Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1221/09

WYROK
z dnia 13 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21a protestu z dnia 17 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1) wykreślenie w pkt 5.1 lit. a specyfikacji postanowienia o treści: „(obejmujące między
innymi system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;
2) wykreślenie w zał. nr 2 do specyfikacji w kolumnie drugiej tabeli o nazwie
„Przedmiot zamówienia” postanowienia o treści „[...] z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt 3.2 SIWZ)”;
3) zmianę postanowienia § 2 ust. 2 wzoru umowy przez dodanie na jego końcu
następującego zdania „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin
od dostarczenia przez wykonawcę zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
4) zmianę postanowienia § 8 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie na końcu zdania
postanowienia „z zastrzeżeniem § 9 ust. 3 wzoru umowy”;
5) zmianę postanowienia § 9 ust. 3 wzoru umowy przez dodanie na jego końcu
dodatkowego zdania „Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli
w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.";
6) zmianę postanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie na końcu zdania
„Kary umowne nie mogą być ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego.”;
7) zmianę § 11 ust. 4 wzoru umowy przez skreślenie liczby „50%” i wpisanie w to
miejsce liczby „20%”.

2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-
200 Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2) dokonać wpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pomorskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego z siedzibą w Katowicach wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na
48 linii komunikacji miejskiej we wschodniej części aglomeracji katowickiej”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.

03.07.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 125-182082.

