum, odwołujący wniósł protest na
zaniechanie czynności, których ustawa w ogóle nie przewiduje.
Odwołujący podał, że wniósł protest na czynność zaproszenia konsorcjum do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu oraz na zaniechanie wykluczenia konsorcjum
z postępowania.
Zarzuty dotyczące wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. i konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., z uwagi na odstąpienie przez
odwołującego od ich popierania, nie były rozpoznawane.
Odwołujący przedstawił obszerne omówienie przepisów prawnych, orzecnictwa sądowego,
arbitrażowego i poglądów doktryny w zakresie nieprawdziwych informacji, tajemnicy
przedsiębiorstwa, czynów nieuczciwej konkurencji, obowiązków zamawiającego, na poparcie
zarzutów zawartych w odwołaniu i poprzedzającym odwołanie proteście.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów protestu oddalając go w całości i uzasadnił swoje
stanowisko twiedzeniami, które zostały częściowo przytoczone w odwołaniu, omówionym
w powyższej części uzasadnienia. Wyjaśnił, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające
w zakresie utajnienia części wniosku konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o. i stwierdził, że
część oznaczona numerami stron 119 -155, zawierajacych poz. Lp. 12-42 wykazu, zasadnie
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak było również podstaw do wykluczenia wykonawców, stosownie do żądań odwołującego,
bądź przyznania mniejszej ilości punktów za wykazane dostawy. Podniósł, że w przypadku
każdego z ocenianych wniosków, kierując się wymaganiami i kryteriami podanymi
w ogłoszeniu o zamówieniu, nie uwzględnił, w niektórych przypadkach, znacznej ilości
dostaw i mimo tego odwołujący uzyskał najniższą ilość punktów.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska odpowiednio je doprecyzowując.
Obecni na rozprawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A., Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o., konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp.
z o.o., Incom S.A., konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej, Talex S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., poparły
stanowisko zamawiającego oświadczając, że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż wystawiając referencje nawet we
wzajemnych dostawach, nie potwierdzili faktów, które nie miały miejsca, a odwołujący nie
udowodnił, że obrót ten jest niezgodny z prawem i, że referencje wraz z wykazem dostaw nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pełnomocnicy konsorcjów,
w szczególności Incom S.A., oświadczyli, że brak jest jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego, że kwestionowany obrót komputerami pomiędzy członkami konsorcjum
dotyczył tych samych komputerów, odwołujący poza podaniem pokrywających się ilości
komputerów nie potwierdził, że są to te same komputery. Ponadto wskazany obrót
dokonywany był w okresie przed wszczęciem obecnego postępowania, zatem brak jest
podstaw do twierdzenia, że kwestionowane czynności dokonano na użytek tego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz z wnioskami złożonymi w postępowaniu przez 5 wykonawców, którzy uzyskali
największą ilość punktów i zostali zaproszeni do składania ofert oraz wyjaśnienia
stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co
następuje.
Odwołujący, wbrew stanowisku zamawiającego i konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o.,
legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc protest
i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza się do doznania
uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp. Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący wykazał naruszenie wskazanych przepisów
przez zamawiającego i naruszenie to miałoby wpływ na wynik postępowania (art. 191 ust. 1a
Pzp), mogłoby nastąpić wykluczenie wykonawców z postępowania, powodujące zmianę
punktacji wniosków, co ewentualnie stworzyłoby możliwość odwołującemu uzyskania
zaproszenia do złożenia oferty i potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
zakwestionował niezaproszenie jego do złożenia oferty, a więc zakwestionował uznanie go
za wykluczonego z postępowania, które wynika z faktu niezaproszenia wykonawcy do
złożenia oferty, zgodnie z art. 51 ust. 2 zd. 2 Pzp.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Zgodnie ze
wskazanym przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w
szczególności nie wykazał, że nawet po pominięciu dostaw w wykazach 5 wykonawców
zaproszonych do składania ofert, które odwołujący zakwestionował, punktacja ulegnie takiej
zmianie, że będzie stanowić podstawę zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący, mając na uwadze różnicę w punktacji, w zasadzie, nie do pokonania, podważał
prawdziwość danych zawartych w referencjach załączonych do wniosków, które zgodnie z
treścią ogłoszenia stanowiły dokument potwierdzający, że dostawa wymieniona w wykazie
została wykonana należycie. Odwołujący nie zakwestionował, co do zasady, dostaw
podanych w wykazach, jako istotnie wykonanych i stanowiących podstawę nabycia przez
wykonawców doświadczenia przesądzającego o zdolności technicznej wykonawcy do
uzyskania zamówienia, a także podstawę uzyskania pozytywnej punktacji wniosku.
Odwołujący uzyskał najniższą ilość punktów spośród wykonawców, nie zakwalifikował się do
liczby 5 wykonawców o najwyższej liczbie uzyskanych punktów, nie podważył punktacji
swojego wniosku, zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 2 zarzutów odwołania, polegający na niezaproszeniu
odwołującego do złożenia oferty.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez
odmowę zamawiającego udostępnienia wniosku konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o.
wobec zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z
cytowanym i omawianym w odwołaniu przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503, z późn.
zm.).
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 określił, że
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę - na podstawie art. 96 ust. 4
ustawy Pzp zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnianie wymagań. Następstwem stwierdzenia bezskutecznosci zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonvch informacji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby dane informacje uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione warunki
wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, omówione również
m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00
(OSNC 2001, nr 4 poz. 59).
Zamawiający wykonał czynności związane z badaniem zasadności utajnienia danych i
ustalił, że utajniona część wykazu dostaw stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podlega
więc ujawnieniu na wniosek odwołującego (pisma - zamawiającego z dnia 28.04.2009 r.
znak: 993200/IN-334/09 i konsorcjum z dnia 4 maja 2009 r.). W wykazach dostaw
konsorcjum podało również dostawy nie związane z wykonaniem zamówień publicznych i
wykonawca był uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, danych
wynikających z tych umów, nadając im klauzulę poufności.
Przepis art. 139 ust. 3 Pzp stanowi o jawności umów i podleganiu udostępniania ich na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, dotyczy on jednak
tylko umów w sprawach zamówień publicznych.
Odwołujący, będąc zobowiązanym na podstawie art. 6 k.c. i art. 188 ust. 1 Pzp do wykazania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, poza stwierdzeniem, że
wykonawcy tworzący konsorcjum na swoich stronach internetowych przedstawili dane
dotyczące dostaw komputerów, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia,
chociażby wydruków ze wkazanymi danymi.
Podnieść należy, że konsorcjum to na stronach 106 – 117 wniosku zamieściło wykaz dostaw
wraz z referencjami, które nie zostały utajnione i w których podano dostawy komputerów
wraz z monitorami w ilości ponad 60 000 sztuk.
