Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1216/09

WYROK
z dnia 12 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań protestu z dnia 30 lipca 2009 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz ASSECO
POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej
80, 35-307 Rzeszów.



U z a s a d n i e n i e

Odwołujący Asseco Poland S. A. zs w Rzeszowie uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego szpitala”, zarzucił
Zamawiającemu, którym jest Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibą w Poznaniu naruszenie
art. 89 ust.1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez czynność odrzucenia oferty
Odwołującego i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej,
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
dalszego prowadzenia postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że na zasadzie art. 494 § 1 ksh w zw. z art. 492 § 1 pkt 1 ksh
jest generalnym następcą prawnym spółek:
Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A. z siedzibą we Wrocławiu i
ABG Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Zakwestionował stanowisko Zamawiającego, że inne skutki w toku postępowania miało
połączenie spółki Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A ze spółką ABG,

które to spółki uczestniczyły w przedmiotowym postępowaniu, niż połączenie ABG S.A. z
Odwołującym, który w postępowaniu nie uczestniczył.
Odwołujący wskazał na treść przepisów art. 494 § 1 i art. 492 § 1pkt 1 ksh z których wynika
podstawowa cecha prawna instytucji połączenia spółek, jaką jest zasada sukcesji generalnej,
zgodnie z którą spółka przejmująca przejmuje wszelkie prawa i obowiązki spółki
przejmowanej. Stwierdził, że sukcesja nie ogranicza się do sfery cywilnoprawnej, a wywołuje
skutki także w sferze publicznoprawnej czy administracyjnej. W ocenie Odwołującego
sukcesja winna znaleźć zastosowanie na gruncie ustawy Pzp, co oznacza, że art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy powinien być stosowany w ten sposób, że innym podmiotem od tego, który
został zaproszony do złożenia ofert, nigdy nie będzie generalny następca prawny, skoro
następca wstępuje w całą sferę praw i zobowiązań poprzednika prawnego. Zakwestionował
w tym zakresie odmienne stanowisko Zamawiającego, którego uwzględnienie prowadziłoby
do konieczności wykluczania wykonawców będących spółkami handlowymi, którzy po
złożeniu oferty i oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, ale przed badaniem ofert, przed wyborem oferty lub
przed podpisaniem umowy, dokonali połączenia z inną spółką. Byłaby to sytuacja, w której
poprzednik prawny złożył ofertę i oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, a
podpisywałby umowę następca prawny, czyli, wg Zamawiającego inny podmiot niż ten, który
złożył oświadczenie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący uznał taką interpretację za
niezgodną z przepisami prawa zamówień publicznych i kodeksu spółek handlowych.
Odwołujący zwrócił również uwagę na opinię prawną zamieszczoną na stronie internetowej
UZP dotyczącą dopuszczalności posługiwania się przez spółkę przejmującą referencjami
wystawionymi na spółkę przejmowaną.
Odwołujący wskazał, że jego poprzednik prawny przeszedł pozytywnie proces weryfikacji
spełniając wszystkie wymagania, w związku z czym nabył prawo do dalszego uczestnictwa w
postępowaniu, a Zamawiający nie ma podstaw odbierać tego prawa tylko dlatego, że
Odwołujący nie był weryfikowany w trakcie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wskazując na swoje prawo do złożenia oferty wstępnej w przedmiotowym postępowaniu
uznał za bezzasadne odrzucenie przez Zamawiającego złożonej oferty i w konsekwencji
unieważnienie postępowania.
Popierając odwołanie na rozprawie stwierdził, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony
ograniczył jego nabyte prawa podmiotowe. Zauważył, że podstawa prawna, wskazana przez
Zamawiającego, dotyczy podmiotu nie zaproszonego do składania ofert, a nie podmiotu,
który nie był weryfikowany w toku postępowania. Stwierdził, że z przepisów ustawy Pzp nie
wynika prawo do ograniczania uprawnień nabytych na podstawie ksh w drodze sukcesji

generalnej. Oświadczył nadto, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz Zamawiający
nie zwracał się do niego o złożenie w tym zakresie wyjaśnień.

Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione podtrzymując stanowisko zawarte w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj.
jako złożonej przez wykonawcę nie zaproszonego do składania ofert wstępnych.
Zamawiający stwierdził, że 26.05.2008 r. nastąpiło połączenie dwóch wykonawców biorących
udział w postępowaniu tj. firmy ABG S.A. oraz firmy Producent Systemów Informatycznych
RADCOM S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A.
Zamawiający wskazał, że prowadzone postępowanie jest dwuetapowe i składa się z etapu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach oraz etapu składania ofert
wstępnych. Zauważył, że zgodnie z treścią art. 57 ust. 2 ustawy zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził, że aby
mówić o wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazał, że firmy ABG
S.A. oraz Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. warunki te spełniły. Obie
zostały zaproszone do składania ofert wstępnych, pomimo tego, że w dniu ich zapraszania
firma Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. już nie istniała wobec treści art.
493 par. 1 ksh. Zamawiający uznał, że skoro obie firmy spełniały warunki udziału w
postępowaniu, to ich połączenie nie musi skutkować utratą dla firmy przejmującej pozycji
wykonawcy.
Natomiast w związku z kolejnym przekształceniem dokonanym w ramach art. 492 par. 1 ust.
1 ksh pomiędzy ABG S.A. oraz Asseco Poland S.A., Zamawiający nie zaprosił firmy Asseco
jako spółki przejmującej, do składania ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu, gdyż na
tym etapie postępowania nie była wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W
stosunku do tego wykonawcy Zamawiający nie przeprowadzał weryfikacji podmiotowej (art.
22 i 24 Pzp) w zakresie spełniania warunków udziału postawionych w postępowaniu w
oparciu m. in. o odpisy z KRS, wypisy z KRK członków zarządu. Zamawiający stwierdził, że
czynności prawne podmiotów nie mogą służyć de facto uniknięciu przez podmiot trzeci
weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ogólnych zasadach.
Uznał, że sukcesja generalna przewidziana przepisami ksh nie skutkuje w tym wypadku
uzyskaniem pozycji wykonawcy przez Odwołującego. W związku z tym złożona przez niego
oferta wstępna została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy wobec uznania
przez Zamawiającego, że została złożona przez podmiot nie zaproszony do składania ofert
wstępnych.
Zamawiający stwierdził, że przepisy Prawa zamówień publicznych mają charakter lex
specialis w stosunku do ksh. Powołując art. 7 ust. 3 Pzp wskazał, że wykonawca powinien