17.07.2009 r. wykonawca Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. z
Wejherowa wniósł protest na postanowienia specyfikacji w zakresie pkt 3.1; pkt 3.2; pkt
5.1.a; pkt 5.1.c; pkt 5.3; pkt 5.5; pkt 6.4; pkt 6.9 specyfikacji w zakresie umowy stanowiącej
załącznik nr 4 do specyfikacji.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art.
25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego
przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu,
które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Protestujący wniósł o:
1) zmianę treści pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z linii komunikacji miejskiej
nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175, 182, 188,
220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805,
806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C-6 do odrębnego
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego;
3) zmianę treści pkt 3.2 specyfikacji przez wskazanie, że wymienione w
przedmiotowym punkcie usług są usługami dodatkowymi, które mogą ale nie muszą
być świadczone przez wykonawcę;
4) zmianę treści pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami;
5) oraz przez wykreślenie warunku wykazania stosowania w realizacji poprzednich
umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
6) zmianę treści pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponować oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
7) zmianę treści pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożone przez
wykonawców tzw. referencje nie muszą zawierać adnotacji, że wykonawca stosował
system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami
oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
8) zmianę treści pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożony przez
wykonawców załącznik nr 2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez
wykonawcę systemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów
przednimi drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez wykonawcę dynamicznego
sytemu informacji pasażerów o przystankach
9) zmianę treści § 2 ust. 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez
wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę na
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
10) wykreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji;
11) wykreślenie § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji;
12) zmianę § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez dodanie
„Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie.";
13) zmianę § 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez dodanie
„Kary umowne nie mogą być ani naliczane ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczane kary umownej stanowi jedynie propozycję Zamawiającego";
14) zmianę § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez
wykreślenie;
15) zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia protestu.
Argumentacja protestującego:
Specyfikacja została przygotowana w sposób naruszający zasadę art. 7 ust. 1 Pzp
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający
zachowanie uczciwej konkurencji, w sposób eliminujący z przetargu małych i średnich
przedsiębiorców.
Określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych z
przedmiotem zamówienia – powinno wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp oraz
powiązanego z powyższym przepisem art. 25 Pzp przy uwzględnieniu normy przepisu art. 7
Pzp. Tym samym określenie warunków udziału w postępowaniu powinno mieć na celu
jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia, nie
może natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Każde
odstąpienie od wyżej wymienionej zasad przez formułowanie warunków nadmiernych
(nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia należy uznać za działanie niedopuszczalne w
świetle obowiązujących przepisów, a zwłaszcza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 Pzp (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2005 r., UZP/ZO/0-1593/05, LEX nr 174612).
Zgodnie z art. 7 Pzp, warunki przetargu nie mogą dyskryminować żadnego z
potencjalnych wykonawców, w przeciwnym wypadku zostaje naruszona zasada uczciwej
konkurencji. W wyroku z dnia 1 października 2008 r. (KIO/UZP 984/08) KIO wskazała, że
dyskryminacja, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania oferentów, może mleć
miejsce jeżeli zamawiający określi warunki udziału w postępowaniu tak rygorystycznie, że
ograniczy krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu. Protestujący przytoczył
wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 270/08). W wyroku podkreślono, że opis
przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do tego, że jedynie jeden podmiot jest w stanie
wykonać przedmiot zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę 48 linii autobusowych
naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. Mając na uwodzę
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp protestujący uznał, że wystarczającym warunkiem uznania, że
opis przedmiotu zamówienia narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo
naruszenia uczciwej konkurencji do naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie
dojść.
Wobec powyższego protestujący wskazał, że przeprowadzenie przetargu na obsługę aż
48 linii autobusowych w sposób jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej
konkurencji przez ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych i średnich
przedsiębiorców. Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem (wschodnia część
aglomeracji katowickiej) protestującemu znany jest jedynie jeden podmiot posiadający
potencjał techniczny pozwalający spełnić warunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym
jest PKM Sosnowiec Sp. z o.o. Jednocześnie, zdaniem protestującego, brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia – poza ograniczeniem uczciwej konkurencji – do
przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż 48 linii
autobusowych. Protestujący wskazał, że w poprzednich postępowaniach prowadzonych
przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak obszerny jak obecnie. Poszczególne
linie autobusowe były powiązane w grupy według kryterium, jakim było powiązanie
obszarowe poszczególnych linii autobusowych. Stan faktyczny będący podstawą
przeprowadzania poprzednich jak i obecnego postępowania przetargowego jest taki sam, nie
uległ zmianie, tym samym brak podstaw do zmiany praktyki zamawiającego co do
obszerności przedmiotu zamówienia.
Nie nastąpiła żadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacji
świadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej) także w części wschodniej (Sosnowiec). Brak zatem uzasadnienia do
łączenia linii obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia
przetargu, w ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie
przedmiotu zamówienia publicznego, który przez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym
podmioty, które należycie wykonują usługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji
miejskiej. Zważyć należy, że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z
zasadą racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych takie określenie
przedmiotu zamówienia, które eliminuje konkurencję.
Faktyczne wyłączenie konkurencji może skutkować wyższą ceną oferowaną przez
wykonawcę, który ma wiedzę o swej wyjątkowo uprzywilejowanej pozycji.
Nie jest tajemnicą, że autobusy posiadane przez spółki gminne często są kupowane przy
finansowaniu ceny ze środków stanowiących dotację lub inne formy wsparcia. Niezmiernie
trudno jest zatem konkurować podmiotom z kapitałem prywatnym z podmiotami, które
uzyskują wsparcie gmin. Ważyć należy zatem szczególnie starannie fakt, że krytykowany
zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem zainteresowania spółki gminnej Sosnowca
PKM Sosnowiec Sp. z o.o., która w ocenie protestującego jest jedynym podmiotem, który
może spełnić warunki specyfikacji i który obecnie obsługuje linie komunikacji autobusowej
objętych przetargiem.
Dopuszczenie do przeprowadzenia przetargu w zakresie planowanym skutkować może
upadłością dzisiaj aktywnych podmiotów prowadzących działalność w zakresie objętym
ogłoszonym przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp nie może żądać od
wykonawców np. wykazania potencjału technicznego większego, niż jest to niezbędne do
wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający stawia całkowicie niezasadne – biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia – wymogi m.in.:
1. Wykazania wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
usług w zakresie przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolę
biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami: system dynamicznego
informowania pasażerów o przystankach oraz automatyczny system pomiaru pasażerów –
pkt 5.1.0 specyfikacji).
Protestujący podniósł, że na obszarze GOP stosowanie przez dotychczasowych
przewoźników kontroli biletów pasażerów wsiadających przednimi drzwiami było uzależnione
od wyboru przewoźnika. Natomiast nie był to wymóg konieczny, ustanowiony w umowie, tym
samym nigdy nie wpływał na ocenę jakości usług świadczonych przez przewoźników.
Wprowadzanie obecnie wymogu wykazania w okresie 3 lat świadczenia usług
przewozowych z kontrolą biletów pasażerskich przy wsiadaniu przez przednie drzwi jest
postanowieniem, które ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż przewoźnicy, którzy nie
stosowali takiej opcji świadczenia usług nie będą w stanie przedstawić referencji
potwierdzających spełnienie tego warunku.
Ponadto wyłącznie jeden przewoźnik dobrowolnie wprowadził świadczenie usług
przewozowych z opcją przeprowadzania kontroli biletów przy wsiadaniu przez przednie
drzwi. Przewoźnikiem tym jest wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o. Wobec powyższego,
pozostawienie brzmienia pkt 5.1.0 specyfikacji bez korekty doprowadzi de facto do
drastycznego ograniczenia konkurencji, gdyż jedynie wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o.
będzie w stanie spełnić ten warunek. Wprowadzenie systemu kontroli biletów, dynamicznego
systemu informowania pasażerów o przystankach i systemu pomiaru liczby pasażerów nie
stanowi istotnej zmiany w sposobie świadczenia usług przewozowych i nie jest związane z
żadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może być wprowadzony przez każdego
przewoźnika w każdym czasie bez konieczności przeprowadzania czynności przygotowaw-
czych. Zatem brak podstawy do stawiania warunku ubiegania się o zamówienie publiczne od
wykazania okoliczności nie mających znaczenia przy ocenie doświadczenia koniecznego do
należytego wykonania zamówienia.
2. Posiadanie przez wykonawców 170 autobusów, w tym 44 nisko podłogowych nie
starszych niż z 2002 r. wyposażonych w silniki spełniające normę czystości spalin EURO 3
(tabor B) oraz 41 autobusów nisko podłogowych nie starszych niż z 2003 r., których silniki
spełniają kryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C), jako warunek zgodności oferty ze
specyfikacją. śądanie jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uzasadnił dlaczego akurat 44 autobusów taboru B winno być nie starszych
niż z 2003 r., a nie może to być np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił
jasnych i weryfikowalnych kryteriów ustalenia liczy 44 autobusów (taboru B) i 41 autobusów
(taboru C). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż działanie zamawiającego jest
sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację.
3. Co najmniej 33 autobusów taboru B oraz 41 autobusów taboru C powinno być
wyposażone w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania
przystanków zlokalizowanych na trasie danej linii oraz w urządzenie do pomiaru i
gromadzenia uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewożonych pasażerów.
Stawianie takiego żądania nie jest w żaden sposób uzasadnione. Zamawiający nie wskazuje,
wedle jakich kryteriów ustalił liczbę autobusów taboru B i C, które winny być wyposażone w
urządzenie do dynamicznej informacji pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z
realną możliwością wykonania przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Aktualna treść
pkt 5.1.c specyfikacji naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp.
4. Autobusy posiadane przez wykonawców winny mieć co najmniej troje drzwi
pasażerskich – protestujący nie dostrzega żadnego związku między sprawnością obsługi linii
komunikacji miejskiej a liczbą drzwi w autobusach. Mając na uwadze sprawność
przeprowadzania kontroli biletowej, znacznie sprawniej taką kontrolę można przeprowadzić,
gdy autobusy wyposażone są w dwoje drzwi pasażerskich. Według wiedzy protestującego
warunki specyfikacji odpowiadają charakterystyce taboru posiadanego przez wykonawcę
PKM Sosnowiec w zakresie liczby miejsc w autobusach i nie jest przypadkiem, że autobusy
o pojemności 140 miejsc są taborem wymaganym w przetargach. Wobec powyższego
protestujący nie dostrzegł żadnego merytorycznego uzasadnienia do stawiania omawianego
wymagania, tym samym należy go uznać za sprzeczny z art. 22 ust. 2, art. 7 Pzp i
zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Wykonawcami mogą być jedynie podmioty, które wykonywały lub wykonują w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości
nie mniejszej niż 15 000 000 zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000 zł. Odnosząc się do przedstawionego powyżej żądania należy stwierdzić, że
jest ono nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych i średnich podmiotów.
Wprowadzenie do specyfikacji tego typu wymogu winno być poprzedzone przeprowadzonym
przez zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających
warunek tego typu, celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiego żądania nie doprowadzi
do ograniczenia uczciwej konkurencji. Zamawiający przy ustalaniu warunków udziału w
postępowaniu winien mieć na uwadze nakładany na zamawiającego przez art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 1 Pzp obiektywizm warunków udziału w postępowaniu oraz to ażeby przez
wprowadzone wymogi nie ograniczyć uczciwej konkurencji. Omawiany warunek stanowi
przejaw naruszenia przez zamawiającego wymogu dbałości o zapewnienie uczciwej
konkurencji.
Zamawiający redagując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu
powinien mieć na uwadze nadrzędną zasadę postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego – wyrażoną m.in. w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 Pzp –
zasadę uczciwej konkurencji. Przedstawione powyżej warunki udziału w postępowaniu nie
mają jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i ewidentnie
naruszają zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp i nie
mogą się ostać.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez zamawiającego przejawia się przez
określanie przedmiotu zamówienia w niejednorodny sposób, to jest naruszenia przepisu art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie kieruje się bowiem żadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy
raz prowadzi odrębne postępowania do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych
przypadkach grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych i średnich
przedsiębiorców. W ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych
przedsiębiorców jak Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sosnowiec Sp. z o.o.
Poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia określony przez
zamawiającego, to jest linie autobusowe komunikacji miejskiej nie są ze sobą powiązane, co
pozwalałoby na twierdzenie o racjonalnych względach gospodarczych kierujących
zamawiającym. Należałoby rozważyć grupowanie linii autobusowych objętych
rozpoznawanym postępowaniem w mniejsze grupy linii biorąc pod uwagę intensywność
przepływu pasażerów, czy miejscowości łączonych liniami, a nie wykonawcy. Należy
podkreślić, iż wszystkie przeznaczone do tego przetargu linie łączą swoim działaniem
kilkanaście miast i nie ma merytorycznej podstawy, aby tak przeprowadzać postępowanie.
Na uwagę zasługuje fakt, że wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o. wypowiedział w trakcie
trwania kilka umów na świadczenie usług komunikacyjnych i wszystkie one zostały scalone
w jeden „pakiet”. W przypadku innych wykonawców, którzy wypowiadali wieloletnie umowy,
linie były z automatu poddawane przetargowi po jednej linii, bądź jednym kierunku. To, że
odbywa się to w taki sposób, narusza zasady uczciwej konkurencji i podejmowane uchwały
zarządu zamawiającego, przy współudziale właścicieli pkm-ów, jest nie tylko jaskrawą
dyskryminacją, ale łamaniem prawa. Mając na uwadze powyższe z całą pewnością
przedmiot zamówienia nie jest zatem określony przez zamawiającego za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Postępowanie zamawiającego dowodzi przeciwnego tzn. można przypisać mu znamiona
działań zmierzających do preferowania jedynie dużych przewoźników, tym samym
uniemożliwiając przystąpienie do przetargu małym i średnim przedsiębiorcom. Mając na
względzie okoliczność, że dużymi przewoźnikami są spółki gminne i że są one dotowane z
budżetów miast, przez podnoszenie kapitału zakładowego, są one zainteresowane nie tylko
świadczeniem usług na terenie własnej gminy. W tym przypadku, jedynym podmiotem, który
jest w stanie pozyskać to zamówienie publiczne i jednocześnie jedynym zdolnym do
spełnienia wszystkich warunków przetargu, jest wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o.
skutecznie ograniczając dostęp do usług wszystkim pozostałym podmiotom, samemu
zważywszy na wielkość, korzystając z dotacji unijnych. Należy w tym momencie podnieść, iż
udzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługę aż 48 linii autobusowych nie jest
uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
W tym przypadku przetarg został tak ustalony, aby nikt nie był w stanie go zrealizować,
gdyż, jak wiadomo z doniesień prasowych, umowy o dofinansowanie unijne do zakupu
taboru autobusowego zabezpieczone były klauzulą „niezmiennej pracy przewozowej", a więc
nie mogły być skutecznie wypowiedziane, a specyficzne wyposażenie dotowanych
autobusów znalazło się w specyfikacji. Zamawiający wiedząc o tym nie tylko, że przyjął
wypowiedzenie, to różnymi dziwnymi postanowieniami uczynił przetarg fikcją, gdyż żaden
podmiot w kraju i zagranicą nie jest w stanie sprostać obwarowaniom.
Przedstawione powyżej działanie zamawiającego wprost narusza zasady przeprowa-
dzania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zwłaszcza art. 29 ust.
2 Pzp, a dotyczącą uczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Ograniczenie konkurencji przez ustalenie warunków udziału w przetargu – m.in. posiadanie
aż 170 autobusów – możliwych do spełnienia tylko przez nielicznych wykonawców,
faktycznie tylko przez jednego z nich nie jest zgodne z interesem publicznym, w tym z
zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Ograniczenie konkurencji
prowadzi bowiem do zwiększonych wydatków publicznych i niższej jakości wykonywanych
usług.
§ 1 ust. 7 wzoru umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotę zamówień publicznych.
Umożliwienie zamawiającemu bez ograniczeń zwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej procedurę udzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowę należy wykonywać na
wskazanych warunkach ustalonych w specyfikacji, a nie na warunkach, które według swego
autonomicznego przekonania będzie zmieniał zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
wzoru umowy wymaga wykreślenia.
Konieczność zmiany § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia
zamawiającemu niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę
autobusów, gdy jest to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego
pozostawiana wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godzin i
jednoczesnego obciążania wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, przez
niezgodność pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogą stanowić jedynego dowodu na
okoliczność oceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Mając na względzie
sposób przeprowadzania kontroli w tym błędy w ustaleniach faktycznych i fragmenta-
ryczność oceny okoliczności koniecznych dla legalnego stosowania kar umownych w tym
zawinienia wykonawcy, konieczne jest dokonanie zmiany przedstawionego wzoru umowy.
Zmianę uzasadnia art. 483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych przez uwzględnienie
konieczności weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie
dostępne dowody w ramach postępowania wewnętrznego między stronami umowy.
Konieczność weryfikacji przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej jest warunkiem
zgodności umowy z przepisami prawa powszechnego w tym art. 3531 Kc w zw. z art. 483 Kc
i art. 471 Kc.
Nieważnym postanowieniem wzoru umowy jest § 8 ust. 4 wzoru umowy, który stanowi o
związaniu wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników
zamawiającego, często zaocznie względem wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnień
okoliczności związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowi uprzywilejowaniu
zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy przez § 8 ust. 4 wzoru umowy chciałby
sytuować się jako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów związanych z
wykonaniem umowy przez wykonawcę. Wskazana norma stanowi zaprzeczenie zasady
równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków. Zamawiający
znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a obowiązki dla
wykonawcy. Konieczność zmiany treści w zakresie proponowanym jest uzasadniona
koniecznością dostosowania treści umowy do zasad prawa cywilnego. Weryfikacja
zasadności stawianych wykonawcy zarzutów musi być odniesiona do oceny przesłanek
odpowiedzialności odszkodowawczej weryfikowanych w oparciu o wnioskowane dostępny
materiał dowodowy.
Niedopuszczalne jest stosowanie kar umownych w sposób, który wypacza istotę i
stanowienie o nieważności postanowień umownych na podstawie art. 58 Kc w związku z art.
483 Kc w związku z art. 471 Kc w związku z art. 3531 Kc. Kary umowne nie powinny być
naliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez koniecznej weryfikacji ich
zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyć dowolność zamawiającego w zakresie potrącania kar umownych
z wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno być uzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając
na względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury
przetargowej. Rozwiązanie umowy przez strony powinno być dopuszczone na
równorzędnych zasadach. § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowią o odstąpieniu od
zasady równego traktowania stron w zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania
umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający ma znacznie szersze możliwości
rozwiązania umowy niż wykonawca, który może rozwiązać umowę jedynie w wypadku
rażącego naruszenia jej postanowień przez zamawiającego. Zamawiający natomiast może
rozwiązać umowę w wielu przypadkach wskazanych w § 11 ust. 3 wzoru umowy, bez
względu na ich ocenę pod kątem szczególnego przypadku i jednocześnie może rozwiązać
umowę na podstawie § 11 ust. 2 wzoru umowy w przypadkach szczególnych. Brak
równowagi praw w omawianym zakresie preferuje silniejszego ekonomicznie. Zamawiający
jest uprzywilejowany w zakresie dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 wzoru umowy uprawnia tylko zamawiającego do naliczenia kary umownej,
choć dalsza treść przepisu odwołuje się do obciążenia karą umowną stronę umowy, która
zawiniła. Przepis jest sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulę równoważną, a
faktycznie jest przepisem, na podstawie którego zamawiający może zastosować karę
umowną, bo tylko zamawiający może ją naliczyć. Nie jest możliwe bowiem faktycznie aby
wykonawca obligował skutecznie zamawiającego do naliczenia kary umownej należnej
wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawca ma pozorne prawo do kary
umownej, faktycznie takie prawo ma tylko zamawiający.
Protestujący posiada interes prawny w złożeniu protestu, gdyż jako mały przedsiębiorca
nie jest w stanie spełnić warunku przedstawienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie usług przewozowych z jednoczesnym przeprowadzaniem kontroli biletów przez
kierowców, gdyż przy braku takiego obowiązku wynikającego z umowy nie zdecydował się
na rozszerzenie zakresu świadczenia usług przewozowych o przeprowadzanie kontroli oraz
systemu dynamicznego informowania pasażerów o przystankach. Ponadto przeprowadzanie
zamówienia obejmującego aż 48 linie autobusowe przekracza możliwości techniczne nie
tylko protestującego, ale także większość podmiotów gospodarczych świadczących usługi
przewozowe na obszarze GOP. Obsługa aż 48 linii autobusowych wymaga posiadania 170
autobusów. W tym stanie wniesienie protestu jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