Odwołujący nie udowodnił również złożenia przez wykonawców nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a zatem stanowiacych podstawę
wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Referencje załączone do wniosku konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o. wystawione dla
CONSORTIA Sp. z o.o. i „ACTION” S.A. potwierdzają należyte wykonanie dostaw
wymienionych w wykazie w poz. 38 - dostawa sprzętu w ilości 12 209 sztuk. Firma „ACTION”
S.A. dostarczyła ten sprzęt firmie BIW „Koncept” Sp. z o.o. W poz. 30 wykazu podano taką
samą ilość komputerów, zostały one dostarczona przez BIW „Koncept” Sp. z o.o. firmie
ENTE Sp. z o.o. Z powyższego wynika, że najpierw firma „ACTION” S.A. sprzedała
komputery BIW „Koncept” Sp. z o.o., a następnie BIW „Koncept” Sp. z o.o. sprzedała firmie
ENTE Sp. z o.o. Odwołujący potwierdził, że w ramach tegoż obrotu faktycznie wykonano
dwie czynności sprzedaży (dostawy), przy czym firma ENTE Sp. z o.o. nie wchodzi w skład
tego konsorcjum w toczącym się postępowaniu. Odwołujący potwierdził również, że
punktacja wniosku dokonywana była na podstawie dokonywanej czynności sprzedaży.
W ocenie KIO, zarzut zwielokrotnienia referencji nie został udowodniony.
Odwołujący nie wykazał, że jest to ten sam sprzęt, chociażby ze względu na różnicę w cenie
poszczególnych (dwóch) partii komputerów, a także inny zakres przedmiotowy dostawy,
stanowiący dwie odrębne czynności.
Odwołujący nie zaprzeczył również, że sprzedający nie udzielili nabywcom co najmniej 2
letniej gwarancji na sprzęt, stwierdził, że ma w tym zakresie wątpliwości, bo nie miał wglądu
do umów sprzedaży, które, w istocie, nie były żądane przez zamawiającego. Dane te
zawarte zostały w wykazie dostaw wykonawcy i stanowiły wyłącznie oświadczenie
wykonawcy tworzącego konkretny wykaz dostaw.
Odwołujący stwierdził, że gdyby wykonawcy nie przedstawili referencji na dostawę tego
samego sprzętu, wówczas punktacja wniosku byłaby niższa o połowę, przyznał jednak, że i
tak punktacja jego wniosku byłaby dużo niższa, niż punktacja wskazanego wniosku, co
stanowi o fakcie pozostawania oceny wniosku bez wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Ponadto, Izba wskazuje, że brak jest podstaw do zakazania wykonawcom wykazywania
doświadczenia w realizacji zamówień na podstawie referencji wystawionych wzajemnie
przez członków konsorcjum na przestrzeni pewnego okresu, gdyż w czasie wystawienia
referencji, wykonawcy nie tworzyli konsorcjów na potrzeby przedmiotowego postepowania
i brak jest potwierdzenia, by tworzono konsorcja z udziałem tych wykonawców na potrzeby
innego postępowania.
W zakresie wniosku konsorcjum Incom S.A. odwołujący wyjaśnił, że co do zasady, nie stawia
zarzutu, iż powiązania osobowe w spółkach tego konsorcjum są niezgodne z prawem.
Wskazał na referencje zamieszczone na stronach 57, 68 i 75 wniosku, twierdząc, że
referencja ze strony 57 potwierdza dostawę 22 150 sztuk komputerów wraz z monitorami
przez Incom S.A. na rzecz Itsumi S.A. w okresie od 5.01.2009 r. do 13.03.2009 r., zaś strona
68 wniosku zawiera referencje wystawione przez Incom S.A. o treści, że firma Integrit Sp. z
o.o. dostarczyła firmie Incom S.A. komputery wraz z monitorami w ilości 22 150 sztuk w
okresie 5.01.2009 r. – 13.03.2009 r. i strona 75 wniosku stanowi, że Integrit Sp. z o.o.
potwierdza, iż firma Itsumi S.A. dostarczyła 22 150 sztuk komputerów wraz z monitorami w
okresie 5.01.2009 r. – 13.03.2009 r. Odwołujący stwierdził, iż te same firmy sprzedawały ten
sam sprzęt „w kółko”. Ta jedna dostawa traktowana była jako 3 dostawy. Odwołujący podał,
że ten wykonawca powinien być wykluczony z postępowania ze względu na czyn
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że powyższa
sprzedaż nie miała miejsca, a referencje stworzono na użytek tego postępowania.
Odwołujący przedstawił kserokopię artykułu zamieszczonego w miesięczniku pt. IT Reseller
z dnia 29.06.2009 r. - tabela na stronie 1 zawiera wykaz sprzedaży komputerów
stacjonarnych w Polsce w I kwartale 2009 r., gdzie podano, iż INCOM sprzedała w I kwartale
12 873 sztuki komputerów stacjonarnych. Odwołujący potwierdził, że wykazana ilość
komputerów w referencjach, dotyczy również komputerów stacjonarnych. Podał, że dane
zawarte w piśmie są uzyskiwane bezpośrednio od producentów, a Incom S.A. jest
producentem komputerów.
KIO uznała, że kserokopia artykułu z miesięcznika nie może stanowić dowodu w świetle
wyjaśnień pełnomocnika konsorcjum, który stwierdził, że zarzucane dublowanie dostaw
miało miejsce od marca 2007 r. do czerwca 2008 r., a na rozprawie wskazano dostawę z
2009 r. Podniósł, że wobec wykonania dostaw w latach 2007 i 2008, trudno przyjąć, iż
wówczas przygotowywano dostawy w sposób niewłaściwy po to by ubiegać się o
zamówienie publiczne ogłoszone w 2009 r.
Podniósł, że odwołujący nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń, zaoponował
przeciwko uwzględnieniu kserokopii artykułu z pisma branżowego, gdzie wskazano sprzedaż
Incom S.A. w I kwartale 2009 r. Wyjaśnił, że Incom S.A. jest dystrybutorem i w zasadzie jest
drugim ogniwem w sprzedaży po producencie lub po dystrybutorze na terenie Polski. Rzadko
jest bezpośrednim dostawcą do odbiorcy końcowego, co podnosił odwołujący w swoich
wyjaśnieniach. Nie wiadomo jakich dostaw dotyczą dane z pisma i od kogo zostały uzyskane
na etapie przygotowywania artykułu.
Zamawiający oceniając wnioski uznał, że sprzedaż komputerów pomiędzy 3 firmami, w tym
samym okresie, w ilości 22 150 sztuk, nie budziła jego wątpliwości w kontekście wymagań
zawartych w ogłoszeniu. Podniósł, że obrót pomiędzy dystrybutorami jest praktykowany i
trudno stwierdzić, czy oprócz faktu, iż zgadzała się ilość komputerów, były to te same
komputery. Dokonał oceny wniosków na podstawie załączonych przez wykonawców
wykazów dostaw wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że przedmiotem
obrotu w ramach wskazanych 3 referencji jest ten sam sprzęt komputerowy.