być wyłoniony w trybie procedury ustawy. Powołał art. 57 ust. 2 oraz definicję wykonawcy
zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy.
Wskazał, że z art. 22 i 24 Pzp wynika, jakie podmioty mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Stwierdził że Odwołujący nie był zaproszony do składania oferty wstępnej i
wskazał na ewentualne następstwa zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym niezgodnie z
przepisami ustawy. Stwierdził ponadto, że nie ma podstaw dokonywania na obecnym etapie
ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem dokonał
oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu uznając, że spółki ABG S.A. oraz
Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A., które złożyły wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu spełniają postawione warunki.
Dnia 26.05.2008 r. nastąpiło przejęcie firmy Producent Systemów Informatycznych RADCOM
S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM S.A na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A. tj.
Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na zaproszenia do złożenia ofert wstępnych
skierowane do wyżej wskazanych podmiotów, złożył taką ofertę stojąc na stanowisku, że ma
takie uprawnienie jako następca prawny spółki ABG S.A. Oferta została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec uznania, że oferta
wstępna została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Jak wynika z ustaleń postępowania dowodowego połączenie spółki Asseco Poland z
siedzibą w Rzeszowie i spółki ABG S.A. z siedzibą w Warszawie nastąpiło w drodze
przejęcia spółki ABG S.A. będącej spółką przejmowaną przez spółkę Asseco Poland S.A.
będącej spółką przejmującą, na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 kodeksu spółek handlowych.
Okoliczność tę potwierdza odpis z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Asseco Poland S.A.;
nie jest również kwestionowana przez strony postępowania odwoławczego.
Oceniając skutki dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w
relacji do przepisów Prawa zamówień publicznych, należy stwierdzić, co następuje.
Połączenie spółek kapitałowych poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1
ksh powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i
obowiązki spółki przejmowanej i na spółkę przejmującą przejmującą przechodzą z dniem
połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce

przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej.
Powyższe oznacza, iż od dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje się
spółka przejmująca, gdyż spółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez przeprowadzenia
postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesją uniwersalną obejmują
zarówno sukcesję cywilnoprawną, jak i administracyjnoprawną. Na gruncie rozpatrywanej
sprawy istotne znaczenie, w świetle art. 14 ustawy Pzp ma stwierdzenie nastąpienia
generalnej sukcesji cywilnoprawnej oznaczające przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu
praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w
rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą polegające na prawie do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku
złożenia oferty wstępnej. W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
uznania, by to prawo zostało utracone (zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej
zmiany podmiotowej. W tym świetle Izba uznaje, że jakkolwiek Zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp zapraszając do składania ofert wstępnych
wykonawców, w stosunku do których przeprowadził postępowanie mające na celu
potwierdzenie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, nie powinien był
odrzucać oferty wstępnej złożonej przez wykonawcę, który będąc sukcesorem generalnym
skupia w sobie uprawnienia zweryfikowanego wykonawcy, do złożenia takiej oferty.
W konsekwencji Izba stoi na stanowisku, że dokonana zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy, jaka miała miejsce w rozpatrywanej sprawie nie powinna skutkować eliminacją z
postępowania wykonawcy zamierzającego realizować nabyte uprawnienia.
Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela w tym zakresie poglądu wyrażanego
piśmiennictwie, a dotyczącego etapu realizacji umów, iż zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy polegająca na sukcesji uniwersalnej uniemożliwia kontynuację wykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. Prawo zamówień publicznych, Komentarz,
red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420). Pogląd powyższy, jak wynika z treści
komentarza, oparty jest na założeniu, że zmiana wykonawcy jest czynnością dokonywaną w
celu obejścia ustawy, a jako taka z mocy art. 58 kc będzie nieważna.
W ocenie Izby nie ma uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówień publicznych
podmiotom podlegającym zmianom i zakładanie a priori złej wiary i zamiaru obejścia
przepisów prawa przez te podmioty. Należy przy tym zauważyć, że zmiany podmiotowe
wykonawców dokonywane są nie tylko na mocy ich własnych decyzji, lecz również mogą
wynikać z obligatoryjnego przepisu prawa, por. np. art. 26 § 4 ksh zobowiązujący wspólników
spółki cywilnej do powołania i zarejestrowania spółki jawnej, która to zmiana nie stanowi
przekształcenia podmiotu.

W świetle powyższego Izba uznaje, że Odwołujący jako sukcesor generalny ma przymiot
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, a zatem jest podmiotem uprawnionym do
ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym poprzez złożenie oferty wstępnej. W
konsekwencji ewentualny wybór tego wykonawcy nie uchybi przepisowi art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
W związku z dokonanymi ustaleniami orzeczono, jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
tj. stosowanie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………