KIO/UZP 1169/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CZ 192/02 KIO/UZP 259/08 KIO/UZP 427/08 KIO/UZP 749/08 KIO/UZP 838/08 II Ca 809/05 V Ca 1768/05 XIX Ga 207/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1169/09
WYROK
z dnia 15 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława protestu z dnia 4 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska
9, 02-583 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego Hispeed
Dual dla SP ZOZ w Mławie - nr sprawy SP ZOZ ZP 22/2009, zostało wszczęte przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Dr A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 257172-
2009 z dnia 28.07.2009 r. W tym dniu została także upubliczniona Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”.
W dniu 04.08.2009 r. (emailem) na podstawie przepisu art. 179 ust. 1
w związku z art. 180 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej:
„Pzp” firma: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na postanowienia SIWZ
i ogłoszenia. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt.
2 w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), zaś w przypadku zawarcia umowy
naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Pzp, w szczególności poprzez
wadliwy opis wykazu dokumentów wymaganych w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający naruszył zasady
udzielania zamówień publicznych, a tym samym doznał uszczerbku interes prawny
Protestującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Protestujący wnosił o modyfikację
ogłoszenia (III.2) i SIWZ oraz przesunięcie terminu składania ofert, w zakresie dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez:
1. wykreślenie z pkt. 4.4 słowa „lub".
2. Wpisanie:
• 4.4 Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
Hispeed Dual
• 4.5 certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji
lampy w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna
osoba, posiadająca taki certyfikat.
• 4.6 wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług - minimum jedna usługa w zakresie usług serwisowych tomografów
komputerowych wraz z diagnostyką i naprawą zdalną w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie.
Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu (...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2
Pzp Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu również jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu (III.2) Warunki udziału), jak i w SIWZ w pkt 4
Wykaz oświadczeń i dokumentów (...) w pkt 4.4 wymaga w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia załączenia do oferty:
- certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenia inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy
w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba
posiadająca taki certyfikat;
Protestujący uznał, iż lampa RTG jest tylko częścią składową tomografu
komputerowego i nie można zgodzić się w tym miejscu z równoważnością wymaganych
dokumentów, iż wystarczy mieć uprawnienia na wymianę jednej części, a tym samym można
serwisować i naprawiać całe urządzenie. Poza tym Protestujący zwrócił uwagę
Zamawiającemu, iż przedmiotem zamówienia nie jest wymiana lampy RTG
w tomografie komputerowym Hispeed Dual. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług serwisowych tomografu komputerowego Hispeed Dual dla SP ZOZ w Mławie
w zakresie: (...) wymienionym w pkt 1 SIWZ
1. Gwarancja sprawności działania lampy RTG
2. Diagnostyka zdalna urządzenia
3. Okresowe przeglądy techniczne urządzenia
Opis warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
wskazanych warunków. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na
określeniu przez Zamawiającego przejrzystych kryteriów, jakimi będzie się kierował przy
podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków określonych w SIWZ na podstawie
art. 22 ust. 1 Pzp. Stawianie kryteriów podmiotowych ma służyć Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie
w stanie wykonać zamówienia z należyta starannością. Za zasadne jest w tym miejscu
posłużyć się jednym z wyroków KIO np. wyrok KIO z dnia 04.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
749/08: „art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp wskazuje, ze o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał techniczny i osoby
zdolne do wykonania zamówienia (...) Norma ta ma charakter blankietowy i podlega
konkretyzacji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tak, oby
warunki udziału w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia, tzn.
pozostawały z nim w związku na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca był w stanie
wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością. Zabezpiecza to uzasadniony
interes Zamawiającego".
W dniu 06.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.08.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego w zakresie zarzutów
po stronie Zamawiającego przystąpiła firma: MVS Sp. z o. o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190
Mikołów zwana dalej: „MVS Sp. z o. o.” albo „Przystępującym”. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu. Jednakże, z uwagi na niedochowanie terminu
wynikającego z art. 181 ust.4 pkt 2 Pzp, Izba nie uznała przystąpienie za nieskuteczne i nie
przedstawiła podniesionej argumentacji.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 06.08.2009 r. emailem oraz faxem, poprzez
jego oddalenie. Zamawiający zauważył, iż protest Protestującego wpłynął po terminie
przewidzianym w Pzp, gdyż Zamawiający zapoznał się z protestem w dniu 5.08.2009 r. Pzp
precyzuje, iż na Wykonawcy ciąży obowiązek wniesienia protestu w taki sposób aby był on
skuteczny tzn. Zamawiający miał sposobność zapoznania się z zarzutami i możliwość
potwierdzenia Protestującemu odebranie niniejszego protestu (Wyrok Sądu Najwyższego
z 29.01.2003r. sygn. akt: I CZ 192/02, OSNC 2004/4/64, jak i wyrok Sądu Rejonowego
z dnia 10.10. 2005 r., sygn. akt: II Ca 809/05). Wykonawca nie zdążyłby przygotować
protestu tak, aby Zamawiający mógł się z nim zapoznać można zawsze użyć innych metod
komunikacji niż faks lub mail. Wykonawca mógł chociażby powiadomić telefonicznie
o zamiarze złożenia protestu w godzinach wieczornych bądź innych niż godziny pracy
Zamawiającego czego niestety Protestujący nie wykonał co może wskazywać na celowe
praktyki Protestującego. Zamawiający jednakże aby nie ograniczać przyszłym Wykonawcom
możliwości środków ochrony prawnej przyjął protest jako wniesiony w terminie i postanowił
go rozpatrzyć. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia zgodnie z art. 10 Pzp są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający zastosował tryb
przetargowy zgodny z Pzp, gdyż na Zamawiającym spoczywa obowiązek wybrania takiego
trybu przetargowego aby był on zasadny i nie budził podejrzeń. Zgodnie z art. 10 Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie, ale tylko w sytuacjach wymienionych
w w/w ustawie. Nie można mówić o naruszeniu przepisów co do wyboru trybu
przetargowego w sytuacji gdy Zamawiający wybrał tryb wymieniony w Pzp jako tryb
podstawowy dla postępowań przetargowych. Protestujący zarzuca także, iż Zamawiający
narusza Pzp poprzez żądanie certyfikatu wystawionego przez producenta tomografu
komputerowego potwierdzający przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie
serwisowania tomografów komputerowych Hispeed Dual lub certyfikatu producenta lampy rtg
upoważniającego inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy w tomografie komputerowym
posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba, posiadająca taki certyfikat
i wnosi o wykreślenie słowa „lub" co w konsekwencji doprowadzi do żądania dwóch
dokumentów. Zamawiający nie może zgodzić się na takie rozwiązanie gdyż w sposób
ewidentny naruszyłby Pzp w zakresie uczciwej konkurencji. Wykonawca ma świadomość, iż
po spełnieniu w/w punktu Zamawiający ograniczyłby możliwość złożenia oferty innym
Wykonawcom którzy także są w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający może
w świetle prawa tak sformułować przedmiot zamówienia aby ograniczyć ewentualne ryzyko
złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony bądź niezdolny do wykonania zamówienia
jednakże nie w sposób taki jak proponuje Protestujący. W sytuacji przyjęcia protestu
wymagania postawione w SIWZ
spełniłby tylko jeden Wykonawca, tj. Protestujący.