W zakresie wniosku konsorcjum Betacom S.A. odwołujący wskazał na rozprawie strony 148,
149 i 150 wniosku, twierdząc, że ze strony 148 wynika, że firma Tech Data Polska Sp. z o.o.
oświadczyła, że firma Hewlett-Packard zakupiła w okresie od 19.03.2006 r. do 18.03.2009 r.
sprzęt komputerowy w ilości 32 652 sztuki zestawów komputerowych. Z pisma powyższego
wynika, że firma Tech Data zakupiła wskazany sprzęt od Hewlett-Packard. W ocenie
Odwołującego, dokument ten nie powinien być brany pod uwagę jako potwierdzający
dostawy, ponieważ firma Hewlett-Packard nie wykazała się doświadczeniem jako dostawca.
Odwołujący potwierdził, że okres sprzedaży wskazany w ww. oświadczeniu odpowiada
okresowi opisanemu w ogłoszeniu przez zamawiającego. Strony 149 i 150 wniosku
potwierdzają taką sytuację, gdzie występuje zakup komputerów od producentów przez
dystrybutorów, którzy sprzedają ten sprzęt dalszym odbiorcom, tzw. końcowym
użytkownikom.
KIO uznała za zasadne wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie, że kwestię oceny
wniosków w postępowaniu należy odnieść do żądania zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zamawiający chciał uzyskać potwierdzenie doświadczenia firm, które dokonują
obrotu komputerami w tej dziedzinie i chodziło o wykazanie przez wykonawców ilości
wykonanych dostaw bez względu na czyją rzecz dostawy były wykonane, jak również bez
względu na fakt czy odbiorcy byli końowymi użytkownikami sprzętu, czy tylko pośrednikami
w sprzedaży. Takich ograniczeń zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu, w
szczególności nie ograniczył dostaw tylko do odbiorców końcowych sprzętu.
Ponadto, w treści referencji, w sposób jednoznaczny, zawarto stwierdzenie o wykonaniu
dostaw i ich należytym zrealizowaniu, zgodnie z harmonogramem.
W zakresie wniosku konsorcjum WASKO S.A. odwołujący wskazał stronę 55 wniosku, gdzie
podano, że WASKO S.A. dostarczyła 10 789 sztuk komputerów dla MCSI Ltd Sp. z o.o. Fakt
ten potwierdza, w ocenie odwołującego, obrót komputerami nie tylko pomiędzy członkami
konsorcjum, ale również pomiędzy wykonawcami nie tworzącymi konsorcjum. Odwołujący
nie przedstawił ani konkretnych zarzutów w tym zakresie, ani żadnych dowodów
potwierdzających niewłaściwą ocenę wniosku tego wykonawcy.
Odwołujący na koniec wypowiedzi wyjaśnił, że przyznano jemu tak niską punktację,
ponieważ w załączonym do wniosku wykazie dostaw i referencjach, podał dostawy
wykonane na rzecz końcowych odbiorców sprzętu. Odwołujący nie jest ani producentem ani
dystrybutorem sprzętu, lecz tylko dostawcą, który jest w stanie dostarczyć sprzęt, o ile
nabędzie go od producenta lub dystrybutora. Podał, że posiada w swoim doświadczeniu
dostawy sprzętu dla firm pośredniczących, jednakże nie wykazywał tych dostaw w swoim
wniosku.
Na podstawie przedstawionego postępowania dowodowego, KIO uznała, że odwołujący nie
udowodnił zarzutów zawartych w odwołaniu i zasadności określonych w nim żądań, w
szczególności nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 51 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ust.1 Pzp, a także
art. 183 Pzp.
Z tych względów, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament
Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 13 lipca
2009 r.
przy udziale:
1) konsorcjum firm: NTT System S.A., ComArch S.A., MCSI Ltd Sp. z o.o., 00-725
Warszawa, ul. Cybulskiego 3 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz
2) konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A., Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o., 30-017 Kraków, ul. Racławicka 56,
3) konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp. z o.o., Incom S.A., 52-407 Wrocław, ul.
Makronoska 6,
4) konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej, Talex S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., 01-
377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a - zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul. Okrężna 56
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Makronet Sp. z o.o., 02-925 Warszawa, ul.
Okrężna 56.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień Publicznych
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w trybie przetargu ograniczonego, na zakup 5 000 sztuk stacji roboczych (uzupełnienie
potrzeb oraz wymiana zużytego sprzętu).
Ogłoszenie o zamówieniu – Dostawy zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE z dnia
19.03.2009 r. nr 2009/S 54-078051. W sekcji III ogłoszenia pt. informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt III.2.3) pt. zdolność techniczna,
informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów, zamawiający
podał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą wykazać, że wykonali w
ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co najmniej jedną
dostawę na minimum 1 000 sztuk stacjonarnych komputerów z monitorem. Umowa, na
podstawie której dokonana była dostawa musi obejmować także minimum dwuletni okres
gwarancji. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy mieli wraz z wnioskiem
złożyć:
1) wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dostaw na
minimum 1 000 sztuk (każda dostawa) komputerów stacjonarnych wraz z monitorem;
w wykazie należało podać wartość, przedmiot (w tym okres gwarancji), datę
wykonania dostawy i odbiorców,
2) dokument potwierdzający, że dostawa wymieniona w wykazie została wykonana
należycie.
W sekcji IV pt. procedura, w pkt IV.1.2) pt. ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału, zamawiający podał, że przewidywana liczba
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, wynosi 5. Obiektywnymi
kryteriami wyboru ograniczonej liczby wykonawców była największa liczba należycie
dostarczonych komputerów wraz z monitorami, wynikająca z sumowania dostaw podanych
w wykazie i przeliczenia sumy na punkty według zasady, że za 1 komputer wraz z monitorem
przyznawano 1 punkt. Odnosząc opis zawarty w ogłoszeniu do stanu faktycznego
zaistniałego po złożeniu wniosków, można stwierdzić, że zamawiający podał, iż do składania
ofert zostaną zaproszeni wykonawcy, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym złożyło 9 wykonawców.
O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków, zamawiający poinformował wykonawców pismem z dnia
2.07.2009 r. znak: 993200/370/IN - 471/09. Podał, że jednego wykonawcę wykluczył
z postępowania – KOLPORTER INFO S.A. z siedzibą w Kielcach.
