KIO/UZP 1228/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1228/09
WYROK
z dnia 13 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp.
z o.o. (lider), Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą
dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów
protestu z dnia 31 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii
Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Budownictwo
Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą dla lidera:
Cikowice 221, 32-700 Bochnia,
2) dokonać wpłaty kwoty 8062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Powiat Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów na rzecz Konsorcjum firm:
Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. (lider),
Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą
dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii Komunikacyjnej
ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty
Kuśnierz (partner), z siedzibą dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją
zadania pn. Przebudowa drogi powiatowej Nr 1237R (109) Wólka Łętowska-Górno w km od
1+300 do 6+653”, zostało wszczęte przez Powiat Rzeszowski, Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów, zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 243904-2009 z dnia 17.07.2009 r.
W dniu 27.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii
Komunikacyjne ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Cikowice 221, 32-700 Bochnia oraz
Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz, ul. Szkolna 10 b, 33-300 Nowy Sącz
(partner) zwanym dalej: „Konsorcjum ESTAKADA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”
zawiadomienie, że zgodnie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” zostało wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp ze
względu na to, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - wykazane doświadczenie nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w § 8 pkt 1.1 ppkt 1 Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej Rozdz. 1 SIWZ (wykazane w referencjach doświadczenie nie jest
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad co najmniej
5-ma robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN, polegającymi na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych). Zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp oferta została uznana za odrzuconą.
Dnia 30.07.2009 r. (faxem) oddzielną czynnością Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, w której także poinformował
o wykluczeniu Konsorcjum ESTAKADA z postępowania i odrzuceniu jego oferty innych
uczestników przedmiotowego postępowania.
W dniu 31.07.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 i 2 Pzp Konsorcjum ESTAKADA złożyło protest dotyczący
czynności wykonanych przez Zamawiającego w toku postępowania w zakresie
przedstawionym w uzasadnieniu do niniejszego protestu. Czynnościom tym Protestujący
zarzucił naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania;
b) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Protestującego;
c) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
d) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez działanie wyżej opisane. Poprzez swoje działanie Zamawiający
naruszył interes prawny Protestującego. Oferta Protestującego zawiera najniższą, co do
wysokości, cenę w postępowaniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W rezultacie działań Zamawiającego, Protestujący został pozbawiony możliwości uznania
jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym przyznania zamówienia. Protestujący wnosi o:
a) uwzględnienie protestu,
b) unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty Protestującego,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty Protestującego.
Zamawiający w wykluczeniu nie wskazał, które z przedłożonych referencji nie
spełniają wymaganego kryterium. Nie zażądał również żadnych wyjaśnień w toku
postępowania zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, ani nie wezwał do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Protestujący zauważył, że badanie i ocena 3 ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu zajęła Zamawiającemu niespełna 4 godziny.
Protestujący nie zgodził się, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, ponieważ wykazał się w ofercie pełnieniem funkcji inspektora nadzoru
w okresie ostatnich 3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości
28.502.400,- PLN polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych,
a w szczególności:
a) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1); Jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzony referencjami gdzie Inwestor wpisał: „zakres
nadzorowanych robót obejmował: przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP".
b) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnową drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2); Jakość nadzoru inwestorskiego
została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków po
zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór inwestorski sprawowany był
od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
c) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą, krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł (referencje nr 3); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudową dojazdów
do wiaduktu. Jakość nadzoru został potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA
O/Kraków.
d) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł (referencje nr 4); Nadzór nad robotami,
drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru
została potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków.
e) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
f) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
g) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez
Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
Nazwa zadania określona przez Zamawiających jako nadzór inwestorski nad
przebudową lub budową mostu nie powinna mieć w przedmiotowym postępowaniu
najmniejszego znaczenia ponieważ jak wiadomo wraz z przebudową mostów dostosowuje
się drogi do obowiązujących przepisów i na odwrót w czasie przebudowy dróg co najmniej
remontuje się istniejące mosty i przepusty. Zamawiający w SIWZ żądał podania jedynie
„doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich
3-ch lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN polegających na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)”.