Zamawiający nie może zgodzić się na próbę narzucenia praktyki monopolistycznej przez
Protestującego gdyż byłoby to naruszeniem Pzp, jak i np. samej przesłanki jaką jest
organizowanie przetargów. Wykonawca żąda od Zamawiającego sformułowania zapisów
SIWZ w taki sposób aby tylko Protestujący mógł spełnić zapisy SIWZ, co tym bardziej dziwi
i zastanawia nad zasadnością złożenia protestu w sytuacji gdy istnieją Wykonawcy którzy są
w stanie wykonać przedmiot niniejszego postępowania, a jednocześnie spełnić wymagania
postawione przez Zamawiającego. Dlatego Zamawiający określił warunki tak aby
zabezpieczyć się na wypadek złożenia oferty przez podmioty nieuprawnione, a jednocześnie
nie ograniczając uczciwej konkurencji.
W dniu 11.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Dodatkowo wnosząc o ewentualne
unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Treść protestu wraz z załącznikami
Odwołujący próbował przefaksować do Zamawiającego, co okazało się próbą nadaremną,
gdyż faks nie był nastawiony na automat. W związku z powyższym działając na podstawie
Rozdz. 8 SIWZ zgodnie z wyborem Zamawiającego Odwołujący przekazał treść protestu
wraz z załącznikami na wskazany adres emailem. Z równoczesnym nadaniem dokumentów
w placówce operatora pocztowego. Zamawiający określił w SIWZ godziny przesyłania
dokumentów tj. 8.00 - 14.30. W dniu 06.08.2009 r. Odwołujący otrzymał emailem
rozstrzygnięcie protestu o godz. 15.38. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zarzuca
Odwołującemu, iż protest wpłynął po godzinach pracy, co z punktu prawa jest ważne
(korespondencja emailowa), natomiast sam dokonuje czynności poza godzinami
wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, iż zachował ustawowy termin wynikający z art. 180 ust. 3 pkt 1
Pzp na wniesienie protestu, a także w powiązaniu z art. 61 § 1 i art. 111 § 1 KC. Zgodnie
z linią orzecznictwa utrwaloną przez KIO termin na wniesienie protestu upływa o północy
ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie. Wskazaną zasadę potwierdza np. wyrok
KIO z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/08, w którym skład orzekający opierając
się na art. 111 § 1 KC w uzasadnieniu wydał, iż zgodnie z powyższym przepisem (tj. art. 111
§ 1 KC ) termin oznaczony w dniach kończy się o północy z upływem ostatniego dnia. Tak
więc nie jest możliwe jego ograniczenie przez wskazanie godziny upływu terminu wcześniej
niż 24.00. Również takie stanowisko podziela wyrok KIO z dnia 08.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 259/08, jak także wyrok KIO z dnia 27.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 838/08,
w którym Izba posłużyła się wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27
lutego 2004 r. w sprawie sygn. Akt C-327/00 Santex, w którym stwierdzono, iż ograniczenia
czasowe do skorzystania ze środków zaskarżenia naruszają zasadę efektywności dyrektywy
odwoławczej. Reprezentatywnie dla wskazanego stanowiska pozostaje orzeczenie SO
w Warszawie z 21.09.2005 r., sygn. akt: V Ca 1768/05: okoliczność, czy Zamawiający
faktycznie zapoznał się z treścią protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę zachowania
terminu do jego wniesienia. Zamawiający nie może skutecznie skrócić tego terminu, poprzez
wskazanie ograniczonych godzin pracy.
Odnosząc się dalej do Rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego na uwagę
zasługuje fakt. iż Zamawiający:
1. w uzasadnieniu uznaje wniesienie protestu drogą emailową w dniu 04.08.2009 r.
dokonując oddalenia protestu
2. w dalszej części rozstrzygnięcia (ustosunkowanie do poszczególnych zarzutów) pisze: „iż
protest wpłynął po terminie przewidzianym w ustawie pzp gdyż Zamawiający zapoznał się
z protestem w dniu 05.08.2009 r." dodatkowo w piśmie z dnia 05.08.2009 r. w informacji
o wpłynięciu protestu używa określenia: „iż w dniu 05.08.2009 r. wpłynął do Zamawiającego
oficjalny protest dot. SIWZ". Zastanawiające jest dla Odwołującego określenie oficjalny.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, iż w dniu 04.08.2009 r. drogą emailową przesłał do
Zamawiającego skan protestu, którego oryginał został przesłany pocztą. W związku
z powyższym nie było pism oficjalnego i nieoficjalnego. Dodatkowo podnosimy, iż art. 180
ust. 2 Pzp stanowi (...) protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do
Zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Nie ma tutaj
zastrzeżenia, że w godzinach urzędowania jak również, że się zapoznał. Skoro Zamawiający
dokonuje przesyłania rozstrzygnięcia protestu po godzinach urzędowania Odwołujący
insynuuje, iż również Zamawiający mógł zapoznać się z treścią protestu Dodatkowo należy
podkreślić, iż skoro Zamawiający stoi na stanowisku, iż protest wpłynął po terminie to
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp podlega bezwzględnie odrzuceniu.
3. zarzuca, iż Odwołujący nie powiadomił Zamawiającego telefonicznie o fakcie złożenia
protestu co zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego do kategorii: „celowych praktyk
Protestującego" jednakże nie wyjaśnienia o jakie praktyki Zamawiający posądza
Odwołującego. Odwołujący zna przepisy prawa zamówień publicznych odnoszących się
m.in. do terminów korzystania z środków ochrony prawnej i nie widzi prawnej możliwości
informowania Zamawiającego o fakcie z korzystania bądź nie z możliwości złożenia protestu.
4. z przyczyn nieznanych - z pewnością nie dotyczących treści złożonego protestu,
Zamawiający ustosunkowuje się do wyboru trybu: „nie można mówić o naruszeniu przepisów
co do wyboru trybu przetargowego w sytuacji gdy Zamawiający wybrał tryb wymieniony
w pzp jako tryb podstawowy dla postępowań przetargowych" Odwołujący podkreśla, iż nie
było to zarzutem podniesionym w proteście;
5. zarzucił, iż Odwołujący poprzez swoje żądania chce przyczynić się do łamania zasady
uczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie ma na celu i nie uprawia takiej
polityki, która wymuszałaby na Zamawiającym łamania przepisów, tym bardziej, iż
Odwołującemu zależy na podpisaniu ważnej umowy, a nie na wyłudzaniu w sposób
nieuczciwy możliwości realizacji zamówień.