Po dokonanej ocenie wniosków przyznał wykonawcom następującą ilość punktów:
1 miejsce - wniosek nr 9 - konsorcjum firm Aram Sp. z o.o., Sygnity S.A., PC Factory
S.A., BULL POLSKA Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie -
250 330 punktów,
2 miejsce - wniosek nr 3 - konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A.,
Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum
z siedzibą w Krakowie - 235 675 punktów,
3 miejsce - wniosek nr 7 - konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp. z o.o., Incom S.A. -
lider konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu - 230 725 punktów,
4 miejsce – wniosek nr 6 - konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska
Fundacja Edukacji Komputerowej, Talex S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o.,
Betacom S.A. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie - 224 625 punktów,
5 miejsce – wniosek nr 5 - konsorcjum firm: ENTE Sp. z o.o., WASKO S.A. - lider
konsorcjum z siedzibą w Gliwicach - 195 712 punktów,
6 miejsce – wniosek nr 4 - konsorcjum firm: NTT System S.A., ComArch S.A., MCSI Ltd
Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą w Warszawie - 175 354 punktów,
7 miejsce – wniosek nr 2 - konsorcjum firm: Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda SJ., Zeto - Rzeszów Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum z siedzibą
w Rzeszowie - 8 547 punktów,
8 miejsce – wniosek nr 8 - Makronet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 2 945
punktów.
Zamawiający zawarł w ww. piśmie informację, że z uwagi, iż liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona w ogłoszeniu, zgodnie
z przyjętą zasadą podaną w ogłoszeniu, zaprosi do złożenia ofert 5 wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków. Pozostałym wykonawcom podziękował za
udział w postępowaniu.
Wykonawca Makronet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który uzyskał 2 945 punktów
zajmując ostatnie VIII miejsce w klasyfikacji wniosków, wniósł protest z dnia 13 lipca 2009 r.
i wobec jego oddalenia przez zamawiającego pismem z dnia 23 lipca 2009 r., wniósł
odwołanie w dniu 3 sierpnia 2009 r.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) nie wykluczenie wykonawców zaproszonych do składania ofert z powodu nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie przez nich nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania przez załączenie
do wniosków zwielokrotnionych referencji potwierdzających dostawy, które były
punktowane w ramach oceny wniosków i zaproszenie 5 pierwszych wykonawców do
składania ofert, co narusza przepisy – art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 51 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp,
2) nie zaproszenie do składania oferty odwołującego, co narusza art. 51 ust. 1 Pzp,
3) odmowę udostępnienia wniosku konsorcjum BULL Polska Sp. z o.o., błędnie
utajnionego, co narusza art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
4) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji, naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
5) nie wykluczenie z postępowania wykonawcy konsorcjum Zeto – Rzeszów Sp. z o.o.
z powodu podpisania wniosku przez podmiot nieuprawniony
oraz podał w odwołaniu:
6) niezasadne oddalenie protestu w całości, co narusza art. 183 Pzp.
W odwołaniu zawarł żądania:
1. Nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 2 lipca 2009 roku (pismo nr
993200/370/IN - 471/09 otrzymane faksem w dniu 3 lipca 2009 r.) polegającej na:
1) niezaproszeniu odwołującego do złożenia oferty, a co za tym idzie wykluczenia go
z przedmiotowego postępowania, zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Pzp,
2) zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu,
3) zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. konsorcjum Betacom S.A.,
konsorcjum WASKO S.A. konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., konsorcjum BULL
POLSKA Sp. z o.o., konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o., konsorcjum Incom S.A.,
4) niewykluczeniu z postępowania konsorcjum Zeto-Rzeszów, Sp. z o.o., ponieważ
wniosek złożony przez to konsorcjum został podpisany przez osobę nieuprawnioną.
2. Nakazanie odtajnienia dokumentów konsorcjum BULL Polska Sp. z o.o., jako że nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Nakazanie:
1) wykluczenia z przedmiotowego postępowania następujących wykonawców:
konsorcjum Betacom S.A., konsorcjum Wasko S.A., konsorcjum MCSI Ltd Sp.
z o.o., konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o., konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o.,
konsorcjum Incom S.A., konsorcjum Zeto-Rzeszów Sp. z o.o.,
2) ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3) zaproszenia do złożenia oferty odwołującego.
4. Uwzględnienie odwołania jako w pełni zasadnego.
W uzasadnieniu odwołania oraz po doprecyzowaniu stanowiska na rozprawie, odwołujący
podał, że nie kwestionuje oceny swojego wniosku i ilości przyznanych punktów. Podtrzymuje
natomiast zarzuty dotyczące wniosków złożonych przez 5 wykonawców, którzy uzyskali
najwyższą punktację i zostali zaproszeni do skaładania ofert (miejsca w punktacji 1-5).
Z uwagi na fakt, że wykonawców niezaproszonych do składania ofert traktuje się jak
wykonawców wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 51 ust. 2 zd. 2
Pzp), odwołujący odstapił od popierania zarzutów i wniosków dotyczących wykonawców,
którzy uzyskali 6 i 7 miejsce w ocenie wniosków.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że zamawiający w lapidarnym uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu, co do zarzutu pierwszego, a mianowicie naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp, stwierdził, że w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że do złożenia ofert zaprosi 5
wykonawców, którzy otrzymają najwyższą w kolejności liczbę punktów i odwołujący
wykazawszy, zdaniem zamawiającego, dostawy rzędu 2 945 sztuk stacji roboczych
z monitorami, otrzymał 2 945 punktów, w związku z tym zajął 8 miejsce w klasyfikacji.
W odniesieniu do drugiego i trzeciego zarzutu, czyli naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96
ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający stwierdził, że po analizie wniosku, w tym
dokumentów zastrzeżonych oraz wyjaśnień udzielonych przez konsorcjum BULL POLSKA
Sp. z o.o., stwierdził, że istnieje podstawa do uznania, iż zastrzeżona część wniosku,
istotnie, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma więc podstaw do jej odtajnienia.
Zamawiający również nie potwierdził stanowiska odwołującego, że na stronach
internetowych członków konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o. zostały zamieszczone
informacje wymagane przez zamawiającego, które wykonawca podał w wykazie dostaw
załączonym do przedmiotowego wniosku.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem czwartym, a więc naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp,
utrzymując, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu piątego - naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp, zamawiający stwierdził, że 8
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz zgodnie z treścią ogłoszenia
mógł zaprosić tylko 5 wykonawców do złożenia ofert, którzy uzyskali najwyższą ilość
punktów.
Nie uwzględnił też zamawiający szóstego zarzutu, a więc naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
uznajac, iż nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy: konsorcjum Betacom S.A.,
konsorcjum Wasko S.A., konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., Konsorcjum BULL POLSKA Sp.
z o.o., Konsorcjum Incom S.A. oraz Konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o., złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postepowania.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpili wykonawcy:
konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o. pismem z dnia 16 lipca 2009 r., konsorcjum BULL
POLSKA Sp. z o.o. pismem z dnia 16 lipca 2009 r., konsorcjum Wasko S.A. pismem z dnia
17 Iipca 2009 r. i konsorcjum Betacom S.A. pismem z dnia 17 Iipca 2009 r., po stronie
zamawiającego, jak również konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o. pismem z dnia 17 lipca 2009 r.
po stronie odwołującego.