20.07. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

28.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
We wniesionym proteście protestujący zaskarża treść postanowień „Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” i wniósł o zmianę jej treści. Protestujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, art. 25 oraz art. 29 ust. 2
Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a
tym samym wprowadzanie warunków udziału w postępowaniu, które są niezasadne i które
zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji. Protestujący zażądał zatem zmiany
postanowień:
1) pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej
linii komunikacji miejskiej do odrębnego postępowania;
2) pkt 3.2 specyfikacji przez wskazanie, że wymienione w tym punkcie usługi są
usługami dodatkowymi, które mogą, ale nie muszą być świadczone przez
wykonawcę;
3) pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazywania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenie warunku wykazania stosowania w
realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o
przystankach;
4) pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
5) pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożone przez wykonawców tzw.
referencje nie muszą zawierać adnotacji, że wykonawca stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
6) pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożony przez wykonawców załącznik nr
2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez wykonawcę systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach.
Ponadto protestujący żąda zmiany wielu postanowień wzoru umowy przez dostosowanie
ich do wymagań protestującego,
Zamawiający wyjaśnia:
Ad pkt 3.1 i 3.2 specyfikacji
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej,
należy organizacja komunikacji zbiorowej, w tym również zawieranie umów z przewoźnikami
na obsługę linii komunikacji miejskiej.
Aby zapewnić obsługę komunikacyjną bardziej efektywną pod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmują kilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądź spełniających podobną funkcję w układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym
przez zamawiającego grupowane są w następujące pakiety przetargowe:
1) obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem);
2) linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej;
3) linii "tranzytowych";
4) linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.
Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak – w
przypadku linii o numerach jak wyżej – miasto Sosnowiec, łącznie z przyległymi gminami,
powiązanych ze sobą nie tylko obszarowo, ale również funkcjonalnie, przez wspólny obieg
wozów, wspólne przystanki krańcowe i węzły przesiadkowe. Dzięki tym powiązaniom
uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie zasobów taborowych, a w rezultacie – obniżenie
poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej
racjonalne gospodarowanie zasobami (racjonalizacja obiegu taboru, racjonalizacja czasu
pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek poziomu cen ofertowych. Dla
zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji, tym samym oszczędność
wydatkowanych środków publicznych. Przedmiotem zamówienia jest obsługa linii
autobusowej komunikacji miejskiej o określonych numerach, zgrupowanych w pakiet usług
przewozowych, która obejmuje 48 linii komunikacyjnych, a zamawiający redagując przedmiot
zamówienia w żadnym razie nie naruszył przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych. Zamówienie obsługi komunikacyjnej danego obszaru przez
odrębne zlecenie obsługi na pojedynczych liniach nie zapewniłoby funkcjonalnego
powiązania zadań przewozowych, jak również spowodowałoby wyższy poziom cen
ofertowych. Do uprawnienia zamawiającego należy określenie przedmiotu zamówienia, a
jako dysponent środków publicznych zamawiający stoi na straży racjonalnego ich
wydawania. Taki cel przyświecał zamawiającemu przy określaniu linii wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia na obsługę 48 linii.
W chwili obecnej zamawiający organizuje komunikację zbiorową na ok. 300 liniach
autobusowych angażując do ich obsługi ok. 840 autobusów. Przedmiotowe postępowanie
dotyczy tylko 48 linii, do obsługi których konieczne jest 170 autobusów. Stanowi to ok. 16%
wszystkich linii autobusowych i ok. 20% ogółem wszystkich autobusów w ruchu
świadczących usługi na rzecz zamawiającego. Zamawiający wskazuje również, że liczba
autobusów do obsługi poszczególnych linii jest różna – od jednego autobusu obsługującego
linię, np. linia nr 182, 220, 605 czy 984, do ośmiu autobusów na linii, np. linia nr 801/831.
Ponadto występują linie autobusowe, które obsługiwane są tym samym taborem, jak np. linia
nr 88 powiązana taborowo z linią nr 100 i 935, linia 26 powiązana taborowo z linią nr 150,
linia nr 604 powiązana taborowo z linią nr 644, linia nr 801 powiązana taborowo z linią nr
831.
Zdaniem zamawiającego ogłoszenie przetargu na obsługę 48 linii nie ogranicza udziału w
tym postępowaniu wielu firm przewozowych i umożliwia zachowanie uczciwej konkurencji.
Potwierdzeniem takich możliwości jest zawarte w specyfikacji postanowienie umożliwiające
wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia wspólnie, a także wykonawcom spoza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (str. 13, 14 specyfikacji).
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust.
2 Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgadza się, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, lecz jednocześnie art. 29 ust. 1 stanowi, iż:
„Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.".
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iż przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 48 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: 18,
26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235,
260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815,
817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C–6 ale również szczegółowo opisał (co może mieć
znaczący wpływ na cenę oferty), iż wykonywana usługa objęta jest również:
1) systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu;
2) systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej;
3) systemem pomiaru, gromadzenia i regularnego przekazywania zamawiającemu
uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewiezionych pasażerów w
autobusach.
Zawarte w opisie przedmiotu zamówienia ww. systemy, nie są nowym zakresem
czynności na ww. liniach wprowadzonym w rozpoznawanym przetargu jak sugeruje
protestujący, lecz są kontynuacją czynności obecnie wykonywanych na obsługiwanych
liniach.

Ad pkt 5.1.a specyfikacji
Bezpodstawne są zarzuty, iż zamawiający narusza art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, art. 25 Pzp jako utrudniające uczciwą konkurencję przez określenie warunku wykazania
przeprowadzania usługi w zakresie przewozów regularnych obejmującej między innymi
system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz
system dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach. Uprawnieniem zamawiającego jest
określenie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu i zakresu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, w zależności od potrzeb zamawiającego
i spodziewanych efektów wynikających ze złożonych ofert. Ustalone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu w żadnej mierze nie prowadzą do nieuzasadnionej
dyskryminacji wykonawców, gdyż skoro obecnie na ww. liniach wykonywana usługa jest
objęta systemem kontroli biletów oraz systemem dynamicznej informacji pasażerskiej,
zdaniem zamawiającego – zamawiający ma prawo wymagać od potencjalnych wykonawców
posiadania w tym zakresie odpowiedniego doświadczenia. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej także podkreśla się, że zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia
oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom. Fakt, iż
wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąć udziału w postępowaniu
wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. (Wyrok KIO z 20.03.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
204/08, LEX 396067). Zatem fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć
udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej
konkurencji i nie powoduje dyskryminacji podmiotu (wyrok KIO z 21.04.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 434/09).
Bezpodstawny jest również zarzut protestującego odnoszący się do wymagania
zamawiającego dot. 138 [170] autobusów i argumentacja, że warunek taki przekracza
możliwości techniczne protestującego, jak również większości podmiotów gospodarczych
świadczących usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg nie
kierował się jedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że przepisy nie wprowadzają obowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniać możliwość zrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów
oferowanych na rynku (wyrok KIO z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 5/07,6/07).
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że okoliczność o charakterze
notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania
zamawiającego opisane w specyfikacji i nie mogą go zaoferować oraz że wymagania
techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 09.10.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1024/08).