Nie zostały określone żadne inne kryteria, na podstawie których można by było nie
uznać wykazanych przez Protestującego zadań. Nie została określona ani minimalna
wartość robót, ani minimalna długość odcinka przebudowy drogi. Z uwagi na powyższe
wszystkie wykazane zadania powinny być uwzględnione jako spełniające kryteria. Ponadto
dla każdego zadania „mostowego" przedstawionego w ofercie wymagane było posiadanie
przez wykonawcę inspektora nadzoru robót drogowych z odpowiednim doświadczeniem.
Wszystkie wykazane zadania, również te dotyczące przebudowy i remontu obiektów
mostowych obejmowały swoim zakresem przebudowę odcinka dróg publicznych, co zostało
przez nas wskazane w załączniku nr 2.
W dniu 03.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.08.2009 r. faxem (pismo z dnia
10.08.2009 r.), poprzez jego oddalenie w całości. Stwierdził, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 -3, to jest
nie posiadają uprawnień do wykonywania określonej działalności, nie posiadają niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, jak również znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej nie
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ - § 8 pkt 1.1.2 „Wykonawca musi posiadać
doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nabyte poprzez
sprawowanie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich 3 - ch lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5 - ma robotami
budowlanymi o łącznej wartości brutto min 5 000 000,00 PLN, polegającymi na przebudowie
dróg publicznych (gminnych, wojewódzkich, powiatowych i krajowych)”.
Protestujący przedłożył dokumentację mającą wykazać spełnienie warunku
wskazanego w SIWZ. Z dokumentów tych wynika, że Konsorcjum ESTAKADA zrealizowało:
a) zadanie nadzoru inwestorskiego nad „Przebudową mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59 + 735 drogi krajowej nr 28 Wadowice - Przemyśl", b)
zadanie pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad remontem, budową i przebudową
czterech obiektów mostowych zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych nr 7, 28 część II
Budowa mostu na potoku Dłubnia w m. Zerwana w km 649 + 597 w/c drogi krajowej nr 7".
Lider Konsorcjum - Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. z/s Cikowice
wykazał się pełnieniem nadzoru inwestorskiego dla zadania „Remont wiaduktu w
miejscowości Głogoczów w km 683 + 937 nad drogą krajową nr 7". Natomiast członek
Konsorcjum - Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz pełnił nadzór inwestorski
nad odnową drogi krajowej nr 75 w km 15 + 241 - 25 + 110, 27 + 600 -28 + 400, 30 + 250 -
34 + 000, 48 + 913 - 49 + 784, 53 + 100 - 54 + 200. Na potwierdzenie wymaganego
doświadczenia powołano także inwestycje przebudowy dróg gminnych Kamionka Wielka -
Cieniawa, Kamionka Wielka - Mystków, Kamionka Wielka - Kamionka Mała. Zdaniem
Protestującego realizacja projektów polegających na budowie lub przebudowie mostów
spełnia wymagania wynikające z SIWZ, bowiem zawsze z budową czy przebudową mostu
wiąże dostosowanie „drogi do obowiązujących przepisów".
Z treści art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają „niezbędną wiedzę i doświadczenie". Nie chodzi tu oczywiście
o minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie przez wykonawców posiadania doświadczenia
w realizacji konkretnych zadań, jako pewnej umiejętności zdobytej i ugruntowanej w trakcie
praktyki. Podstawowym zadaniem Zamawiającego w ramach realizacji zamówień
publicznych jest ustalenie takich kryteriów dla uczestników postępowania, aby brały w nim
udział firmy gwarantujące wykonanie zamówienia na najkorzystniejszych dla niego
warunkach, a także takie, które będą w stanie wykonać powierzone zadanie na najwyższym
poziomie.