6. nie ustosunkował się do wszystkich żądań podniesionych w proteście tj. 4.6 wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług - minimum jedna usługa w zakresie usług serwisowych tomografów komputerowych
wraz z diagnostyką i naprawą zdalną w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
W dniu 13.08.2009 r. Zamawiający przekazał firmie MVS Sp. z o. o. (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 14.09.2009 r. (email do Prezesa UZP) MVS Sp. z o. o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z uwagi na nieskuteczne przystąpienie na
etapie postępowania protestacyjnego, Izba uznała tym samym za nieskuteczne przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (art. 198 ust. 4 Pzp) i nie
przedstawiła podniesionej argumentacji.
W dniu 28.08.2009 r. do Prezesa UZP wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, w którym stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, winno
natomiast zostać odrzucone. W treści odwołania bowiem wskazano jako podstawę działania
w art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, czyli odwołano się do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Treść SIWZ sporządzona przez Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i zdecydowany oddziela wymogi określone w pkt 3 jako „Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków"
od określonego w pkt 4 „Wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu." W istocie
rzeczy Odwołujący kwestionuje zgodność z literą prawa postanowień zawartych w wykazie
oświadczeń i dokumentów, nie natomiast opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ocena dokonywana przez Zamawiającego jest czynnikiem subiektywnym
(ocennym). Z tego właśnie względu opis sposobu jej dokonania podlega kontroli Izby.
Certyfikaty natomiast (których uwzględnienia w SIWZ domaga się Odwołujący) nie należą do
kategorii związanych z oceną spełnienia warunków stawianych przez Wykonawcami. Ich
istnienie warunkowane jest odgórnymi normami, na które Zamawiający nie ma żadnego
wpływu. Odnosząc się do merytorycznych zarzutów stwierdził, iż są one bezzasadne.
Podczas procesu przygotowania SIWZ Zamawiający oparł się o dokumentację
rozstrzygniętego postępowania którego przedmiot zamówienia był niemalże identyczny
z potrzebami Zamawiającego - podkreślił iż na poczet tego postępowania wpłynęły dwie
oferty, jedna z nich złożona przez Odwołującego. Podobnie Zamawiający zobowiązał
wykonawców biorących udział w przetargu, do udokumentowania swoich kompetencji przez:
„Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy
w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba,
posiadająca taki certyfikat. Zamawiający dopuszcza więcej osób z certyfikatem jednakże nie
jest to niezbędne. Wymagane jest aby taki certyfikat posiadała minimum 1 osoba." Uznanie
żądania Odwołującego, spowoduje, iż liczba potencjalnych wykonawców zostanie
ograniczona wyłącznie do jednego podmiotu, co spowoduje złamanie zasady
równouprawnienia stron (art. 7 Pzp). Warunek posiadania certyfikatu wydanego przez
producenta tomografu komputerowego Hispeed Dual, tj. przedsiębiorstwo GE Healthcare
w sposób oczywisty wyeliminuje z postępowania jakąkolwiek konkurencję. Stosowny
certyfikat będzie mógł przedłożyć jedynie Odwołujący, jako podmiot będący
przedstawicielem producenta na terytorium RP. Potwierdzenie faktu, iż tomograf jest
produkowany przez podmiot bezpośrednio powiązany z Odwołującym stanowi załącznik nr 3
do niniejszego pisma. Natomiast zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej
pod adresem http://www.ge.com/pl/pl/ourBusiness/healthcare/index.html, GE Healthcare
rozpoczął działalność w 1997 r. jako przedstawicielstwo francuskiej firmy - matki. W 2002 r.
firma zmieniła nazwę na GE Medical Systems Polska Spółka z o. o. Potwierdzeniem
powyższego jest załączony do niniejszego pisma wydruk elektroniczny ze strony
internetowej GE Healthcare. śaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie jest
w aktualnym stanie faktycznym zostać uznany za autoryzowany serwis firmy GE Healthcare.
Przyczyna takiego stanu jest jednoznaczna - producent tomografu będącego przedmiotem
zamówienia publicznego realizowanego w przedmiotowym postępowaniu, z racjonalnych
względów jakimi kierują się podmioty prawa handlowego, musi być zainteresowany wyborem
oferty jaką złoży Odwołujący. Oznacza to, że producent tomografu komputerowego nie ma
interesu w wydawaniu jakichkolwiek certyfikatów umożliwiających firmom niezależnym
serwisowanie ich produktów. Podkreślił, że poprzez konstrukcję wykazu dokumentów
wymaganych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w żaden sposób nie
uniemożliwił Odwołującemu złożenia oferty. Potwierdzeniem tego faktu jest akceptacja przez
Odwołującego kwestionowanych zapisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
„Świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP
ZOZ w Bochni Szpital Powiatowy" znak sprawy DZ-271-31/2009 gdzie Odwołujący złożył
ofertę. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Tymczasem
dopiero zmiana opisu SIWZ w zakresie, w jakim proponuje to Odwołujący się spowoduje, iż
Zamawiający przeprowadzi postępowanie niezgodnie z wymogami prawa. Tymczasem
zaostrzenie wysokich wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ jest całkowicie
nieuzasadnione. Główną częścią przedmiotu zamówienia jest gwarancja sprawności
działania lampy rtg. Dokument potwierdzający zdolność serwisowania i instalacji lampy
w tomografie komputerowym zamawiającego automatycznie oznacza, iż osoba taka jest
w pełni zdolna serwisować tomograf. Zbyt daleko idące, nieuzasadnione obostrzenia
postawią jednego z Wykonawców na pozycji monopolisty. Zamawiający przygotował wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób ściśle korespondujący z jego
oczekiwaniami, co do przedmiotu zamówienia. Zaostrzenie wymogów w celu ograniczenia
liczby potencjalnych wykonawców do jednego podmiotu przekracza uprawnienia
Zamawiającego. Ewidentne wskazanie na produkty oferowane przez Odwołującego stanowi
poważne złamanie zasad uczciwej konkurencji. Faktyczne wykluczenie z przetargu ofert
składanych przez pozostałych wykonawców oznacza, iż organizator przetargu, dokona
wyboru jedynej oferty spełniającej wymagania postawione przed uczestnikami przetargu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami ogłoszenia i SIWZ, treścią oferty MVS Sp. z o. o., jak również po
zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem oraz odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, jak również dowodami przedłożonymi na rozprawie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
W wypadku potwierdzenia się zarzutów rażącego naruszenia przepisów Pzp albo
takiego naruszenia przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania, nawet
złożenie ważnej i najkorzystniejszej oferty przez Odwołującego nie powodowałoby de facto
uzyskania zamówienia, gdyż przywołane naruszenia skutkowałyby nieważnością zawartej
umowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a Pzp Izba uznała niniejszy wniosek za
niezasadny. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała przesłanka
wynikająca z przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, co skutkowało skierowaniem odwołania do
rozpoznania na rozprawę. Izba uznaje, że zaskarżony zapis ogłoszenia i SIWZ dotyczył de
facto opisu czynności Zamawiającego w przypadku niezłożenia żądanego przez niego
dokumentu, tj. certyfikatu. W tym zakresie Izba jako przesadzający wskazuje zapis pkt 3.2.1
SIWZ, który odnosił się do dokumentów i oświadczeń wyszczególnionych w pkt 4 SIWZ, czyli
także certyfikatu z pkt 4.4. Ponadto, także tytuł pkt 4 SIWZ określający cel ich żądania, tj.:
„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Izba w niniejszej
sprawie uznała również za adekwatne do stanu faktycznego postanowienie Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30.04.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 207/09.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw.