Ad pkt 5.1.c specyfikacji
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponować wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.

Ad pkt 5.3 specyfikacji
Wymóg złożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji dotyczących nie tylko
samej obsługi komunikacyjnej linii, ale również powiązanej z systemami kontroli biletów i
dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem zamawiającego w pełni uzasadniony w
świetle określonego przedmiotu zamówienia, w składzie którego te systemy mają
funkcjonować, jak również są obecnie na liniach stosowane.

Ad pkt 6.4 specyfikacji
Załącznik nr 2 do specyfikacji (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt 3.2 specyfikacji, gdyż dokument ten winien być spójny z postanowieniem pkt
5.3 specyfikacji.
Odnosząc się do żądań protestującego o konieczności dokonania zmiany postanowień w
projekcie umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji) zamawiający wyjaśnia, iż wszystkie zawarte
w niej postanowienia nie naruszają przepisów Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych i wg zamawiającego nie wymagają zmian,
za wyjątkiem § 11 ust. 4 wzoru umowy, którego treść zamawiający zmienia w celu usunięcia
wątpliwości interpretacyjnych.

Odnosząc się do żądań protestującego dotyczących poszczególnych postanowień wzoru
umowy:
1. Zamawiający zmienia treść § 2 ust. 2 umowy przez wprowadzenia postanowienia „Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie 48 godzin od dostarczenia przez Wykonawcę
Zamawiającemu wniosku o zgodę na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami
równowartościowymi będzie skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez
Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie
we wniosku wskazanym.".
2. Zamawiający wykreśla § 1 ust. 7 wzoru umowy.
3. Zamawiający wykreśla § 8 ust. 4 wzoru umowy.
4. Zamawiający zmienia treść § 9 ust. 3 wzoru umowy przez dodanie wyrazów: „odwołanie
wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie".
5. Zamawiający zmienia treść § 9 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie: „Kary umowne nie
mogą być ani naliczane, ani potrącane przez ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania.
Do czasu ostatecznego. rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycję Zamawiającego".
6. Zamawiający wykreśla § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy.
Zamawiający wyjaśnił:
Ad 1. Zamawiający nie podziela stanowiska protestującego, iż należy dokonać zmiany
treści § 2 ust. 2 wzoru umowy. Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie
zawierając umowę o świadczenie usług przewozowych, zobowiązuje się do wykonywania
usług autobusami określonymi w załączniku nr 3 do wzoru umowy, a zgłoszonymi wcześniej
w ofercie. Świadczenie usług innym autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie
umowy, przy czym zamawiający dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania
przewozów, o ile wcześniej wykonawca zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodę
zamawiającego. Uprzednia zgoda zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywać
usługi innym autobusem. Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego
autobusu do wykonywania usługi musi dokonać jego weryfikacji pod kątem standardu, tj.
zgodności parametrów z wymogami określonymi przez zamawiającego, ustalić przyczyny i
konieczność zmiany, gdyż – co zamawiający podkreśla – wykonywanie przewozów innymi
autobusami niż te zgłoszone w ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności
wymagają odpowiedniego czasu, który w praktyce może być dłuższy niż proponowane przez
protestującego 48 godzin. Natomiast w sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeń dopuszcza
się czasowo autobus zastępczy do wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż 48 godzin od
wystąpienia zdarzenia, przy czym wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomić o
tym zamawiającego – taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 wzoru umowy, którego
wykonawca zresztą nie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda
zamawiającego.
Ad 2. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem protestującego, iż § 1 ust. 7 wzoru umowy
jest niezgodny z Prawem zamówień publicznych, dlatego, że umożliwia zamawiającemu
zwiększanie lub zmniejszanie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Przede
wszystkim samo Prawo zamówień publicznych dopuszcza zmianę umowy, a wniosek taki
można wyprowadzić z treści art. 144 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zakazuje się
zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany. Wnioskując więc a contrario, dopuszczalna jest zmiana
umowy, którą zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zarazem określił warunki tej zmiany. Zamawiający
dochowując więc wymagań art. 144 Pzp, z góry przewiduje w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana umowy w zakresie
zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia – okolicznością
taką są utrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z nadzwyczajnych sytuacji jak remont
ulicy po której normalnie odbywa się usługa, awaria infrastruktury technicznej na tej ulicy czy
zmniejszona wielkość pracy przewozowej związana z likwidacją niektórych kursów z powodu
zmniejszonego zainteresowania usługami komunikacyjnymi przez pasażerów, itp.
Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniać umowy, ale wyłącznie w przypadku
wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 wzoru umowy. Kwestionowane postanowienie
nie narusza więc Prawa zamówień publicznych i dlatego zamawiający nie zgadza się na
skreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy. Natomiast brak § 1 ust. 7 wzoru umowy pozwoliłby
wykonawcy odmawiać w każdej sytuacji realizacji innej liczby wozokilometrów niż określona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
zamawiającego.
Ad 3. Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie postanowienia, iż: „Ustalenia z
kontroli są wiążące dla wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iż kontrolerzy
zamawiającego popełniają błędy w ustaleniach faktycznych i dokonają fragmentarycznych
ocen. Należy podkreślić, iż kontrolerzy zamawiającego mają wieloletnie doświadczenie w
pracy kontrolera i obiektywnie oceniają jakość autobusów, tym bardziej, że zazwyczaj mają
wykształcenie w kierunku mechanicznym lub pracowali wcześniej jako kierowcy autobusów.
Ponadto część uchybień, za które naliczane są kary umowne, nie ma charakteru ocennego,
jak np. opóźnienia, niezgodność taboru z umową, brak informacji taryfowo-biletowej,
niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzają więc tylko dany fakt i
dokonują odpowiednich wpisów w raporcie. Co więcej, kontrolerzy nie uzyskują jakichkolwiek
dodatkowych gratyfikacji z tytułu dużej ilości stwierdzonych uchybień, aby mieć jakikolwiek
interes w fałszowaniu ustaleń z kontroli – co sugeruje protestujący. Celem kontroli jest
jedynie zapewnienie odpowiedniego standardu jakości usług świadczonych przez
przewoźników działających na zlecenie zamawiającego, a więc interes pasażerów
korzystających z usług zamawiającego. W związku z tym zgodnie z projektem umowy,
ustalenia z kontroli są wiążące dla wykonawcy (§ 8 ust. 4 wzoru umowy), aby kontrole
stanowiły skuteczny instrument zapewniania odpowiedniego standardu świadczonych przez
wykonawców usług przewozowych. Tym niemniej, od nałożonych na postawie ustaleń
kontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 wzoru umowy, przysługuje wykonawcy
procedura odwoławcza.
Ad 4. Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy, wykonawca może złożyć odwołanie i w
przypadku, gdy kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane
uchybienie), zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iż
wykonawca może w odwołaniu powoływać się na wszelkie mu dostępne dowody w celu
odpowiedniego uzasadnienia i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowień do wzoru umowy.
Ad 5. Dla zamawiającego nie jest zrozumiałe następujące zdanie zawarte w proteście:
„Kary umowne nie powinny być naliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez
koniecznej weryfikacji zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy
do sądu (...).”. Zamawiający zauważa, iż pracownicy zamawiającego dokładają należytej
staranności w naliczaniu kar umownych, a dodatkowo wykonawca może wnieść odwołanie –
i o ile jest ono uzasadnione – zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja jest
wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznością i ma charakter wyjątkowy. Nie
można z góry zakładać, iż każda kara umowna będzie kwestionowana przez wykonawcę i z
tego powodu będzie on wnosić powództwo do sądu. Co do proponowanej treści § 9 ust. 4
wzoru umowy, zamawiający nie zgadza się na proponowane przez protestującego
brzmienie. W literaturze podkreśla się, iż nie jest wymagane, aby wierzytelności były
bezsporne (W. Czachórski, „Zobowiązania” Warszawa 2002, s. 348), a więc nawet wtedy
gdy wykonawca kwestionuje zasadność nałożenia kar umownych, zamawiający ma prawo
dokonać potrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar umownych w przypadku
wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary, zamawiający niezwłocznie
zwraca wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad 6. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy, iż § 11 ust. 3 wzoru
umowy narusza równość stron. Protestujący pominął treść § 11 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym każda ze stron może rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym w przypadku
rażącego naruszenia postanowień umowy. Zarówno więc zamawiający, jak i wykonawca
mają prawo natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej
postanowień. Natomiast § 11 ust. 3 wzoru umowy zawiera katalog przypadków (otwarty), w
których zamawiający może rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym, przy czym ich
analiza prowadzi do wniosku, że wszystkie te przypadki stanowią rażące naruszenie umowy,
gdyż mogą wpływać na zagrożenie życia lub zdrowia pasażerów, zakłócają funkcjonowanie
komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi więc konkretyzację przypadków, w których prawo
natychmiastowego rozwiązania umowy przysługuje zamawiającemu na podstawie § 11 ust. 2
wzoru umowy. Zarówno więc zamawiający, jak i wykonawca mogą rozwiązać umowę w
trybie natychmiastowym wyłącznie w razie naruszenia przez drugą stronę rażąco umowy. W
związku z tym, że § 11 ust. 3 wzoru umowy nie narusza równości stron, zamawiający nie
zgadza się na jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza się też na wykreślenie § 11 ust. 4 wzoru umowy, wobec
zamierzanej zmiany jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez protestującego. Po
zmianie postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: „Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdą ze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronę winną rozwiązania umowy.".
Wobec powyższych wyjaśnień, zamawiający protest oddala.