Odwołujący podał, że w proteście i w odwołaniu wykazał, że załączenie do wniosków przez
wskazanych wykonawców tak dużych ilości referencji, spowodowane zostało dublowaniem
owych referencji, a nawet kilkakrotnym potwierdzaniem tej samej dostawy przez kilka firm, co
w rażący sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji. Dodał również, że zamawiający
wymagał, aby dostawa obejmowala minimum dwuletnią gwarancję. Przedstawione
zwielokrotnione referencje nie mogą potwierdzać doświadczenia serwisowego dla wszystkich
firm posługujących się tymi referencjami. Takie zachowanie wykonawców jest bezprawne
i powinno skutkować wykluczeniem z przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.
W zakresie wniosku o dopuszczenie do udzialu w postępowaniu konsorcjum BULL POLSKA
Sp. z o.o., odwołujący stwierdził, że konsorcjum niezasłużenie otrzymało tak wysoką
punktację, gdyż do wniosku dołączyło wielokrotne potwierdzenie dostawy tego samego
sprzętu.
Konsorcjum zastrzegło część wykazu dostaw (Lp 12-42) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, jako tajemnicę przedsiebiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że członkowie tego konsorcjum - Aram Sp. z o.o. i Sygnity S.A. są
firmami powiązanymi ze sobą kapitałowo, zatem złożony przez nich wniosek jest przykładem
utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcorn biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu. Złożenie wniosku przez firmy powiązane kapitałowo stanowi działanie
sprzeczne z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W proteście odwołujący wskazał, że na stronach internetowych: www.bull.pl,
www.aram.com.pl, www.sygnity.pl, udostępnione są zrealizowane przez te firmy projekty
oraz wymieni klienci. Firmy BULL POLSKA Sp. z o.o., Aram Sp. z o.o. i Sygnity S.A. opisują
zrealizowane projekty, zatem nie można twierdzić, iż wykonane dostawy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jako dane ujawnione do publicznej wiadomości.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu konsorcjum
stwierdziło, że fakt zamieszczenia na stronach internetowych przez członków konsorcjum
niektórych danych dotyczacych klientów i zrealizowanych projektów, nie uchyla poufności
informacji zawartych w konkretnym zbiorze danych, stworzonym na potrzeby niniejszego
postępowania.
Konsorcjum wyraźnie stwierdziło, że zbiór poufnych danych stworzony został na potrzeby
przedmiotowego postępowania.
Konsorcjum zapewniło, że spośród dostaw i referencji przedstawionych w utajnionej części
wniosku prawie wszystkie dotyczą zamówień zrealizowanych na rzecz odbiorców nie
wchodzacych w skład obecnego konsorcjum, a tylko dwie dostawy zostały zrealizowane
przez jednego członka konsorcjum na rzecz innego (tj. poz. 35 i 36 wykazu dostaw).
Konsorcjum twierdziło zatem, że nie można zarzucać mu sztucznego zwielokrotnienia
zrealizowanych dostaw w celu wykazania się większvrn doświadczeniem w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych.
Odwolujacy nie stwierdził, czy rzeczywiście oświadczenie konsorcjum BULL POLSKA Sp.
z o.o. jest prawdziwe, z powodu utajnienia części wniosku.
Konsorcjum swierdziło również, że nawet w przypadku, gdyby referencje dotyczące tych
dwóch dostaw zrealizowanych na rzecz podmiotów wchodzących aktualnie w skład
konsorcjum byłyby nieprawdziwe (czemu jednak konsorcjum zaprzecza), to i tak nie miałoby
to wpływu na wynik postępowania, bowiem ilość pozostałych dostaw (wykonanych na rzecz
innych podmiotów) w zakresie odpowiadającym wymaganiom zamawiającego, w tym
potwierdzających je referencji jest tak duża, że konsorcjum i tak przeszłoby do dalszego
etapu postępowania, tj. zostałoby zaproszone do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, złożenie nieprawdziwych informacji jest podstawą wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania.
W zakresie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum BIW „Koncept”
Sp. z o.o., odwołujący stwierdził, że wystawianie referencji między członkami tego samego
konsorcjum narusza zasadę uczciwej konkurencji.
We wniosku konsorcjum zostały przedstawione referencje wystawione przez BIW „Koncept”
Sp. z o.o. dla firmy CONSORTIA Sp. z o.o. oraz dla „ACTION” S.A.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
stwierdziło, że w przypadku nie uznania żądań odwołującego i oddalenia protestu, będzie
miało możliwość złożenia oferty w postępowaniu, nie ustosunkowując się w żaden sposób do
zarzutów zawartych w proteście.
Również zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oprócz stwierdzenia, że „nie ma podstaw
do stwierdzenia, że przedstawione we wniosku referencje naruszają zasadę uczciwej
konkurencji” w żaden sposób nie umotywował swojej decyzji o nieuwzględnieniu zarzutu.
Wniosek o dopuszczenie do udziaiu w postępowanlu konsorcjum Incom S.A.
W ocenie odwołującego spółki Itsumi S.A. i Incom S.A., mimo powiązań osobowych,
wystawiły między sobą referencje próbując zablokować innym przedsiębiorcom dostęp do
zamówienia. Na dostawę 22 150 sztuk komputerów, Integrit Sp. z o.o. wystawiła referencje
firmie Incom S.A., a firma Incom S.A. wystawia referencje firmie Itsumi S.A. Firma Itsumi S.A.
potwierdza wykonanie dostaw firmie Integrit Sp. z o.o. W takiej sytuacji z 22 150 sztuk
komputerów poprzez powtarzanie referencji, konsorcjum Incom S.A. przedstawiło referencje
na ponad 66 tys. sztuk komputerów.
Jak wynika z analizy wniosku konsorcjum - firmy Itsumi S.A. i Incom S.A. powiązane są
osobowo nie tylko w zakresie konfiguracji wspólników spółek, ale także osób zasiadających
w organach tychże podmiotów. Prezesem tych spółek upoważnionym do jednoosobowej
reprezentacj spółek jest jedna i ta sama osoba - Pan Mariusz Jaworski.
Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu oprócz stwierdzenia, że „nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przedstawione we wniosku referencje naruszają zasadę
uczciwej konkurencji” w żaden sposób nie umotywował swojej decyzji o nieuwzględnieniu
podniesionych zarzutów.
Działanie konsorcjum nie wynikało z istoty konkurencji, lecz zostało podjęte w celu
utrudnienia pozostałym wykonawcom dostępu do rynku.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Betacom S.A.
Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
zobowiązany był do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 Pzp.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
stwierdziło, że oświadczenia, którymi legitymuje się nie muszą pochodzić z rynku zamówień
publicznych.
Odwołujący podał, że w proteście nie zamieścił takiego stwierdzenia i nie uważa, aby
załączane referencje musiały pochodzić od odbiorców uzyskujących dostawy na podstawie
zamówień publicznych.
Uważa jednak, że wystawianie referencji pomiędzy członkami konsorcjum narusza zasadę
uczciwej konkurencji.