z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (...), zaś w przypadku zawarcia umowy naruszenia art. 93
ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Pzp, w szczególności poprzez wadliwy opis wykazu
dokumentów wymaganych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznaje
za niezasadne. Z uwagi na charakter niniejszych zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Po pierwsze Zamawiający w pkt 3 SIWZ: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW”
stwierdził, że: „3.1 Zgodnie z art. 22 Ustawy Prawa zamówień publicznych, o udzielenie
zamówienia, określonego w niniejszej specyfikacji mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3.1.1 - Posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień
3.1.2 - Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
3.1.3 - Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
3.1.4 - Nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 ust. 1 i 2 Ustawy”.
Po drugie w pkt 4 SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTDPOWANIU” określił, że Wykonawcy powinni załączyć następujące
dokumenty i oświadczenia: „(…) 4.4 Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu
komputerowego potwierdzający przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie
serwisowania tomografów komputerowych lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający
inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy w tomografie komputerowym posiadanym przez
Zamawiającego - minimum jedna osoba, posiadająca taki certyfikat. Zamawiający dopuszcza
więcej osób z certyfikatem jednakże nie jest to niezbędne. Wymagane jest aby taki certyfikat
posiadała minimum 1 osoba”.
Powyższe zapisy SIWZ były identyczne z treścią ogłoszenia w Sekcji III.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, że żądania Odwołującego w konsekwencji prowadziłoby do
zaostrzenia wymogu postawionego przez Zamawiającego, albowiem uczestnicy
przedmiotowego postępowania musieliby wykazać się nie jednym z dwóch certyfikatów z pkt
4.4 SIWZ, ale obligatoryjnie obydwoma. W rezultacie brzmienie pkt 4.4 nie narusza art. 7
Pzp, a ewentualne uznanie żądania Odwołującego takie naruszenie mogłoby spowodować.
Dowód, tj. wygenerowany dokument przedstawiony przez Odwołującego na okoliczność, że
Wykonawca MVS Sp. z o.o. odbył przeszkolenia w zakresie wykonywania usług
serwisowych tomografu komputerowego potwierdza tylko i wyłącznie fakt dysponowania
stosownymi umiejętnościami przez MVS Sp. z o.o., nie odnosi się natomiast do kwestii
certyfikatów. Izba wskazuje także, że Odwołujący nie zaprzeczył, że po 2005 r. nie wydaje
się certyfikatów wystawionych przez producenta tomografu komputerowego
potwierdzających przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów
komputerowych. Potwierdził także, że przed tą datą wydawanie takiego certyfikatu było
fakultatywne.
Po drugie, bezsprzecznie kwestionowany wymóg w swej treści nie uniemożliwiał
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze wynika m.in.
z faktu, że w postępowaniu, w którym zapis SIWZ był analogiczny Odwołujący złożył ofertę,
co potwierdził na rozprawię. W tym zakresie złożona przez Zamawiającego SIWZ na:
„Świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP
ZOZ w Bochni Szpital Powiatowy” Izba uznała za dowód potwierdzający analogiczny
charakter zapisów SIWZ.
Po trzecie, Izba podziela obawy Odwołującego odnośnie adekwatności wymogów
postawionych przez Zamawiającego do przedmiotu zamówienia, w kontekście realizacji
zamówienia w sposób należyty przez Wykonawcę mającego odpowiednie doświadczenie
niezbędne do jego wykonywania. Jednakże w ocenie Izby, kwestionowane zapisy ogłoszenia
i SIWZ nie stwarzały takiego niebezpieczeństwa. Należy także stwierdzić, że Zamawiający
po to przygotowuje projekt umowy, aby odpowiednio zabezpieczyć wykonywanie przedmiotu
umowy w sposób zgodny ze swoim najlepiej rozumianym interesem. Na nim także spoczywa
odpowiednie egzekwowanie od Wykonawcy, z którym podpisał umowę zapisów w niej
zawartych w tym także w zakresie odstąpienia od umowy w razie zaistnienia stosownych
okoliczności. Zapisy § 6 ust. 1 i 2 projektu umowy, tj. prawo dochodzenia roszczeń na
zasadach ogólnych oraz rekompensata w wysokości 2% ceny umowy stanowią element
restrykcyjny, który w powiązaniu z § 1 i 2 projektu umowy dają odpowiednie podstawy do
należytego wykonywania umowy. Izba wskazuje także, że każdy z uczestników
postępowania musi liczyć się także z konsekwencjami wynikającymi z przepisu art. 24 ust.1
pkt 1 oraz art. 24 a Pzp. Izba wskazuje także, że w toku rozprawy bezspornie ustalono, że
Wykonawca MVS Sp. z o.o., wybrany przez Zamawiającego, mimo nie dysponowania
certyfikatem wystawionym przez producenta tomografu komputerowego, potwierdzającym
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych,
dysponuje umiejętnościami koniecznymi do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Po czwarte, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a zatem Zamawiający
mógł, ale nie musiał żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli więc uznał, że wykaz wykonanych zamówień nie jest niezbędnym
dokumentem do przeprowadzenia postępowania, Odwołujący nie może pozbawić
Zamawiającego - organizatora postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – prawa
do takiego, a nie innego ocenienia swoich potrzeb w tym zakresie. Niniejsze jest także
adekwatne do kwestii certyfikatu. Izba uznała także za wiarygodne w tym zakresie
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał na przeważający charakter kosztu wymiany
lampy RTG w przedmiotowym zamówieniu, rzędu 60% i rozłożenie w ramach usługi
serwisowej kosztu ewentualnej wymiany na raty.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł,
tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława protestu z dnia 4 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska
9, 02-583 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego Hispeed
Dual dla SP ZOZ w Mławie - nr sprawy SP ZOZ ZP 22/2009, zostało wszczęte przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Dr A. Dobrskiej 1, 06-500 Mława
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 257172-
2009 z dnia 28.07.2009 r. W tym dniu została także upubliczniona Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”.