Doświadczenia Konsorcjum przy budowie lub przebudowie mostów nie można uznać
za spełnienie wymagań Zamawiającego. Czym innym przedmiotowo, jak i obiektowo jest
przebudowa drogi, a czym innym przebudowa mostu czy wiaduktu, nawet jeżeli te ostatnie
inwestycje obejmują w pewnym zakresie prace przy dostosowania drogi do przebudowanego
mostu. W SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagane doświadczenie dotyczy ściśle
określonej liczby zrealizowanych projektów przebudowy dróg, a nie ich ściśle i wąsko
określonych elementów, jakimi są mosty. Wskazane przez Konsorcjum pozycje, odnoszące
się jedynie do budowy czy przebudowy mostu lub wiaduktu, nie są wystarczające dla
potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Warunki podmiotowe
określone w SIWZ w niniejszej sprawie odzwierciedlają rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego, a wobec tego ubiegający się o zamówienie wykonawca, który nawet
w nieznacznym stopniu uchybia wskazanym w SIWZ wymaganiom musi zostać wykluczony
z postępowania. Tym samym nie wykazanie się przez Konsorcjum wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem w zakresie wskazanym w SIWZ musiało w konsekwencji
skutkować odrzuceniem oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wskazać należy, że
w konkretnym stanie faktycznym nie można było zastosować procedury uzupełnienia
dokumentów w rozumieniu powołanych powyżej przepisów. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierających błędy lub też tych, które nie
zostały w ogóle złożone z ofertą. Odnosząc powyższe do stanu niniejszej sprawy, trudno
wskazać po pierwsze błędy, w dokumentacji złożonej przez Konsorcjum, które miałyby
uzasadniać zastosowanie procedury uzupełniania dokumentacji, po drugie dokumenty,
których zabrakło w przedłożonej przez Konsorcjum ofercie. Podkreślić należy, że
Wykonawca składający ofertę jest profesjonalistą i świadom swoich działań składa
oświadczenie woli o tym, że zrealizował określoną liczbę inwestycji, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jeżeli w wykazie nie znajduje się odpowiednia liczba prac, jakich wymagał
Zamawiający, to należy jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe nie można się zgodzić z podniesionym zarzutem
naruszenia art. 7 Pzp. W tym miejscu należy się odwołać do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” z dnia 14.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 62/07, w którym
wskazano, że: „Ocenę zasadności warunku udziału w postępowaniu i jego zgodności
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu
niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego
podmiotu do wykonania zamówienia, [...]. Dyskryminacja jest więc odwrotnością
adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są wtedy nieadekwatne, gdy
w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”.
W dniu 17.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Odwołujący nie może jednak zgodzić
się z zarzutem, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
ponieważ wykazał się w ofercie pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w okresie ostatnich
3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości 28 502 400 PLN
polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych. Odwołujący celem
potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia powołał się na realizację
następujących zadań:
1. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1); Jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzony referencjami, gdzie Inwestor wpisał: „zakres
nadzorowanych robót obejmował: przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP”.
2. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnową drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2); Jakość nadzoru inwestorskiego
została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków po
zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór inwestorski sprawowany był
od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
3. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł (referencje nr 3); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudowę dojazdów
do wiaduktu. Jakość nadzoru został potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA
O/Kraków, w treści których inwestor podał, iż w ramach nadzorowanych robót wykonano
m. in. wymianę wyposażenia wiaduktu (nawierzchnia, izolacje, kapy chodnikowe, bariero
poręcze).
4. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł (referencje nr 4); Nadzór nad robotami
drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru
została potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków.
5. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy Kamionka Wielka.
6. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy Kamionka Wielka.
7. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez
Urząd Gminy Kamionka Wielka. Należyte wykonanie wymienionych wyżej zadań zostało
potwierdzone załączonymi do oferty referencjami. Poza tym w wykazie wykonanych usług
stanowiącym załącznik nr 2 do oferty, Odwołujący wyraźnie wyodrębnił jaka wartość
nadzorowanych prac w wykazywanych zadaniach przypada na roboty drogowe.