Referencje załączone przez konsorcjum, wystawione przez firmę: Tech Data Polska Sp.
z o.o. z dnia 16.04.2009 r., ABC Data Sp. z o.o. z dnia 14.04.2009 r. oraz AB S.A. dla firmy
Hewlett-Packard nie spełniają wymagań zamawiającego. Odwołujący powołał się na § 1 ust.
2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, który stanowi, że w celu potwierdzenia opisanego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane
należycie.
Stwierdził, że w wymienionych referencjach dla firmy Hewlett-Packard, firmy Tech Data
Polska Sp. z o.o., ABC Data Sp. z o.o. i AB S.A. oświadczyły, iż dokonały zakupu sprzętu
komputerowego wraz z serwisem producenta.
Według odwołującego to nie są referencje potwierdzające dostawy, tylko oświadczenia firm
o dokonanym zakupie, zatem dokumenty te jako nie potwierdzające należytego wykonania
zamówienia, nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie wniosku.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
nie zgadza się z odwołującym w tej kwestii twierdząc, że dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostaw nie musi zawierać określenia „referencje”.
Odwołujący stwierdził, że nie zarzucał wykonawcy braku określenia „referencje” lecz zwrócił
jedynie uwagę na fakt, że w wymienionych referencjach dla firmy Hewlett-Packard, firmy
Tech Data Polska Sp. z o.o., ABC Data Sp. z o.o. i AB S.A. oświadczyły, iż dokonały zakupu
sprzętu komputerowego wraz z serwisem producenta, w sytuacji gdy Hewlett-Packard
dokonuje sprzedaży do dystrybucji, magazynów itp., zatem są to umowy dystrybucyjne bez
określonej wartości i dat wykonania. Nie potwierdzają one, że wykonawca ma niezbędne
doświadczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, zamawiający ustalił prawidłowość potwierdzenia
dostaw i brak podstaw do stwierdzenia, że nie są to referencje potwierdzające dostawy, lecz
tylko oświadczenia firm. Zdaniem zamawiającego, wszystkie one potwierdzają należyte
wykonanie zamówienia i nie ma podstaw do twierdzenia, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wniosek o dopuszczenie do udzialu w postępowanlu konsorcjum Wasko S.A.
Referencje konsorcjum wystawione zostały w ramach konsorcjum biorącego udział w
przedmiotowym postępowaniu.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, konsorcjum
podkreśliło, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest i nie może
stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji może stanowić tylko
i wyłącznie złożenie oferty, co wynika z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podał co jest czynem nieuczciwej konkurencji i w jego ocenie, czynem tym może
być również złożenie wniosku.
Konsorcjum w przystąpieniu stwierdziło, że protest, zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 Pzp
można wnieść jedynie w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zdaniem konsorcjum, odwołujący wniósł protest na
zaniechanie czynności, których ustawa w ogóle nie przewiduje.
Odwołujący podał, że wniósł protest na czynność zaproszenia konsorcjum do złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu oraz na zaniechanie wykluczenia konsorcjum
z postępowania.
Zarzuty dotyczące wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Zeto-
Rzeszów Sp. z o.o. i konsorcjum MCSI Ltd Sp. z o.o., z uwagi na odstąpienie przez
odwołującego od ich popierania, nie były rozpoznawane.
Odwołujący przedstawił obszerne omówienie przepisów prawnych, orzecnictwa sądowego,
arbitrażowego i poglądów doktryny w zakresie nieprawdziwych informacji, tajemnicy
przedsiębiorstwa, czynów nieuczciwej konkurencji, obowiązków zamawiającego, na poparcie
zarzutów zawartych w odwołaniu i poprzedzającym odwołanie proteście.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów protestu oddalając go w całości i uzasadnił swoje
stanowisko twiedzeniami, które zostały częściowo przytoczone w odwołaniu, omówionym
w powyższej części uzasadnienia. Wyjaśnił, że przeprowadził postępowanie wyjaśniające
w zakresie utajnienia części wniosku konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o. i stwierdził, że
część oznaczona numerami stron 119 -155, zawierajacych poz. Lp. 12-42 wykazu, zasadnie
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak było również podstaw do wykluczenia wykonawców, stosownie do żądań odwołującego,
bądź przyznania mniejszej ilości punktów za wykazane dostawy. Podniósł, że w przypadku
każdego z ocenianych wniosków, kierując się wymaganiami i kryteriami podanymi
w ogłoszeniu o zamówieniu, nie uwzględnił, w niektórych przypadkach, znacznej ilości
dostaw i mimo tego odwołujący uzyskał najniższą ilość punktów.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska odpowiednio je doprecyzowując.
Obecni na rozprawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - konsorcjum firm: CONSORTIA Sp. z o.o., „ACTION” S.A., Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o., konsorcjum firm: Itsumi S.A., Integrit Sp.
z o.o., Incom S.A., konsorcjum firm: Asseco Systems S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej, Talex S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., poparły
stanowisko zamawiającego oświadczając, że brak jest podstaw do wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż wystawiając referencje nawet we
wzajemnych dostawach, nie potwierdzili faktów, które nie miały miejsca, a odwołujący nie
udowodnił, że obrót ten jest niezgodny z prawem i, że referencje wraz z wykazem dostaw nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pełnomocnicy konsorcjów,
w szczególności Incom S.A., oświadczyli, że brak jest jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego, że kwestionowany obrót komputerami pomiędzy członkami konsorcjum
dotyczył tych samych komputerów, odwołujący poza podaniem pokrywających się ilości
komputerów nie potwierdził, że są to te same komputery. Ponadto wskazany obrót
dokonywany był w okresie przed wszczęciem obecnego postępowania, zatem brak jest
podstaw do twierdzenia, że kwestionowane czynności dokonano na użytek tego
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz z wnioskami złożonymi w postępowaniu przez 5 wykonawców, którzy uzyskali
największą ilość punktów i zostali zaproszeni do składania ofert oraz wyjaśnienia
stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co
następuje.
Odwołujący, wbrew stanowisku zamawiającego i konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o.,
legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc protest
i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza się do doznania
uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp. Nie ulega wątpliwości, że gdyby odwołujący wykazał naruszenie wskazanych przepisów
przez zamawiającego i naruszenie to miałoby wpływ na wynik postępowania (art. 191 ust. 1a
Pzp), mogłoby nastąpić wykluczenie wykonawców z postępowania, powodujące zmianę
punktacji wniosków, co ewentualnie stworzyłoby możliwość odwołującemu uzyskania
zaproszenia do złożenia oferty i potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
zakwestionował niezaproszenie jego do złożenia oferty, a więc zakwestionował uznanie go
za wykluczonego z postępowania, które wynika z faktu niezaproszenia wykonawcy do
złożenia oferty, zgodnie z art. 51 ust. 2 zd. 2 Pzp.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Zgodnie ze
wskazanym przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w
szczególności nie wykazał, że nawet po pominięciu dostaw w wykazach 5 wykonawców
zaproszonych do składania ofert, które odwołujący zakwestionował, punktacja ulegnie takiej
zmianie, że będzie stanowić podstawę zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący, mając na uwadze różnicę w punktacji, w zasadzie, nie do pokonania, podważał
prawdziwość danych zawartych w referencjach załączonych do wniosków, które zgodnie z
treścią ogłoszenia stanowiły dokument potwierdzający, że dostawa wymieniona w wykazie
została wykonana należycie. Odwołujący nie zakwestionował, co do zasady, dostaw
podanych w wykazach, jako istotnie wykonanych i stanowiących podstawę nabycia przez
wykonawców doświadczenia przesądzającego o zdolności technicznej wykonawcy do
uzyskania zamówienia, a także podstawę uzyskania pozytywnej punktacji wniosku.