06.08.2009 r. wykonawca Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. z
Wejherowa złożył odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
l) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie
bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym
wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, które są niezasadne i które
zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu obecnie realizującego zadania będące przedmiotem
zamówienia, Wobec takiej sytuacji, w imieniu Odwołującego, podtrzymuję w całości
zarzuty zawarte w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę:
a) pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie
każdej z linii komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100,
106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622,
635, 644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835,
902, 903, 935, 984, C–6 do odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego,
b) pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach,
c) pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponować wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia,
d) pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach,
e) pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożony przez oferentów załącznik nr
2 nie musi zawierać informacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
2) dokonanie modyfikacji treści wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
przez:
a) zmianę § 2 ust. 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do
48 godzin od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wniosku o zgodę
na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.”,
b) wykreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji,
c) wykreślenie § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji,
d) zmianę § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu
o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”,
e) zmianę § 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Kary umowne nie mogą być ani naliczane ani potrącane przed
ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
odwołania naliczane kary umownej stanowi jedynie propozycję Zamawiającego.”,
f) wykreślenie § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do
specyfikacji;
3) nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Argumentacja odwołującego:
"Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia" w przedmiocie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę linii
komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175,
182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805,
806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C–6 – sprawa nr
ZPIP0/20/PZ/49/09 zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują podmioty
ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że prowadzone postępowanie
uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i wyeliminuje z przetargu małych i średnich
przedsiębiorców.
I. Argumentacja dotycząca zasadności podziału przedmiotu zamówienia
Określenie przez zamawiającego w specyfikacji przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem dyspozycji art. 29 ust. 2
Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych z
przedmiotem zamówienia – powinno wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp oraz
powiązanego z powyższym przepisem art. 25 Pzp przy uwzględnieniu normy przepisu art. 7
Pzp. Tym samym winno mieć na celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzić do nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasad przez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznać za działanie niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów Prawa zamówień
publicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp (vide: wyrok ZA/UZP z dnia 4
lipca 2005r., UZP/ZO/0-1593/05). Zgodnie z art. 7 Pzp podstawową zasadą
przeprowadzania przez zamawiającego postępowania przetargowego jest przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. Stanowisko wykonawcy pozostaje w zgodzie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Z wyroku KIO z 20 lutego 2009 roku (KIO/UZP 148/08),
dokonując wykładni a contrario, należy wyprowadzić wniosek, że warunki przetargu nie
mogą dyskryminować żadnego z potencjalnych wykonawców, w przeciwnym wypadku
zostaje naruszona zasada uczciwej konkurencji. W wyroku z 1 października 2008 r.
(KIO/UZP 984/08) Izba wskazała, że dyskryminacja, a tym samym naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, może mieć miejsce jeżeli zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak rygorystycznie, że ograniczy krąg podmiotów mogących
uczestniczyć w postępowaniu. Należy również przytoczyć wyrok KIO z 9 kwietnia 2008 r.
(KIO/UZP 270/08), w którym podkreślono, że opis przedmiotu zamówienia nie może
prowadzić do tego, że jedynie jeden podmiot jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia a
konkurencja jest iluzoryczna.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę 48 linii autobusowych
naruszył dyspozycję art. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. Mając na uwadze
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp uznać należy, że wystarczającym warunkiem uznania, że opis
przedmiotu zamówienia narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia
uczciwej konkurencji do naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec
powyższego przeprowadzenie przetargu na obsługę aż 48 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji przez ograniczenie
możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorców. Mając na
uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem (zachodnia część aglomeracji katowickiej)
odwołującemu znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnić warunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia – poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji – do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
48 linie autobusowe. W poprzednich postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak bardzo obszerny jak obecnie.
Poszczególne linie autobusowe były powiązane w grupy według kryterium jakim jest
powiązanie obszarowe poszczególnych linii autobusowych. Stan faktyczny będący podstawą
przeprowadzania poprzednich jak i obecnego postępowania przetargowego jest taki sam, nie
uległ zmianie, tym samym brak podstaw do zmiany praktyki zamawiającego co do
obszerności przedmiotu zamówienia. Należy w tym momencie wskazać na działanie
zamawiającego sprowadzające się do prowadzenie dwóch postępowań przetargowych
dotyczących jednej linii autobusowej. W stosunku do linii A4 zamawiający objął ją
postępowaniem oraz wcześniej wszczętym postępowaniem przetargowym, które jeszcze nie
uległo zakończeniu. We wcześniej wszczętym postępowaniu przetargowym zamawiający
określił tak trudne do spełnienia warunki, że biorąc pod uwagę jedynie 5-miesięczny okres
trwania umowy, niezasadnym z ekonomicznego punktu widzenia byłoby uczestnictwo w
takim postępowaniu.
Nie nastąpiła żadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacji
świadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który przez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonują usługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadą racjonalnego i
oszczędnego wydatkowania środków publicznych takie określenie przedmiotu zamówienia,
które eliminuje konkurencję. Krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice tj. PKM Gliwice sp. z o.o., która w ocenie
odwołującego jest jedynym podmiotem, który może spełnić warunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większość linii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Dopuszczenie do przeprowadzenia przetargu w zakresie planowanym skutkować może
upadłością dzisiaj aktywnych podmiotów prowadzących działalność w zakresie objętym
ogłoszonym przetargiem. Eliminacja konkurencji będzie zatem elementem, który w dłuższym
czasie przesądzić może o negatywnych konsekwencjach nie tylko dla finansów publicznych
ale także dla społeczności lokalnej w wielu aspektach.
Odmienne stanowisko zamawiającego prezentowane w rozstrzygnięciu przetargu nie
może zostać w żadnym względzie zaakceptowane. Nie można się bowiem zgodzić, że przez
sam fakt zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiający
dążył do poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę w
postępowaniu. Twierdzenia te, wobec obligatoryjnego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia
w Dz. Urz. U. E. są pozbawione jakichkolwiek podstaw i wskazują jedynie na nieudolną
próbę obrony stanowiska zamawiającego. Niezwykle istotnym jest fakt, iż usługi będące
przedmiotem postępowania nie należą do usług powszechnie zamawianych, które mogą być
„od ręki” realizowane przez wiele podmiotów, tak jak to jest w przypadku zamówień na
dostawy lub na roboty budowlane. Na rynku przewoźników miejskich w Polsce, jak również
na terenie Unii Europejskiej nie ma bowiem podmiotów, które dysponowałyby w chwili
ogłaszania przetargu wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym i byłyby
gotowe do niemalże niezwłocznego świadczenia tych usług. Jest powszechnie wiadomym,
że przewoźnicy (wykonawcy) mają zaangażowanych ponad 95% posiadanego taboru na
realizację podpisanych już kontraktów. Podpisanie nowych umów wiąże się przeważnie z
zakupem lub pozyskaniem na innej podstawie (leasing, dzierżawa) pojazdów przez
wykonawcę, co wymaga znacznego czasu (zakupienie lub wydzierżawienie ponad 100
pojazdów trwa od 4 do co najmniej 6 miesięcy) i zaangażowania finansowego. Należy w tym
miejscu wskazać, że jedynym przewoźnikiem, który z dniem 1 listopada 2009 r. (tj. z dniem
przewidywanym na rozpoczęcie świadczenia usług) będzie posiadał wolny potencjał
techniczny (tabor) jest PKM Gliwice sp. z o.o., któremu to podmiotowi przed dniem
rozpoczęcia zamówienia kończy się właśnie umowa z zamawiającym.
II. Argumentacja dotycząca zasadności zmiany wymagań stawianych wykonawcą
chcącym uzyskać zamówienie
Zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 13 specyfikacji wskazał, iż jedynym kryterium wyboru
wykonawcy stanowić będzie cena ofertowa. Tym samym, zgodnie z podstawowym i
fundamentalnym nakazem zawartym w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający w poszukiwaniu oferty
najkorzystniejszej, w tym w szczególności podczas określania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Nakaz ten oznacza, iż zamawiający ma ustalać tak te warunki, aby umożliwić
obiektywnie jak najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
złożenie oferty, czego celem jest ochrona tak interesu zamawiającego, jak i optymalne
wykorzystanie środków publicznych. Zasada równego i nie dyskryminacyjnego traktowania
wykonawców jest również w istocie podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych,
i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale także w wymiarze Unijnym.
Należy jednoznacznie i dobitnie wskazać, iż zaskarżone przez odwołującego
postanowienia zawarte w punkach 5.1.a, 5.1.c, 5.3, 6.4 specyfikacji nie spełniają tak
postawionego wymogu.
Należy wskazać, że zamawiający, mając na uwadze dyspozycję art. 22 ust. 2 Pzp nie
może żądać od wykonawców np. potencjału technicznego większego, niż jest to niezbędne
do wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający stawia całkowicie niezasadne – biorąc
pod uwagę przedmiot zamówienia – wymogi m.in.:
1. Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w
zakresie przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolę biletów
pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego
informowania pasażerów o przystankach – pkt 5.1.a specyfikacji). Na obszarze GOP
stosowanie przez dotychczasowych przewoźników kontroli biletów pasażerów wsiadających
przednimi drzwiami było uzależnione od wyboru przewoźnika. Natomiast nie był to wymóg
konieczny, ustanowiony w umowie, tym samym nigdy nie wpływał na ocenę jakości usług
świadczonych przez przewoźników. Wprowadzanie obecnie wymogu wykazania w okresie 3
lat świadczenia usług przewozowych z kontrolą biletów pasażerskich przy wsiadaniu przez
przednie drzwi jest postanowieniem, które ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż
przewoźnicy, którzy nie stosowali takiej opcji świadczenia usług nie będą w stanie
przedstawić referencji potwierdzających spełnienie tego warunku.
Ponadto wyłącznie jeden przewoźnik dobrowolnie wprowadził świadczenie usług
przewozowych z opcją przeprowadzania kontroli biletów przy wsiadaniu przez przednie
drzwi. Przewoźnikiem tym jest wykonawca PKM Gliwice. Wobec powyższego, pozostawienie
brzmienia pkt 5.1.a specyfikacji bez korekty doprowadzi de facto do drastycznego
ograniczenia konkurencji, gdyż jedynie PKM Gliwice będzie w stanie spełnić ten warunek.
Wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie jest immanentnym elementem świadczenia usług
przewozowych i nie jest związane z żadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
być wprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych. Należy stwierdzić, iż każdy z przewoźników
działających na rynku krajowym jak i europejskim jest bez jakichkolwiek przeszkód niemalże
z „dnia na dzień” wprowadzić system kontroli biletów przez przednie drzwi oraz niezwłocznie
(w czasie potrzebnym na montaż systemu w pojazdach) system dynamicznego informowania
pasażerów o przystankach. Zatem brak jest jakiejkolwiek podstawy do stawiania warunku
ubiegania się o zamówienie publiczne od wykazania okoliczności nie mających znaczenia
przy ocenie doświadczenia koniecznego do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten
ma na celu li tylko ograniczenie konkurencji i umożliwienie jego spełnienia przez jeden z góry
upatrzony podmiot.
2. śądanie posiadania przez wykonawców 170 autobusów, w tym 44 niskopodłogowych
nie starszych niż z 2002 r. wyposażonych w silniki spełniające normę czystości spalin EURO
3 (tabor B) oraz 41 autobusów niskopodłogowych nie starszych niż z 2003 r., których silniki
spełniają kryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) – jako warunek zgodności oferty ze
specyfikacją żądanie jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uzasadnił dlaczego akurat 44 autobusów taboru B winno być nie starszych
niż z 2003 r., a nie może to być np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił
jasnych i weryfikowalnych kryteriów ustalenia liczby 44 autobusów (taboru B) i 41 autobusów
(taboru C). Działanie zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp,
niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 33 autobusów taboru B oraz 41 autobusów taboru C powinno być
wyposażone w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania
przystanków zlokalizowanych na trasie danej linii oraz w urządzenie do pomiaru i
gromadzenia uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewożonych pasażerów.
Stawianie takiego żądania jest w żaden sposób nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje
wedle jakich kryteriów ustalić liczbę autobusów taboru B i C, które winny być wyposażone w
urządzenie do dynamicznej informacji pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z
realną możliwością wykonania przez oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treść pkt
5.1.c specyfikacji naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp, jak i art. 25 Pzp.
4. Autobusy posiadane przez wykonawców powinny mieć co najmniej troje drzwi
pasażerskich – odwołujący nie dostrzega żadnego związku między sprawnością obsługi linii
komunikacji miejskiej a liczbą drzwi w autobusach. Zważyć należy, iż mając na uwadze
sprawność przeprowadzania kontroli biletowej, znacznie sprawniej taką kontrolę można
przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone są w dwoje drzwi pasażerskich. Według wiedzy
wnoszącego odwołanie warunki specyfikacji odpowiadają charakterystyce taboru
posiadanego przez PKM Gliwice w zakresie liczby miejsc w autobusach i nie jest
przypadkiem, że autobusy o pojemności 140 miejsc są taborem wymaganym w przetargach.
Wobec powyższego odwołujący nie dostrzega żadnego merytorycznego uzasadnienia do
omawianego żądania, tym samym należy wymaganie uznać za sprzeczne z art. 22 ust. 2 i
art. 7 Pzp oraz zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Wykonawcami mogą być jedynie podmioty, które wykonywały lub wykonują w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości
nie mniejszej niż 15 000 000 zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej
niż 3 000 000 zł. Odnosząc się do przedstawionego powyżej żądania należy stwierdzić, że
jest ono nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych i średnich podmiotów.
Wprowadzenie do specyfikacji tego wymogu winno być poprzedzone przeprowadzonym
przez zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten
warunek, celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiego żądania nie doprowadzi do
ograniczenia uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż zamawiający przy ustalaniu
warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na uwadze – nakładany na
zamawiającego przez art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 Pzp – obiektywizm warunków udziału w
postępowaniu oraz to ażeby przez wprowadzone wymogi nie ograniczyć uczciwej
konkurencji. Omawiany warunek stanowi przejaw naruszenia przez zamawiającego wymogu
dbałości o zapewnienie uczciwej konkurencji między wykonawcami.
Zamawiający redagując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu
powinien mieć na uwadze nadrzędną zasadę postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, wyrażoną m.in. w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 Pzp –
zasadę uczciwej konkurencji. Przedstawione powyżej kryteria udziału w postępowaniu nie
mają jakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i ewidentnie
naruszają zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp – tym
samym są sprzeczne z przepisami Prawa zamówień publicznych, a jako takie nie mogą się
ostać.
Stwierdzić jednoznacznie należy, iż zamawiający nie może żądać od wykonawcy
większej wiedzy, doświadczenia, czy potencjału technicznego, niż jest to niezbędne do
wykonania zamówienia, co jednak bezpodstawnie w rozpoznawanym postępowaniu czyni
(„Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych” pod redakcją Tomasza
Czajkowskiego, UZP 2006).
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez zamawiającego przejawia się przez
określanie przedmiotu zamówienia w niejednorodny sposób, to jest naruszenia przepisu art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie kieruje się bowiem żadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy
raz prowadzi odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych
przypadkach grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych i średnich
przedsiębiorców. W ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych
przedsiębiorców jak PKM Gliwice. Poszczególne elementy składające się na przedmiot
zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie autobusowe komunikacji miejskiej
nie są ze sobą powiązane, co pozwalałoby na twierdzenie o racjonalnych względach
gospodarczych kierujących zamawiającym. Należałoby rozważyć grupowanie linii
autobusowych objętych postępowaniem w mniejsze grupy linii biorąc pod uwagę
intensywność przepływu pasażerów. Mając na uwadze powyższe z całą pewnością
przedmiot zamówienia nie jest zatem określony przez zamawiającego za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Postępowanie zamawiającego dowodzi przeciwnego tzn. można przypisać mu znamiona
działań zmierzających do preferowania jedynie dużych przewoźników, tym samym
uniemożliwiając przystąpienie do przetargu małym i średnim przedsiębiorcom. Mając na
względzie okoliczność, że dużymi przewoźnikami są spółki gminne, które są zainteresowane
świadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice. Udzielenie jednego
zamówienia obejmującego obsługę aż 48 linii autobusowych nie jest uzasadnione zarówno
organizacyjnie jak i gospodarczo. Przedstawione powyżej działanie zamawiającego wprost
narusza zasady przeprowadzania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, a zwłaszcza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, a
dotyczącą uczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Ograniczenie
konkurencji przez ustalenie warunków udziału w przetargu – m.in. posiadanie aż 170
autobusów – możliwych do spełnienia tylko przez nielicznych wykonawców, faktycznie tylko
przez jednego z nich, nie jest zgodne z interesem publicznym, w tym z zasadą racjonalnego
wydatkowania środków publicznych. Ograniczenie konkurencji prowadzi bowiem do
zwiększonych wydatków publicznych i niższej jakości wykonywanych usług.