W dniu 04.08.2009 r. (emailem) na podstawie przepisu art. 179 ust. 1
w związku z art. 180 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej:
„Pzp” firma: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana
dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na postanowienia SIWZ
i ogłoszenia. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt.
2 w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), zaś w przypadku zawarcia umowy
naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Pzp, w szczególności poprzez
wadliwy opis wykazu dokumentów wymaganych w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający naruszył zasady
udzielania zamówień publicznych, a tym samym doznał uszczerbku interes prawny
Protestującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Protestujący wnosił o modyfikację
ogłoszenia (III.2) i SIWZ oraz przesunięcie terminu składania ofert, w zakresie dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez:
1. wykreślenie z pkt. 4.4 słowa „lub".
2. Wpisanie:
• 4.4 Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
Hispeed Dual
• 4.5 certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji
lampy w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna
osoba, posiadająca taki certyfikat.
• 4.6 wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług - minimum jedna usługa w zakresie usług serwisowych tomografów
komputerowych wraz z diagnostyką i naprawą zdalną w okresie ostatnich 3 lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie.
Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: warunków udziału w postępowaniu (...)" Zgodnie z art. 26 ust. 2
Pzp Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu również jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu (III.2) Warunki udziału), jak i w SIWZ w pkt 4
Wykaz oświadczeń i dokumentów (...) w pkt 4.4 wymaga w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia załączenia do oferty:
- certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenia inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy
w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba
posiadająca taki certyfikat;
Protestujący uznał, iż lampa RTG jest tylko częścią składową tomografu
komputerowego i nie można zgodzić się w tym miejscu z równoważnością wymaganych
dokumentów, iż wystarczy mieć uprawnienia na wymianę jednej części, a tym samym można
serwisować i naprawiać całe urządzenie. Poza tym Protestujący zwrócił uwagę
Zamawiającemu, iż przedmiotem zamówienia nie jest wymiana lampy RTG
w tomografie komputerowym Hispeed Dual. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług serwisowych tomografu komputerowego Hispeed Dual dla SP ZOZ w Mławie
w zakresie: (...) wymienionym w pkt 1 SIWZ
1. Gwarancja sprawności działania lampy RTG
2. Diagnostyka zdalna urządzenia
3. Okresowe przeglądy techniczne urządzenia
Opis warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
wskazanych warunków. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na
określeniu przez Zamawiającego przejrzystych kryteriów, jakimi będzie się kierował przy
podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków określonych w SIWZ na podstawie
art. 22 ust. 1 Pzp. Stawianie kryteriów podmiotowych ma służyć Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie
w stanie wykonać zamówienia z należyta starannością. Za zasadne jest w tym miejscu
posłużyć się jednym z wyroków KIO np. wyrok KIO z dnia 04.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
749/08: „art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp wskazuje, ze o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy posiadający niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał techniczny i osoby
zdolne do wykonania zamówienia (...) Norma ta ma charakter blankietowy i podlega
konkretyzacji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tak, oby
warunki udziału w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia, tzn.
pozostawały z nim w związku na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca był w stanie
wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością. Zabezpiecza to uzasadniony
interes Zamawiającego".
W dniu 06.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.08.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego w zakresie zarzutów
po stronie Zamawiającego przystąpiła firma: MVS Sp. z o. o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190
Mikołów zwana dalej: „MVS Sp. z o. o.” albo „Przystępującym”. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu. Jednakże, z uwagi na niedochowanie terminu
wynikającego z art. 181 ust.4 pkt 2 Pzp, Izba nie uznała przystąpienie za nieskuteczne i nie
przedstawiła podniesionej argumentacji.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 06.08.2009 r. emailem oraz faxem, poprzez
jego oddalenie. Zamawiający zauważył, iż protest Protestującego wpłynął po terminie
przewidzianym w Pzp, gdyż Zamawiający zapoznał się z protestem w dniu 5.08.2009 r. Pzp
precyzuje, iż na Wykonawcy ciąży obowiązek wniesienia protestu w taki sposób aby był on
skuteczny tzn. Zamawiający miał sposobność zapoznania się z zarzutami i możliwość
potwierdzenia Protestującemu odebranie niniejszego protestu (Wyrok Sądu Najwyższego
z 29.01.2003r. sygn. akt: I CZ 192/02, OSNC 2004/4/64, jak i wyrok Sądu Rejonowego
z dnia 10.10. 2005 r., sygn. akt: II Ca 809/05). Wykonawca nie zdążyłby przygotować
protestu tak, aby Zamawiający mógł się z nim zapoznać można zawsze użyć innych metod
komunikacji niż faks lub mail. Wykonawca mógł chociażby powiadomić telefonicznie
o zamiarze złożenia protestu w godzinach wieczornych bądź innych niż godziny pracy
Zamawiającego czego niestety Protestujący nie wykonał co może wskazywać na celowe
praktyki Protestującego. Zamawiający jednakże aby nie ograniczać przyszłym Wykonawcom
możliwości środków ochrony prawnej przyjął protest jako wniesiony w terminie i postanowił
go rozpatrzyć. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia zgodnie z art. 10 Pzp są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający zastosował tryb
przetargowy zgodny z Pzp, gdyż na Zamawiającym spoczywa obowiązek wybrania takiego
trybu przetargowego aby był on zasadny i nie budził podejrzeń. Zgodnie z art. 10 Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie, ale tylko w sytuacjach wymienionych
w w/w ustawie. Nie można mówić o naruszeniu przepisów co do wyboru trybu
przetargowego w sytuacji gdy Zamawiający wybrał tryb wymieniony w Pzp jako tryb
podstawowy dla postępowań przetargowych. Protestujący zarzuca także, iż Zamawiający
narusza Pzp poprzez żądanie certyfikatu wystawionego przez producenta tomografu
komputerowego potwierdzający przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie
serwisowania tomografów komputerowych Hispeed Dual lub certyfikatu producenta lampy rtg
upoważniającego inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy w tomografie komputerowym
posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba, posiadająca taki certyfikat
i wnosi o wykreślenie słowa „lub" co w konsekwencji doprowadzi do żądania dwóch
dokumentów. Zamawiający nie może zgodzić się na takie rozwiązanie gdyż w sposób
ewidentny naruszyłby Pzp w zakresie uczciwej konkurencji. Wykonawca ma świadomość, iż
po spełnieniu w/w punktu Zamawiający ograniczyłby możliwość złożenia oferty innym
Wykonawcom którzy także są w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający może
w świetle prawa tak sformułować przedmiot zamówienia aby ograniczyć ewentualne ryzyko
złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony bądź niezdolny do wykonania zamówienia
jednakże nie w sposób taki jak proponuje Protestujący. W sytuacji przyjęcia protestu
wymagania postawione w SIWZ
spełniłby tylko jeden Wykonawca, tj. Protestujący.