Odwołujący uzyskał najniższą ilość punktów spośród wykonawców, nie zakwalifikował się do
liczby 5 wykonawców o najwyższej liczbie uzyskanych punktów, nie podważył punktacji
swojego wniosku, zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 2 zarzutów odwołania, polegający na niezaproszeniu
odwołującego do złożenia oferty.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez
odmowę zamawiającego udostępnienia wniosku konsorcjum BULL POLSKA Sp. z o.o.
wobec zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z
cytowanym i omawianym w odwołaniu przepisem art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503, z późn.
zm.).
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 określił, że
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę - na podstawie art. 96 ust. 4
ustawy Pzp zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnianie wymagań. Następstwem stwierdzenia bezskutecznosci zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonvch informacji. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Aby dane informacje uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione warunki
wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, omówione również
m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00
(OSNC 2001, nr 4 poz. 59).
Zamawiający wykonał czynności związane z badaniem zasadności utajnienia danych i
ustalił, że utajniona część wykazu dostaw stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podlega
więc ujawnieniu na wniosek odwołującego (pisma - zamawiającego z dnia 28.04.2009 r.
znak: 993200/IN-334/09 i konsorcjum z dnia 4 maja 2009 r.). W wykazach dostaw
konsorcjum podało również dostawy nie związane z wykonaniem zamówień publicznych i
wykonawca był uprawniony do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, danych
wynikających z tych umów, nadając im klauzulę poufności.
Przepis art. 139 ust. 3 Pzp stanowi o jawności umów i podleganiu udostępniania ich na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, dotyczy on jednak
tylko umów w sprawach zamówień publicznych.
Odwołujący, będąc zobowiązanym na podstawie art. 6 k.c. i art. 188 ust. 1 Pzp do wykazania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, poza stwierdzeniem, że
wykonawcy tworzący konsorcjum na swoich stronach internetowych przedstawili dane
dotyczące dostaw komputerów, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie twierdzenia,
chociażby wydruków ze wkazanymi danymi.
Podnieść należy, że konsorcjum to na stronach 106 – 117 wniosku zamieściło wykaz dostaw
wraz z referencjami, które nie zostały utajnione i w których podano dostawy komputerów
wraz z monitorami w ilości ponad 60 000 sztuk.
Odwołujący nie udowodnił również złożenia przez wykonawców nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a zatem stanowiacych podstawę
wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Referencje załączone do wniosku konsorcjum BIW „Koncept” Sp. z o.o. wystawione dla
CONSORTIA Sp. z o.o. i „ACTION” S.A. potwierdzają należyte wykonanie dostaw
wymienionych w wykazie w poz. 38 - dostawa sprzętu w ilości 12 209 sztuk. Firma „ACTION”
S.A. dostarczyła ten sprzęt firmie BIW „Koncept” Sp. z o.o. W poz. 30 wykazu podano taką
samą ilość komputerów, zostały one dostarczona przez BIW „Koncept” Sp. z o.o. firmie
ENTE Sp. z o.o. Z powyższego wynika, że najpierw firma „ACTION” S.A. sprzedała
komputery BIW „Koncept” Sp. z o.o., a następnie BIW „Koncept” Sp. z o.o. sprzedała firmie
ENTE Sp. z o.o. Odwołujący potwierdził, że w ramach tegoż obrotu faktycznie wykonano
dwie czynności sprzedaży (dostawy), przy czym firma ENTE Sp. z o.o. nie wchodzi w skład
tego konsorcjum w toczącym się postępowaniu. Odwołujący potwierdził również, że
punktacja wniosku dokonywana była na podstawie dokonywanej czynności sprzedaży.
W ocenie KIO, zarzut zwielokrotnienia referencji nie został udowodniony.
Odwołujący nie wykazał, że jest to ten sam sprzęt, chociażby ze względu na różnicę w cenie
poszczególnych (dwóch) partii komputerów, a także inny zakres przedmiotowy dostawy,
stanowiący dwie odrębne czynności.
Odwołujący nie zaprzeczył również, że sprzedający nie udzielili nabywcom co najmniej 2
letniej gwarancji na sprzęt, stwierdził, że ma w tym zakresie wątpliwości, bo nie miał wglądu
do umów sprzedaży, które, w istocie, nie były żądane przez zamawiającego. Dane te
zawarte zostały w wykazie dostaw wykonawcy i stanowiły wyłącznie oświadczenie
wykonawcy tworzącego konkretny wykaz dostaw.
Odwołujący stwierdził, że gdyby wykonawcy nie przedstawili referencji na dostawę tego
samego sprzętu, wówczas punktacja wniosku byłaby niższa o połowę, przyznał jednak, że i
tak punktacja jego wniosku byłaby dużo niższa, niż punktacja wskazanego wniosku, co
stanowi o fakcie pozostawania oceny wniosku bez wpływu na wynik prowadzonego
postępowania.
Ponadto, Izba wskazuje, że brak jest podstaw do zakazania wykonawcom wykazywania
doświadczenia w realizacji zamówień na podstawie referencji wystawionych wzajemnie
przez członków konsorcjum na przestrzeni pewnego okresu, gdyż w czasie wystawienia
referencji, wykonawcy nie tworzyli konsorcjów na potrzeby przedmiotowego postepowania
i brak jest potwierdzenia, by tworzono konsorcja z udziałem tych wykonawców na potrzeby
innego postępowania.
W zakresie wniosku konsorcjum Incom S.A. odwołujący wyjaśnił, że co do zasady, nie stawia
zarzutu, iż powiązania osobowe w spółkach tego konsorcjum są niezgodne z prawem.