III. Argumentacja dotycząca konieczności zmiany postanowień wzoru umowy
stanowiącego część specyfikacji
§ 1 ust. 7 wzoru umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotę zamówień publicznych.
Umożliwienie zamawiającemu bez ograniczeń zwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej procedurę udzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowę należy wykonywać na
wskazanych warunkach stwierdzonych w specyfikacji, a nie na warunkach, które według
swego autonomicznego przekonania będzie zmieniał zamawiający. W tym względzie § 1 ust.
7 umowy wymaga wykreślenia.
Konieczność zmiany § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia
zamawiającemu niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę
autobusów, gdy jest to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego
pozostawiana wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i
jednoczesnego obciążania wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, przez
niezgodność pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogą stanowić jedynego dowodu na
okoliczność oceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Mając na względzie
sposób przeprowadzania kontroli w tym błędy w ustaleniach faktycznych i fragmentarycz-
ność oceny okoliczności koniecznych dla legalnego stosowania kar umownych w tym
zawinienia wykonawcy, konieczne jest dokonanie zmiany przedstawionej umowy. Zmianę
uzasadnia art. 483 Kc w zakresie stosowania kar umownych przez uwzględnienie
konieczności weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie
dostępne dowody w ramach postępowania odwoławczego. Konieczność weryfikacji
przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej jest warunkiem zgodności umowy z
przepisami prawa powszechnego w tym art. 3531 w zw. z art. 483, w zw. z art. 471 Kc.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 wzoru umowy, który stanowi o
związaniu wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników zama-
wiającego, często zaocznie względem wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnień okoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowi o istotą zobowiązań cywilno-
prawnych uprzywilejowaniem zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy przez § 8
ust. 4 wzoru umowy chciałby sytuować się jako podmiot, który jednostronnie decyduje o
ocenie faktów związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma
stanowi zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i
obowiązków. Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa
dla siebie, a obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wzoru umowy wymaga co najmniej
uzupełnienia w zakresie wnioskowanym. Konieczności zmiany treści w zakresie proponowa-
nym jest uzasadniona koniecznością dostosowania treści umowy do zasad prawa cywilnego.
Weryfikacja zasadności stawianych wykonawcy zarzutów musi być odniesiona do oceny
przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej weryfikowanych w oparciu o wnioskowane
dostępny materiał dowodowy. Niedopuszczalne jest stosowanie kar umownych w sposób,
który wypacza istotę i stanowienie o nieważności postanowień umownych na podstawie art.
58 w związku z art. 483 w związku z art. 471 w związku z art. 3531 Kc. Kary umowne nie
powinny być naliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez koniecznej weryfikacji
ich zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do sądu, natomiast
w umowie należy ograniczyć dowolność zamawiającego o zakresie potrącania kar
umownych z wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno być uzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając
na względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury
przetargowej. Rozwiązanie umowy przez strony powinno być dopuszczone na
równorzędnych zasadach. § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowią o odstąpieniu od
zasady równego traktowania stron w zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania
umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający ma znacznie szersze możliwości
rozwiązania umowy niż wykonawca, który może rozwiązać umowę jedynie w wypadku
rażącego naruszenia jej postanowień przez zamawiającego. Zamawiający natomiast może
rozwiązać umowę w wielu przypadkach wskazanych w § 11 ust. 3 wzoru umowy, bez
względu na ich ocenę pod kątem szczególnego przypadku i jednocześnie może rozwiązać
umowę na podstawie § 11 ust. 2 wzoru umowy w przypadkach szczególnych. Brak
równowagi praw w omawianym zakresie preferuje silniejszego ekonomicznie. Zamawiający
jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 wzoru umowy uprawnia tylko zamawiającego do naliczenia kary umownej,
choć dalsza treść przepisu odwołuje się do obciążenia karą umowną stronę umowy, która
zawiniła. Przepis jest sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulę równoważną a
faktycznie jest przepisem, na podstawie którego zamawiający może zastosować karę
umowną, bo tylko zamawiający może ją naliczyć. Nie jest możliwe bowiem faktycznie aby
wykonawca obligował skutecznie zamawiającego do naliczenia kary umownej należnej
wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawca ma pozorne prawo do kary
umownej, faktycznie takie prawo ma tylko zamawiający.
Jedną z fundamentalnych zasad prawa cywilnego jest przestrzeganie zasady współżycia
społecznego zawartej w dyspozycji art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. O randze
tej zasady świadczy fakt, iż ustawodawca wprowadza sankcję bezwzględnej nieważności
czynności prawnej (art. 58 § 2 Kc) w przypadku jej naruszenia. Z uwagi zatem na fakt, iż
zasadą prawa cywilnego jest równość stron stosunku cywilnoprawnego, ww. postanowienia
wzoru umowy jako naruszające powyższe zasady powinny być przez zamawiającego
usunięte lub zmienione. Ponadto konsekwencją zasady równości stron jest zasada swobody
zawierania umów, która stanowi, ze strony zawierające umowę mogą ułożyć swój stosunek
prawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Nie można w żadnym względzie uznać za zgodne z ww. zasadami takie postanowienia
wzoru umowy, w którym zamawiający wykorzystując przywilej sformułowania istotnych
postanowień umowy zawarty w art. 36 Pzp, kształtuje postanowienia wyłącznie we własnym
interesie. Należy wskazać, iż takie działania zamawiającego rażąco naruszają zasadę
równości stron i uczciwej konkurencji. Przestrzeganie zasady równości stron w umowach o
zamówienie publiczne (art. 5 Kc w zw. z art. 139 Pzp) wymaga zatem dokonania przez
zamawiającego zmian ww. postanowienia umowy.
Zamawiający obowiązany jest przestrzegać nie tylko powołane przepisy, ale także
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisy ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują
natomiast pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W przepisie art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo
wskazano czyny nieuczciwej konkurencji. Wskazać dobitnie należy, iż jest nim również,
utrudnianie dostępu do rynku. Tym samym, zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia specyfikacji uniemożliwiają odwołującemu dostęp do realizacji zamówienia.
Odwołujący będąc profesjonalnie działającym przedsiębiorstwem przewozowym, nie jest w
stanie złożyć oferty w zamówieniu. Zatem też takie działanie zamawiającego, ograniczające
profesjonalnym podmiotom zdolnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
złożenie oferty, stanowi dobitny przykład nieuzasadnionego i sprzecznego z ww. przepisami
prawa ograniczania wykonawcom dostępu do rynku przez uniemożliwienie udziału w
postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać, że powyższy zarzut był już podniesiony przez
odwołującego w proteście, jednak nie został on przywołany przez podanie szczegółowej
podstawy prawnej zarzutu, a jedynie w sposób opisowy. Tym samym Izba rozstrzygając
niniejsze odwołanie winna wziąć również pod uwagę powyższe zarzuty, bowiem nie
zachodzi sytuacja przewidziana w art. 191 ust. 3 Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez zamawiającego ze względu na niestawienie się
odwołującego, a ponadto biorąc pod uwagę dowód w postaci wyciągu z pisma
„Komunikacja miejska w liczbach” na okoliczność wyników ekonomicznych
zamawiającego w porównaniu do rejonu obsługiwanego przez odwołującego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 i
art. 29 ust. 2 Pzp – przez ustanowienie w specyfikacji warunków i wymagań wskazujących
na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługuje na akceptację w zakresach wskazanych poniżej.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie określił przedmiot zamówienia w
całości bez podziału przedmiotu zamówienia na poszczególne linie autobusowe, a w związku
z tym ustanowił warunki udziału w postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do
ograniczenia uczciwej konkurencji.