Zamawiający nie może zgodzić się na próbę narzucenia praktyki monopolistycznej przez
Protestującego gdyż byłoby to naruszeniem Pzp, jak i np. samej przesłanki jaką jest
organizowanie przetargów. Wykonawca żąda od Zamawiającego sformułowania zapisów
SIWZ w taki sposób aby tylko Protestujący mógł spełnić zapisy SIWZ, co tym bardziej dziwi
i zastanawia nad zasadnością złożenia protestu w sytuacji gdy istnieją Wykonawcy którzy są
w stanie wykonać przedmiot niniejszego postępowania, a jednocześnie spełnić wymagania
postawione przez Zamawiającego. Dlatego Zamawiający określił warunki tak aby
zabezpieczyć się na wypadek złożenia oferty przez podmioty nieuprawnione, a jednocześnie
nie ograniczając uczciwej konkurencji.
W dniu 11.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Dodatkowo wnosząc o ewentualne
unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Treść protestu wraz z załącznikami
Odwołujący próbował przefaksować do Zamawiającego, co okazało się próbą nadaremną,
gdyż faks nie był nastawiony na automat. W związku z powyższym działając na podstawie
Rozdz. 8 SIWZ zgodnie z wyborem Zamawiającego Odwołujący przekazał treść protestu
wraz z załącznikami na wskazany adres emailem. Z równoczesnym nadaniem dokumentów
w placówce operatora pocztowego. Zamawiający określił w SIWZ godziny przesyłania
dokumentów tj. 8.00 - 14.30. W dniu 06.08.2009 r. Odwołujący otrzymał emailem
rozstrzygnięcie protestu o godz. 15.38. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zarzuca
Odwołującemu, iż protest wpłynął po godzinach pracy, co z punktu prawa jest ważne
(korespondencja emailowa), natomiast sam dokonuje czynności poza godzinami
wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, iż zachował ustawowy termin wynikający z art. 180 ust. 3 pkt 1
Pzp na wniesienie protestu, a także w powiązaniu z art. 61 § 1 i art. 111 § 1 KC. Zgodnie
z linią orzecznictwa utrwaloną przez KIO termin na wniesienie protestu upływa o północy
ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie. Wskazaną zasadę potwierdza np. wyrok
KIO z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/08, w którym skład orzekający opierając
się na art. 111 § 1 KC w uzasadnieniu wydał, iż zgodnie z powyższym przepisem (tj. art. 111
§ 1 KC ) termin oznaczony w dniach kończy się o północy z upływem ostatniego dnia. Tak
więc nie jest możliwe jego ograniczenie przez wskazanie godziny upływu terminu wcześniej
niż 24.00. Również takie stanowisko podziela wyrok KIO z dnia 08.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 259/08, jak także wyrok KIO z dnia 27.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 838/08,
w którym Izba posłużyła się wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27
lutego 2004 r. w sprawie sygn. Akt C-327/00 Santex, w którym stwierdzono, iż ograniczenia
czasowe do skorzystania ze środków zaskarżenia naruszają zasadę efektywności dyrektywy
odwoławczej. Reprezentatywnie dla wskazanego stanowiska pozostaje orzeczenie SO
w Warszawie z 21.09.2005 r., sygn. akt: V Ca 1768/05: okoliczność, czy Zamawiający
faktycznie zapoznał się z treścią protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę zachowania
terminu do jego wniesienia. Zamawiający nie może skutecznie skrócić tego terminu, poprzez
wskazanie ograniczonych godzin pracy.
Odnosząc się dalej do Rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego na uwagę
zasługuje fakt. iż Zamawiający:
1. w uzasadnieniu uznaje wniesienie protestu drogą emailową w dniu 04.08.2009 r.
dokonując oddalenia protestu
2. w dalszej części rozstrzygnięcia (ustosunkowanie do poszczególnych zarzutów) pisze: „iż
protest wpłynął po terminie przewidzianym w ustawie pzp gdyż Zamawiający zapoznał się
z protestem w dniu 05.08.2009 r." dodatkowo w piśmie z dnia 05.08.2009 r. w informacji
o wpłynięciu protestu używa określenia: „iż w dniu 05.08.2009 r. wpłynął do Zamawiającego
oficjalny protest dot. SIWZ". Zastanawiające jest dla Odwołującego określenie oficjalny.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, iż w dniu 04.08.2009 r. drogą emailową przesłał do
Zamawiającego skan protestu, którego oryginał został przesłany pocztą. W związku
z powyższym nie było pism oficjalnego i nieoficjalnego. Dodatkowo podnosimy, iż art. 180
ust. 2 Pzp stanowi (...) protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do
Zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Nie ma tutaj
zastrzeżenia, że w godzinach urzędowania jak również, że się zapoznał. Skoro Zamawiający
dokonuje przesyłania rozstrzygnięcia protestu po godzinach urzędowania Odwołujący
insynuuje, iż również Zamawiający mógł zapoznać się z treścią protestu Dodatkowo należy
podkreślić, iż skoro Zamawiający stoi na stanowisku, iż protest wpłynął po terminie to
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp podlega bezwzględnie odrzuceniu.
3. zarzuca, iż Odwołujący nie powiadomił Zamawiającego telefonicznie o fakcie złożenia
protestu co zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego do kategorii: „celowych praktyk
Protestującego" jednakże nie wyjaśnienia o jakie praktyki Zamawiający posądza
Odwołującego. Odwołujący zna przepisy prawa zamówień publicznych odnoszących się
m.in. do terminów korzystania z środków ochrony prawnej i nie widzi prawnej możliwości
informowania Zamawiającego o fakcie z korzystania bądź nie z możliwości złożenia protestu.
4. z przyczyn nieznanych - z pewnością nie dotyczących treści złożonego protestu,
Zamawiający ustosunkowuje się do wyboru trybu: „nie można mówić o naruszeniu przepisów
co do wyboru trybu przetargowego w sytuacji gdy Zamawiający wybrał tryb wymieniony
w pzp jako tryb podstawowy dla postępowań przetargowych" Odwołujący podkreśla, iż nie
było to zarzutem podniesionym w proteście;
5. zarzucił, iż Odwołujący poprzez swoje żądania chce przyczynić się do łamania zasady
uczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie ma na celu i nie uprawia takiej
polityki, która wymuszałaby na Zamawiającym łamania przepisów, tym bardziej, iż
Odwołującemu zależy na podpisaniu ważnej umowy, a nie na wyłudzaniu w sposób
nieuczciwy możliwości realizacji zamówień.