Z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika, że z wykazu zadań załączonego do
oferty Odwołującego Zamawiający zakwestionował (jako nie spełniające wymogu w zakresie
doświadczenia) zadania polegające na sprawowaniu nadzoru nad robotami związanymi
z przebudową lub budową obiektów mostowych. Zamawiający stwierdził bowiem, iż
„Doświadczenia Konsorcjum przy budowie lub przebudowie mostów nie można uznać za
spełnienie wymagań Zamawiającego. Czym innym przedmiotowo, jak i obiektowo jest
przebudowa drogi, a czym innym przebudowa mostu czy wiaduktu, nawet jeżeli te ostatnie
inwestycje obejmują w pewnym zakresie prace przy dopasowaniu drogi do przebudowanego
mostu". Z taką argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Nazwa zadania
określana przez Zamawiających jako „nadzór inwestorski nad przebudową lub budową
mostu" nie powinna mieć w przedmiotowym postępowaniu najmniejszego znaczenia jeżeli
swoim zakresem obejmuje ono również nadzór nad przebudową drogi. Jak powszechnie
wiadomo wraz z przebudową mostów do obowiązujących przepisów i standardów
dostosowuje się również drogi i na odwrót, w czasie przebudowy dróg co najmniej remontuje
się leżące w ich ciągu mosty oraz przepusty. Zamawiający w SIWZ żądał podania jedynie
„doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich
3-ch lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN polegających na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)”. Nie
zostały określone żadne inne kryteria, na podstawie których można by było nie uznać
wykazanych przez Odwołującego zadań. Nie została określona, ani minimalna wartość robót,
ani minimalna długość odcinka przebudowy drogi. Z uwagi na powyższe wszystkie wykazane
przez Odwołującego zadania powinny być uwzględnione jako spełniające warunki określone
w SIWZ. Ponadto dla każdego zadania „mostowego" przedstawionego w ofercie wymagane
było posiadanie przez wykonawcę inspektora nadzoru robót drogowych z odpowiednim
doświadczeniem. Wszystkie wykazane zadania, również te dotyczące przebudowy i remontu
obiektów mostowych obejmowały swoim zakresem przebudowę odcinka dróg publicznych,
co zostało wyraźnie zaznaczone w załączniku nr 2 do oferty.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedkłada kopię decyzji nr 120/07
Wojewody Małopolskiego z dnia 17.12.2007 r. (znak: WI.II.7111-2-82-07) o udzieleniu
pozwolenia na budowę mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana w km 649+597
w ciągu drogi krajowej nr 7 oraz kopię decyzji nr 97/07 Wojewody Małopolskiego z dnia
22.10.2007 r. (znak: WI.II.7111-10-18-07) o udzieleniu pozwolenia na przebudowę mostu na
potoku Malejówka w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 wnosząc
o dopuszczenie dowodu z tych dokumentów. Z treści decyzji nr 120/07 Wojewody
Małopolskiego z dnia 17.12.2007 r. (znak: WI.II.7111-2-82-07) wynika, iż w ramach budowy
mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana wykonywana była m. in. przebudowa
dojazdów do mostu od km 649+518.5 do km 649+700 (jezdnia szerokości 2x3,50 m,
pobocze utwardzone 2x1,50m), budowa zatoki autobusowej prawa strona drogi od km
649+625.40 do km 649+692.30 drogi krajowej nr 7, budowa objazdu tymczasowego od km
649+518.50 do km 649+686.36 drogi krajowej nr 7. Z kolei z treści decyzji nr 97/07
Wojewody Małopolskiego z dnia 22.10.2007 r. (znak: WI.II.7111-10-18-07) wynika, iż
w ramach przebudowy mostu na potoku Malejówka w miejscowości Malejowa w km 59+735
drogi krajowej nr 28 wykonywana była m. in. rozbiórka konstrukcji nawierzchni oraz budowa
nakładki w ciągu drogi krajowej nr 28 w km 59+690.00 do km 59+789.00, frezowanie
nawierzchni oraz budowa nakładki drogi krajowej nr 28 w km 59+630.00 do km 59+690.00
oraz km 59+789.00 do km 59+825.00, budowa chodnika o szerokości 2,00 m w km
59+714,63 do km 59+748,75 (strona prawa) oraz w km 59+723,03 do km 59+770,35 (strona
lewa) drogi krajowej nr 28, budowa nowej konstrukcji nawierzchni drogi krajowej nr 28 w km
59+690,00 do km 59+789,00 poprzedzonej rozbiórką istniejącej konstrukcji nawierzchni,
budowa nakładki w ciągu drogi krajowej nr 28 w km 59+630,00 oraz w km 59+789,00 do km
59+825,00.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wskazał, że
stanowisko Zamawiającego zostało oparte na niewłaściwej wykładni przepisów. Złożenie
dokumentów wskazujących na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi
wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp, niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej
sytuacji nie złożył „oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu". Zamawiający ma więc obowiązek żądania dokumentów, jeżeli
przedłożone nie spełniają wymagań zamawiającego. Wykonawca w takiej sytuacji może
również zastąpić wskazany w ofercie dokument, który został zakwestionowany, innym
dokumentem przedkładając Zamawiającemu w ramach uzupełnień dokument potwierdzający
spełnianie tych wymogów. Ponadto prezentowane stanowisko, iż nie ma podstaw do
wzywania do uzupełnienia dokumentów z racji złożenia formalnie poprawnych dokumentów
oraz świadomego i celowego wypełnienia dokumentów przez wykonawcę treścią, która
jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
i tym samym wyklucza błąd w ich treści, nie daje się utrzymać w świetle ustalonej linii
orzecznictwa, dominujących poglądów doktryny oraz celu kolejnych nowelizacji ustawy.
Jednoznacznie należy przyjmować taką interpretację powołanego przepisu, która umożliwi
wykonawcom jak najpełniejsze uzupełnianie dokumentów i tym samym ubieganie się
o udzielenie zamówienia. Cel powyższy można osiągnąć przez uznanie jak najszerszego
rozumienia braku dokumentów - w przypadku złożenia dokumentów, z których wynika, iż
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, można uznać, iż nie zostały
złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału i wezwać do ich
uzupełnienia. Wskazane jest również przyjmowanie korzystnej dla wykonawców wykładni
pojęcia „błędu" (wyrok KIO z dnia 22.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 12/09). Kopie treści
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.08.2009 r. (data wpływu do Prezesa UZP) wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której wnosi o:
1) Oddalenie odwołania w całości;
2) Nakazanie Odwołującemu dokonać wpłaty kwoty 3 538,00 zł. na rzecz Zamawiającego,
stanowiącej uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający podtrzymał
argumentację z rozstrzygnięcia protestu w całości.
Uzasadniając wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie
3 538,00 zł wskazał, iż kwota ta wynika z umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym,
a pełnomocnikiem, co zostało udokumentowane w postaci faktury VAT załączonej do
niniejszej odpowiedzi.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, jak również po zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem,
odwołaniem oraz odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta
została uznana za odrzuconą i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj.
ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania
i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty
najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Protestującego, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający w Rozdziale 1 SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców, w § 8: „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, w pkt 1 lit b określił, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, tj. posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”. W pkt 1.1 tegoż § 8 SIWZ sprecyzował wymagane posiadanie doświadczenie
zawodowe: „Wykonawca wskaże na druku oferty imię i nazwisko oraz numer uprawnień
budowlanych w specjalności drogowej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego” (ppkt 1), „Wykonawca musi posiadać doświadczenie
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nabyte poprzez sprawowanie funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich 3-ch lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma robotami budowlanymi
o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN, polegającymi na przebudowie dróg
publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)” (ppkt 2), „Zamawiający
dokona oceny czy wykonawcy spełniają postawione im warunki na podstawie oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w § 9” (ppkt 3), „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” (ppkt 4).
Następnie w jego ramach określił, że: „Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia”,
„W przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, dokumenty,
o których mowa w § 9 ust. 1 pkt.1.1. zał. nr 1 oraz § 9 ust. 1 pkt.1.2. ppkt. a) muszą być
złożone przez każdego z wykonawców, a pozostałe dokumenty winien złożyć, co najmniej
jeden z wykonawców składających ofertę wspólną”.