Skład orzekający Izby następująco odniósł się do wnioskowanych zmian w specyfikacji:
1. Ad zarzutu do pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i
rozdzielenie każdej z linii komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90,
100,106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635,
644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935,
984, C–6 do odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
Takie rozdzielenie 48 linii autobusowych zapewniłoby, zdaniem odwołującego, łatwiejszy
dostęp do poszczególnych zamówień publicznych dla małych i średnich podmiotów
gospodarczych. Z drugiej strony zamawiający wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego
obszaru na cztery części – zachodnią, wschodnią, północną i centrum. Zamawiający uzyskał
właściwy podział funkcjonalny, który zapewnia oczekiwany efekt ekonomiczny.
Na dowód tego zamawiający złożył na rozprawie informację wyciąg z nru 2/08
czasopisma „Komunikacja miejska w liczbach”, gdzie na str. 57 jest przedstawiona średnia
cena 1 km w KZK GOP Katowice (rejon obsługiwany przez zamawiającego) wynosząca 3,98
zł i PKS Wejherowo (rejon obsługiwany przez odwołującego) wynosząca 5,63 zł.
W ocenie odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest wykonawca PKM Sp.
z o.o. Gliwice jest w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia
technicznego spełnić wymogi zamawiającego. Odwołujący zarzuca, że ustanowiony zakres
zamówienia spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cen świadczonych usług
przewozowych.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut odwołującego w tym zakresie jest
niezasadny, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do rynku
oraz żądanie dokonania podziału zamówienia na poszczególne 48 linii autobusowych na nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyjaśnił w rozstrzygnięciu protestu, że Zamawiający obsługuje teren wielu
gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu lat to jest co najmniej
obejmujących okres obowiązywania systemu zamówień publicznych, a od 2001 r. Uchwałą
Zarządu KZK GOP dokonano podziału całego obsługiwanego terenu na cztery obszary to
jest: wschód, zachód, centrum, północ. W związku z powyższym postępowanie
zamawiającego jest uzasadnione faktycznym zakresem działalności zamawiającego, a z
samego faktu, że odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących uzyskanie zamówienia
nie oznacza, że zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówień. Wobec tego nie można
nakazać zamawiającemu podzielenie zamówienia na pojedyncze linie autobusowe.
Odwołujący może złożyć ofertę wspólnie z innymi wykonawcami, co jest przewidziane w
art. 23 Pzp.
Zamawiający dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie
podstawowego świadczenia usług, jednak dokonał tego podziału w zakresie
odpowiadającym zamawiającemu ze względów a) funkcjonalności (do czego służy linia), b)
obszarowości, c) pozycji w systemie komunikacyjnym (podstawowe lub uzupełniające). Tak
więc zamawiający dokonał podziału obsługiwanego zakresu zadań na kilka postępowań, ale
w zakresie wynikającym z polityki przewozowej prowadzonej przez samego zamawiającego.
Odwołujący domagał się podziału całego zamówienia obejmującego 48 linii
autobusowych na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izby żądanie takiego podziału
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z powodów zarówno ekonomicznych,
funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu osób na obszarze obsługiwanym przez
zamawiającego.
Tym samym zarzut braku ochrony interesów małych i średnich przedsiębiorców nie
może być traktowany jako nadrzędny w stosunku do ochrony interesu zamawiającego, który
przy organizowaniu świadczenia usług przewozu ludności Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego dąży (i to skutecznie, co wynika z przedstawionego dowodu) do obniżenia
kosztów oraz zapewnienia sprawnej organizacji świadczenia usług przewozu.
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których zamawiający powinien
dokonać podziału usług przewozu osób na pojedyncze 48 linii autobusowych, szczególnie,
że wykonawcy, którzy nie posiadają możliwości pojedynczo wziąć udziału w postępowaniu
mogą – zgodnie z unormowaniem art. 23 Pzp – wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
2. Ad zarzutu do pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o
przystankach
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut nakazując usunięcie postanowień specyfikacji –
zgodnie z wnioskiem odwołującego. Przede wszystkim specyfikacja nie wskazywała w ilu
wykazanych usługach zaskarżone świadczenie miało występować, to jest czy kontrola
biletów przez kierowcę przy wsiadaniu pasażerów do autobusu i dynamiczna informacja o
przystankach miały występować we wszystkich wymienionych usługach w „Wykazie
wykonanych usług, potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego”. Czy
wystarczyło wykazanie takich świadczeń w jednej usłudze czy w ich większej liczbie.
Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji jak długi okres wykonywania wymaganych
świadczeń (kontrola biletów przez kierowcę przy wpuszczaniu wsiadających pasażerów tylko
przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych przystankach) powoduje, że
wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym zakresie doświadczenia.
Wykonawca nie musi posiadać szczególnych zdolności czy umiejętności do wdrożenia
przedmiotowych czynności (wpuszczania pasażerów wskazanym wejściem i informowania
ich o kolejnych przystankach), co mogłoby uzasadniać wymaganie posiadania swoistych
umiejętności i doświadczenia w takim postępowaniu.
Na uwzględnienia zarzutu ma także wpływ okoliczność, że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami nie jest w skali kraju powszechnie
praktykowane. Mogłoby to wpłynąć dyskryminująco na przewoźników, obsługujących
regiony, gdzie takich praktyk się nie stosuje.
W zakresie dynamicznej informacji o kolejnych przystankach autobusowych to w ocenie
składu orzekającego Izby wymóg ten nie ma charakteru szczególnej umiejętności
zawodowej. Do spełnienie tego wymagania wystarczy wyposażenie odpowiednie autobusu i
poinstruowanie kierowcy o wykonywaniu dosyć prostej czynności, jaką jest zapowiadanie
nazwy przystanku.
Skład orzekający Izby w rozpoznawanym zakresie podziela stanowisko odwołującego co
do nieuzasadnionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania do autobusu pasażerów przednimi drzwiami oraz wyposażenia autobusu w
urządzenie do informowania pasażerów.
Jednak nie ma podstaw do uznania, iż takie wymogi zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia (sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany przedmiot
zamówienia, gdyż jest to zależne od modelu obsługi pasażerów przyjęty przez
zamawiającego, co jest uzasadnione.
3. Ad zarzutu do pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponować wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia
Skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu, gdyż Izba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne linie autobusowe. Natomiast opisane zarzuty
odnoszące się do liczby autobusów i ich rodzaju. Zamawiający wykazał zasadność
postawionego warunku. Na taki zakres świadczenia usługi konieczny jest wykonawca
posiadający takie wyposażenie techniczne (prawie 200 autobusów) i nie jest to wymaganie
nadmierne w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia.
4. Ad zarzutu do pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie, że złożone przez oferentów
tzw. referencje nie muszą zawierać adnotacji, że oferent stosował system kontroli biletów
pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system dynamicznej
informacji pasażerów o przystankach
Skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu, ponieważ w dokumentach zwanych
powszechnie referencjami potwierdza się jakość wykonanych usług, a nie wymaga się
potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby uczynił to w
wykazie usług. Natomiast skład orzekający Izby uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i kontroli
biletów przez kierowcę oraz wyposażenia autobusu w dynamiczną informację o
przystankach stwierdza – nakazał stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do specyfikacji (załącznik nr 2 do specyfikacji). W związku z
powyższym zarzut w zakresie tzw. referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważ
referencje potwierdzają jedynie należyte wykonanie usługi, a nie stanowią potwierdzenia jej
ilości, rodzaju, miejsca wykonania oraz terminu, co zawierać powinno zostać oświadczone w
„Wykaz wykonanych usług” sporządzonym przez wykonawcę.
5. Ad zmiany § 2 ust. 2 umowy przez wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia
Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu
wniosku o zgodę na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi
będzie skutkować uznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.”
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut i Izba nakazała zmiany, ale nie w samej treści
pkt 6.4 specyfikacji tylko w treści załącznika Nr 2 do specyfikacji (Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim postanowienia o treści „z
uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
6. Ad wykreślenia § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Odwołujący zażądał wprowadzenia postanowienia „Brak oświadczenia zamawiającego
w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez wykonawcę zamawiającemu wniosku o zgodę
na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkować
uznaniem wyrażenia zgody przez zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we
wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.".
Obecny na rozprawie przedstawiciel zamawiającego nie określił czasu optymalnego do
rozpatrzenia wniosku o podstawienie autobusu zastępczego (równowartościowego). Izba
uwzględniła żądanie określenia terminu przez wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia
wniosku to jest zgodnie z żądaniem odwołującego. Inne określenie tego terminu byłoby
pojęciem tzw. nieostrym i powodującym w każdym przypadku złożenia wniosku spowoduje
niepewność po stronie odwołującego czasu rozpatrzenia wniosku. Termin 48 godzin wynika
z innych postanowień wzoru umowy, gdzie wykonawca może bez zgodny zamawiającego
podstawić na 48 godzin autobus zastępczy. Obrót gospodarczy nie powinien się cechować
stanami niepewności uczestniczących w nim stron poza konieczne sytuacje. Strony
uczestniczące w obrocie gospodarczym powinny być w możliwie największym zakresie
jednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut nakazując zamawiającemu zmianę umowy
zgodnie z intencjami odwołującego to jest przez dopisanie na końcu § 2 ust. 2 wzoru umowy
zdania zawnioskowanego w proteście i odwołaniu.
7. Ad wykreślenia § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Skład orzekający Izby nie uwzględnił podniesionego zarzutu z uwagi na jego obiektywne
przesłanki do stosowania w praktyce. Postanowienie zawiera następujące brzmienie:
„Zamawiający zakłada możliwość czasowego zwiększenia lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia, z realizacją w dowolnym okresie trwania umowy, w
związku z występującymi utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia może spowodować także zmianę ilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.”. Takie postanowienie wzoru umowny w ocenie składu
orzekającego Izby znajduje potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach
Prawa budowlanego regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z
prowadzonymi robotami drogowymi. Jak z tego wynika postanowienie wzoru umowy
przewidujące okoliczności i ich skutki, na które nie mają wpływu strony umowy są
usprawiedliwione zdarzeniami, na które również nie mają wpływu strony umowy. W związku
z powyższym Izba nie uwzględniła żądania odwołującego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści
wzoru umowy.