Wskazał na referencje zamieszczone na stronach 57, 68 i 75 wniosku, twierdząc, że
referencja ze strony 57 potwierdza dostawę 22 150 sztuk komputerów wraz z monitorami
przez Incom S.A. na rzecz Itsumi S.A. w okresie od 5.01.2009 r. do 13.03.2009 r., zaś strona
68 wniosku zawiera referencje wystawione przez Incom S.A. o treści, że firma Integrit Sp. z
o.o. dostarczyła firmie Incom S.A. komputery wraz z monitorami w ilości 22 150 sztuk w
okresie 5.01.2009 r. – 13.03.2009 r. i strona 75 wniosku stanowi, że Integrit Sp. z o.o.
potwierdza, iż firma Itsumi S.A. dostarczyła 22 150 sztuk komputerów wraz z monitorami w
okresie 5.01.2009 r. – 13.03.2009 r. Odwołujący stwierdził, iż te same firmy sprzedawały ten
sam sprzęt „w kółko”. Ta jedna dostawa traktowana była jako 3 dostawy. Odwołujący podał,
że ten wykonawca powinien być wykluczony z postępowania ze względu na czyn
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że powyższa
sprzedaż nie miała miejsca, a referencje stworzono na użytek tego postępowania.
Odwołujący przedstawił kserokopię artykułu zamieszczonego w miesięczniku pt. IT Reseller
z dnia 29.06.2009 r. - tabela na stronie 1 zawiera wykaz sprzedaży komputerów
stacjonarnych w Polsce w I kwartale 2009 r., gdzie podano, iż INCOM sprzedała w I kwartale
12 873 sztuki komputerów stacjonarnych. Odwołujący potwierdził, że wykazana ilość
komputerów w referencjach, dotyczy również komputerów stacjonarnych. Podał, że dane
zawarte w piśmie są uzyskiwane bezpośrednio od producentów, a Incom S.A. jest
producentem komputerów.
KIO uznała, że kserokopia artykułu z miesięcznika nie może stanowić dowodu w świetle
wyjaśnień pełnomocnika konsorcjum, który stwierdził, że zarzucane dublowanie dostaw
miało miejsce od marca 2007 r. do czerwca 2008 r., a na rozprawie wskazano dostawę z
2009 r. Podniósł, że wobec wykonania dostaw w latach 2007 i 2008, trudno przyjąć, iż
wówczas przygotowywano dostawy w sposób niewłaściwy po to by ubiegać się o
zamówienie publiczne ogłoszone w 2009 r.
Podniósł, że odwołujący nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń, zaoponował
przeciwko uwzględnieniu kserokopii artykułu z pisma branżowego, gdzie wskazano sprzedaż
Incom S.A. w I kwartale 2009 r. Wyjaśnił, że Incom S.A. jest dystrybutorem i w zasadzie jest
drugim ogniwem w sprzedaży po producencie lub po dystrybutorze na terenie Polski. Rzadko
jest bezpośrednim dostawcą do odbiorcy końcowego, co podnosił odwołujący w swoich
wyjaśnieniach. Nie wiadomo jakich dostaw dotyczą dane z pisma i od kogo zostały uzyskane
na etapie przygotowywania artykułu.
Zamawiający oceniając wnioski uznał, że sprzedaż komputerów pomiędzy 3 firmami, w tym
samym okresie, w ilości 22 150 sztuk, nie budziła jego wątpliwości w kontekście wymagań
zawartych w ogłoszeniu. Podniósł, że obrót pomiędzy dystrybutorami jest praktykowany i
trudno stwierdzić, czy oprócz faktu, iż zgadzała się ilość komputerów, były to te same
komputery. Dokonał oceny wniosków na podstawie załączonych przez wykonawców
wykazów dostaw wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że przedmiotem
obrotu w ramach wskazanych 3 referencji jest ten sam sprzęt komputerowy.
W zakresie wniosku konsorcjum Betacom S.A. odwołujący wskazał na rozprawie strony 148,
149 i 150 wniosku, twierdząc, że ze strony 148 wynika, że firma Tech Data Polska Sp. z o.o.
oświadczyła, że firma Hewlett-Packard zakupiła w okresie od 19.03.2006 r. do 18.03.2009 r.
sprzęt komputerowy w ilości 32 652 sztuki zestawów komputerowych. Z pisma powyższego
wynika, że firma Tech Data zakupiła wskazany sprzęt od Hewlett-Packard. W ocenie
Odwołującego, dokument ten nie powinien być brany pod uwagę jako potwierdzający
dostawy, ponieważ firma Hewlett-Packard nie wykazała się doświadczeniem jako dostawca.
Odwołujący potwierdził, że okres sprzedaży wskazany w ww. oświadczeniu odpowiada
okresowi opisanemu w ogłoszeniu przez zamawiającego. Strony 149 i 150 wniosku
potwierdzają taką sytuację, gdzie występuje zakup komputerów od producentów przez
dystrybutorów, którzy sprzedają ten sprzęt dalszym odbiorcom, tzw. końcowym
użytkownikom.
KIO uznała za zasadne wyjaśnienia zamawiającego w tym przedmiocie, że kwestię oceny
wniosków w postępowaniu należy odnieść do żądania zawartego w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zamawiający chciał uzyskać potwierdzenie doświadczenia firm, które dokonują
obrotu komputerami w tej dziedzinie i chodziło o wykazanie przez wykonawców ilości
wykonanych dostaw bez względu na czyją rzecz dostawy były wykonane, jak również bez
względu na fakt czy odbiorcy byli końowymi użytkownikami sprzętu, czy tylko pośrednikami
w sprzedaży. Takich ograniczeń zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu, w
szczególności nie ograniczył dostaw tylko do odbiorców końcowych sprzętu.
Ponadto, w treści referencji, w sposób jednoznaczny, zawarto stwierdzenie o wykonaniu
dostaw i ich należytym zrealizowaniu, zgodnie z harmonogramem.
W zakresie wniosku konsorcjum WASKO S.A. odwołujący wskazał stronę 55 wniosku, gdzie
podano, że WASKO S.A. dostarczyła 10 789 sztuk komputerów dla MCSI Ltd Sp. z o.o. Fakt
ten potwierdza, w ocenie odwołującego, obrót komputerami nie tylko pomiędzy członkami
konsorcjum, ale również pomiędzy wykonawcami nie tworzącymi konsorcjum. Odwołujący
nie przedstawił ani konkretnych zarzutów w tym zakresie, ani żadnych dowodów
potwierdzających niewłaściwą ocenę wniosku tego wykonawcy.
Odwołujący na koniec wypowiedzi wyjaśnił, że przyznano jemu tak niską punktację,
ponieważ w załączonym do wniosku wykazie dostaw i referencjach, podał dostawy
wykonane na rzecz końcowych odbiorców sprzętu. Odwołujący nie jest ani producentem ani
dystrybutorem sprzętu, lecz tylko dostawcą, który jest w stanie dostarczyć sprzęt, o ile
nabędzie go od producenta lub dystrybutora. Podał, że posiada w swoim doświadczeniu
dostawy sprzętu dla firm pośredniczących, jednakże nie wykazywał tych dostaw w swoim
wniosku.
Na podstawie przedstawionego postępowania dowodowego, KIO uznała, że odwołujący nie
udowodnił zarzutów zawartych w odwołaniu i zasadności określonych w nim żądań, w
szczególności nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 51 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ust.1 Pzp, a także
art. 183 Pzp.
Z tych względów, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………