6. nie ustosunkował się do wszystkich żądań podniesionych w proteście tj. 4.6 wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług - minimum jedna usługa w zakresie usług serwisowych tomografów komputerowych
wraz z diagnostyką i naprawą zdalną w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu zamówienia, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
W dniu 13.08.2009 r. Zamawiający przekazał firmie MVS Sp. z o. o. (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 14.09.2009 r. (email do Prezesa UZP) MVS Sp. z o. o. po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Z uwagi na nieskuteczne przystąpienie na
etapie postępowania protestacyjnego, Izba uznała tym samym za nieskuteczne przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (art. 198 ust. 4 Pzp) i nie
przedstawiła podniesionej argumentacji.
W dniu 28.08.2009 r. do Prezesa UZP wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, w którym stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, winno
natomiast zostać odrzucone. W treści odwołania bowiem wskazano jako podstawę działania
w art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, czyli odwołano się do opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Treść SIWZ sporządzona przez Zamawiającego
w sposób jednoznaczny i zdecydowany oddziela wymogi określone w pkt 3 jako „Warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków"
od określonego w pkt 4 „Wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu." W istocie
rzeczy Odwołujący kwestionuje zgodność z literą prawa postanowień zawartych w wykazie
oświadczeń i dokumentów, nie natomiast opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ocena dokonywana przez Zamawiającego jest czynnikiem subiektywnym
(ocennym). Z tego właśnie względu opis sposobu jej dokonania podlega kontroli Izby.
Certyfikaty natomiast (których uwzględnienia w SIWZ domaga się Odwołujący) nie należą do
kategorii związanych z oceną spełnienia warunków stawianych przez Wykonawcami. Ich
istnienie warunkowane jest odgórnymi normami, na które Zamawiający nie ma żadnego
wpływu. Odnosząc się do merytorycznych zarzutów stwierdził, iż są one bezzasadne.
Podczas procesu przygotowania SIWZ Zamawiający oparł się o dokumentację
rozstrzygniętego postępowania którego przedmiot zamówienia był niemalże identyczny
z potrzebami Zamawiającego - podkreślił iż na poczet tego postępowania wpłynęły dwie
oferty, jedna z nich złożona przez Odwołującego. Podobnie Zamawiający zobowiązał
wykonawców biorących udział w przetargu, do udokumentowania swoich kompetencji przez:
„Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu komputerowego potwierdzający
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych
lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy
w tomografie komputerowym posiadanym przez Zamawiającego - minimum jedna osoba,
posiadająca taki certyfikat. Zamawiający dopuszcza więcej osób z certyfikatem jednakże nie
jest to niezbędne. Wymagane jest aby taki certyfikat posiadała minimum 1 osoba." Uznanie
żądania Odwołującego, spowoduje, iż liczba potencjalnych wykonawców zostanie
ograniczona wyłącznie do jednego podmiotu, co spowoduje złamanie zasady
równouprawnienia stron (art. 7 Pzp). Warunek posiadania certyfikatu wydanego przez
producenta tomografu komputerowego Hispeed Dual, tj. przedsiębiorstwo GE Healthcare
w sposób oczywisty wyeliminuje z postępowania jakąkolwiek konkurencję. Stosowny
certyfikat będzie mógł przedłożyć jedynie Odwołujący, jako podmiot będący
przedstawicielem producenta na terytorium RP. Potwierdzenie faktu, iż tomograf jest
produkowany przez podmiot bezpośrednio powiązany z Odwołującym stanowi załącznik nr 3
do niniejszego pisma. Natomiast zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej
pod adresem http://www.ge.com/pl/pl/ourBusiness/healthcare/index.html, GE Healthcare
rozpoczął działalność w 1997 r. jako przedstawicielstwo francuskiej firmy - matki. W 2002 r.
firma zmieniła nazwę na GE Medical Systems Polska Spółka z o. o. Potwierdzeniem
powyższego jest załączony do niniejszego pisma wydruk elektroniczny ze strony
internetowej GE Healthcare. śaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie jest
w aktualnym stanie faktycznym zostać uznany za autoryzowany serwis firmy GE Healthcare.
Przyczyna takiego stanu jest jednoznaczna - producent tomografu będącego przedmiotem
zamówienia publicznego realizowanego w przedmiotowym postępowaniu, z racjonalnych
względów jakimi kierują się podmioty prawa handlowego, musi być zainteresowany wyborem
oferty jaką złoży Odwołujący. Oznacza to, że producent tomografu komputerowego nie ma
interesu w wydawaniu jakichkolwiek certyfikatów umożliwiających firmom niezależnym
serwisowanie ich produktów. Podkreślił, że poprzez konstrukcję wykazu dokumentów
wymaganych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w żaden sposób nie
uniemożliwił Odwołującemu złożenia oferty. Potwierdzeniem tego faktu jest akceptacja przez
Odwołującego kwestionowanych zapisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
„Świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP
ZOZ w Bochni Szpital Powiatowy" znak sprawy DZ-271-31/2009 gdzie Odwołujący złożył
ofertę. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Tymczasem
dopiero zmiana opisu SIWZ w zakresie, w jakim proponuje to Odwołujący się spowoduje, iż
Zamawiający przeprowadzi postępowanie niezgodnie z wymogami prawa. Tymczasem
zaostrzenie wysokich wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ jest całkowicie
nieuzasadnione. Główną częścią przedmiotu zamówienia jest gwarancja sprawności
działania lampy rtg. Dokument potwierdzający zdolność serwisowania i instalacji lampy
w tomografie komputerowym zamawiającego automatycznie oznacza, iż osoba taka jest
w pełni zdolna serwisować tomograf. Zbyt daleko idące, nieuzasadnione obostrzenia
postawią jednego z Wykonawców na pozycji monopolisty. Zamawiający przygotował wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób ściśle korespondujący z jego
oczekiwaniami, co do przedmiotu zamówienia. Zaostrzenie wymogów w celu ograniczenia
liczby potencjalnych wykonawców do jednego podmiotu przekracza uprawnienia
Zamawiającego. Ewidentne wskazanie na produkty oferowane przez Odwołującego stanowi
poważne złamanie zasad uczciwej konkurencji. Faktyczne wykluczenie z przetargu ofert
składanych przez pozostałych wykonawców oznacza, iż organizator przetargu, dokona
wyboru jedynej oferty spełniającej wymagania postawione przed uczestnikami przetargu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami ogłoszenia i SIWZ, treścią oferty MVS Sp. z o. o., jak również po
zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem oraz odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, jak również dowodami przedłożonymi na rozprawie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
W wypadku potwierdzenia się zarzutów rażącego naruszenia przepisów Pzp albo
takiego naruszenia przepisu, które miało wpływ na wynik postępowania, nawet
złożenie ważnej i najkorzystniejszej oferty przez Odwołującego nie powodowałoby de facto
uzyskania zamówienia, gdyż przywołane naruszenia skutkowałyby nieważnością zawartej
umowy w trybie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.