8. Ad wykreślenia § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 wzoru umowy przez utrzymanie
dotychczasowej jego treści i nakazała dopisać na końcu zdania następującą treść: „z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy”. Po dokonanej zmianie treść § 8 ust. 4 wzoru umowy
otrzyma brzmienie: „Ustalenia z kontroli są wiążące dla wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.
3 umowy”. Natomiast uwzględniając nakazaną przez Izbę zmianę § 9 ust. 3 wzoru umowy
otrzymuje następującą treść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie,
służy wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może być złożone do zamawiającego
w terminie do trzech dni po otrzymaniu od wykonawcy szczegółowego rozliczenia
stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z
kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”.
Ponadto Izba nie podziela poglądu odwołującego co do tego, iż Zamawiający nie ma
prawa dokonywać wiążących ustaleń w oparciu o zawartą umowę w zakresie egzekwowania
od wykonawcy należytego wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeń
stosować kary umowne zastrzeżone na tę okoliczność.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnienia żądania odwołującego w
zakresie wykreślenia z umowy postanowienia o treści „Ustalenia z kontroli są wiążące dla
wykonawcy”, ponieważ stosowanie kar umownych jest czynnością jednostronną, na którą nie
ma wpływu czy druga strona stosunku cywilnoprawnego wyrazi zgodę czy nie – w razie
wystąpienia przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w umowie do zastosowania
kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust. 3) przewiduje procedurę odwoławczą to
zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez zamawiającego (przez potrącenie
– art. 498 Kc) do czasu rozpatrzenia przez zamawiającego odwołania od zastosowania kar
umownych.
9. Ad zmiany § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Odwołanie wszczyna procedurę weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”
Skład orzekający Izby uwzględnił żądanie odwołującego w pełnym zakresie nakazując
dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego postanowienia, na podstawie którego treść
§ 9 ust. 3 wzoru umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar umownych, o których mowa w
niniejszym paragrafie, służy wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może być
złożone do zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleń z kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w
sprawie.”. Izba uwzględniła żądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważ nie
można odmówić wykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom zamawiają-
cego, dla poszanowania równości stron stosunku umownego oraz przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronę interesów wykonawcy obciążanego
kara umowną.

10. Ad zmiany § 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Kary umowne nie mogą być ani naliczane ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczane
kary umownej stanowi jedynie propozycję Zamawiającego.”
Skład orzekający Izby uwzględnił w zakresie jak w sentencji zmianę § 9 ust. 4 wzoru
umowy przez nakazanie dodania postanowienia „Kary umowne nie mogą być ani naliczane,
ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez zamawiającego”. W
ocenie Izby konsekwencją zaoferowania przez zamawiającego procedury postępowania
odwoławczego od kar umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed
ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed
zamawiającym. Natomiast nie znajdują usprawiedliwienia prawnego wywody odwołującego,
na mocy których odwołujący podnosi, że zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych
z należnego wynagrodzenia dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu sporu sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za takim stanowiskiem przemawia treść art. 498 § 1
Kc zgodnie z którym gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i
wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej
strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości
oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone
przed sądem lub przed innym organem państwowym. Art. 498 § 2 Kc stanowi: Wskutek
potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej.
W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu zmianę oprotestowanego § 9 ust. 4
wzoru umowy jak w sentencji wyroku.

11. Ad wykreślenia § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do
specyfikacji
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut w zakresie jak w sentencji wyroku to jest przez
zmniejszenie dolegliwości sankcji kary umownej przez jej obniżenie do wysokości 20%
planowanej miesięcznej należności. W pozostałym zakresie co do żądań wykreślenia § 11
ust. 3 i 4 wzoru umowy skład orzekający Izby podzielił argumentację zamawiającego
przedstawioną w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie.

12. Ad nakazania zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad
uczciwej konkurencji
Skład orzekający Izby stwierdza, że tak ogólnie postawione wymaganie bez
skonkretyzowania w proteście i odwołaniu faktycznych przesłanek postawienia takiego
zarzutu i wymagania nie może być rozpatrzone przez Izbę i pozostaje bez rozpatrzenia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________
*
niepotrzebne skreślić