W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a Pzp Izba uznała niniejszy wniosek za
niezasadny. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała przesłanka
wynikająca z przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, co skutkowało skierowaniem odwołania do
rozpoznania na rozprawę. Izba uznaje, że zaskarżony zapis ogłoszenia i SIWZ dotyczył de
facto opisu czynności Zamawiającego w przypadku niezłożenia żądanego przez niego
dokumentu, tj. certyfikatu. W tym zakresie Izba jako przesadzający wskazuje zapis pkt 3.2.1
SIWZ, który odnosił się do dokumentów i oświadczeń wyszczególnionych w pkt 4 SIWZ, czyli
także certyfikatu z pkt 4.4. Ponadto, także tytuł pkt 4 SIWZ określający cel ich żądania, tj.:
„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Izba w niniejszej
sprawie uznała również za adekwatne do stanu faktycznego postanowienie Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30.04.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 207/09.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw.
z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (...), zaś w przypadku zawarcia umowy naruszenia art. 93
ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Pzp, w szczególności poprzez wadliwy opis wykazu
dokumentów wymaganych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Izba uznaje
za niezasadne. Z uwagi na charakter niniejszych zarzutów Izba odniesie się do nich łącznie.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Po pierwsze Zamawiający w pkt 3 SIWZ: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW”
stwierdził, że: „3.1 Zgodnie z art. 22 Ustawy Prawa zamówień publicznych, o udzielenie
zamówienia, określonego w niniejszej specyfikacji mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
3.1.1 - Posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień
3.1.2 - Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
3.1.3 - Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
3.1.4 - Nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.
24 ust. 1 i 2 Ustawy”.
Po drugie w pkt 4 SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ
DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW
UDZIAŁU W POSTDPOWANIU” określił, że Wykonawcy powinni załączyć następujące
dokumenty i oświadczenia: „(…) 4.4 Certyfikat wystawiony przez producenta tomografu
komputerowego potwierdzający przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie
serwisowania tomografów komputerowych lub certyfikat producenta lampy rtg upoważniający
inżyniera Wykonawcy do instalacji lampy w tomografie komputerowym posiadanym przez
Zamawiającego - minimum jedna osoba, posiadająca taki certyfikat. Zamawiający dopuszcza
więcej osób z certyfikatem jednakże nie jest to niezbędne. Wymagane jest aby taki certyfikat
posiadała minimum 1 osoba”.
Powyższe zapisy SIWZ były identyczne z treścią ogłoszenia w Sekcji III.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, że żądania Odwołującego w konsekwencji prowadziłoby do
zaostrzenia wymogu postawionego przez Zamawiającego, albowiem uczestnicy
przedmiotowego postępowania musieliby wykazać się nie jednym z dwóch certyfikatów z pkt
4.4 SIWZ, ale obligatoryjnie obydwoma. W rezultacie brzmienie pkt 4.4 nie narusza art. 7
Pzp, a ewentualne uznanie żądania Odwołującego takie naruszenie mogłoby spowodować.
Dowód, tj. wygenerowany dokument przedstawiony przez Odwołującego na okoliczność, że
Wykonawca MVS Sp. z o.o. odbył przeszkolenia w zakresie wykonywania usług
serwisowych tomografu komputerowego potwierdza tylko i wyłącznie fakt dysponowania
stosownymi umiejętnościami przez MVS Sp. z o.o., nie odnosi się natomiast do kwestii
certyfikatów. Izba wskazuje także, że Odwołujący nie zaprzeczył, że po 2005 r. nie wydaje
się certyfikatów wystawionych przez producenta tomografu komputerowego
potwierdzających przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów
komputerowych. Potwierdził także, że przed tą datą wydawanie takiego certyfikatu było
fakultatywne.
Po drugie, bezsprzecznie kwestionowany wymóg w swej treści nie uniemożliwiał
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze wynika m.in.
z faktu, że w postępowaniu, w którym zapis SIWZ był analogiczny Odwołujący złożył ofertę,
co potwierdził na rozprawię. W tym zakresie złożona przez Zamawiającego SIWZ na:
„Świadczenie usług serwisowych tomografu komputerowego BRIGHTSPEED Lite 16 dla SP
ZOZ w Bochni Szpital Powiatowy” Izba uznała za dowód potwierdzający analogiczny
charakter zapisów SIWZ.
Po trzecie, Izba podziela obawy Odwołującego odnośnie adekwatności wymogów
postawionych przez Zamawiającego do przedmiotu zamówienia, w kontekście realizacji
zamówienia w sposób należyty przez Wykonawcę mającego odpowiednie doświadczenie
niezbędne do jego wykonywania. Jednakże w ocenie Izby, kwestionowane zapisy ogłoszenia
i SIWZ nie stwarzały takiego niebezpieczeństwa. Należy także stwierdzić, że Zamawiający
po to przygotowuje projekt umowy, aby odpowiednio zabezpieczyć wykonywanie przedmiotu
umowy w sposób zgodny ze swoim najlepiej rozumianym interesem. Na nim także spoczywa
odpowiednie egzekwowanie od Wykonawcy, z którym podpisał umowę zapisów w niej
zawartych w tym także w zakresie odstąpienia od umowy w razie zaistnienia stosownych
okoliczności. Zapisy § 6 ust. 1 i 2 projektu umowy, tj. prawo dochodzenia roszczeń na
zasadach ogólnych oraz rekompensata w wysokości 2% ceny umowy stanowią element
restrykcyjny, który w powiązaniu z § 1 i 2 projektu umowy dają odpowiednie podstawy do
należytego wykonywania umowy. Izba wskazuje także, że każdy z uczestników
postępowania musi liczyć się także z konsekwencjami wynikającymi z przepisu art. 24 ust.1
pkt 1 oraz art. 24 a Pzp. Izba wskazuje także, że w toku rozprawy bezspornie ustalono, że
Wykonawca MVS Sp. z o.o., wybrany przez Zamawiającego, mimo nie dysponowania
certyfikatem wystawionym przez producenta tomografu komputerowego, potwierdzającym
przeszkolenie inżyniera Wykonawcy w zakresie serwisowania tomografów komputerowych,
dysponuje umiejętnościami koniecznymi do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Po czwarte, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a zatem Zamawiający
mógł, ale nie musiał żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Jeżeli więc uznał, że wykaz wykonanych zamówień nie jest niezbędnym
dokumentem do przeprowadzenia postępowania, Odwołujący nie może pozbawić
Zamawiającego - organizatora postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – prawa
do takiego, a nie innego ocenienia swoich potrzeb w tym zakresie. Niniejsze jest także
adekwatne do kwestii certyfikatu. Izba uznała także za wiarygodne w tym zakresie
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał na przeważający charakter kosztu wymiany
lampy RTG w przedmiotowym zamówieniu, rzędu 60% i rozłożenie w ramach usługi
serwisowej kosztu ewentualnej wymiany na raty.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł,
tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………