Zgodnie natomiast z § 9: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
pkt 1.3: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie,
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty wykazu zrealizowanych w okresie ostatnich 3-ch
lat usług polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad co
najmniej 5-cioma robotami budowlanymi, o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN
polegającymi na przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich,
krajowych) z podaniem nazwy Zamawiającego, nazwy nadzorowanego zadania, wartości
zamówienia, terminu realizacji usług - na załączniku Nr 2 do Oferty oraz załączenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie (dokumenty należy ponumerować)”.
Odwołujący wykazał się w ofercie (Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat
– wypełniony Formularz Oferty - załącznik nr 2) pełnieniem funkcji inspektora nadzoru
w okresie ostatnich 3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości
28.502.400,- PLN polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych,
a w szczególności:
a) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1 z dnia 23.02.2009 r.). Wartość
nadzorowanych robót brutto wynosiła: 4.683.148,79 zł. Termin realizacji zadania od
25.05.2008 r. do 15.12.2008 r.; Jakość nadzoru inwestorskiego została potwierdzona
referencjami gdzie Inwestor wpisał: „zakres nadzorowanych robót obejmował: przebudowę
odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP".
b) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnowa drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2 z dnia 16.03.2007 r.); jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez
GDDKiA O/Kraków po zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór
inwestorski sprawowany był od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
c) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł spośród 3.662.591,65 zł (referencje nr 3 z dnia 05.02.2009 r.); Nadzór nad robotami
drogowymi obejmował przebudową dojazdów do wiaduktu. Jakość nadzoru została
potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków, w treści których inwestor
podał, iż w ramach nadzorowanych robót wykonano m. in. wymianę wyposażenia wiaduktu
(nawierzchnia, izolacje, kapy chodnikowe, bariero poręcze). Okres realizacji zadania:
12.06.2008 r. do 15.12.2008 r.
d) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł z pośród 5.353.013,15 zł. (referencje nr 4
z dnia 24.07.2009 r.); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi
krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru została potwierdzona referencjami wystawionymi
przez GDDKiA O/Kraków.
e) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
f) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
g) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
Należyte wykonanie wymienionych wyżej zadań zostało potwierdzone załączonymi
do oferty referencjami. Poza tym w wykazie wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 2
do oferty, Odwołujący wyraźnie wyodrębnił jaka wartość nadzorowanych prac
w wykazywanych zadaniach przypada na roboty drogowe.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty miała od początku charakter wadliwy. Przy czym w ocenie Izby,
przejawem tej wadliwości jest nie tylko okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający nie
sprecyzował faktycznych powodów wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
(powyższe naruszenie umożliwiło bowiem wniesienie środka ochrony prawnej). Innym
przejawem tej wadliwości jest dokonanie przedmiotowej czynności przez Zamawiającego
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje za doktryną i orzecznictwo (wyrok z
dnia 18.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 76/08 oraz wyrok z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 781/09): „Zarówno w przypadku informacji o wykluczeniach, jak i o odrzuceniu
oferty zamawiający jest obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności. (…) Zamawiający w tym samym
czasie informuje ponadto wykonawców o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, (...).
Przepis ten czyni informację o wyborze oferty kompletną. Informacja zawiera bowiem dane o
wykonawcach wykluczonych, odrzuconych ofertach oraz o kolejności ofert niepodlegających
odrzuceniu”. (patrz: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz” wyd. 3, W-wa 2007, str. 241-242 w programie Lex 2007).
„Rozwiązanie powyższe (art. 92) ma sprzyjać koncentracji postępowania protestacyjno-
odwoławczego i zapobiegać rozbieżnościom w rozstrzyganiu ewentualnych protestów. (…).
Wszystkie zatem czynności poprzedzające wybór mają charakter przygotowawczy
i początkowo wyłącznie wewnętrzny. (...). Odroczenie powiadomienia o wykluczeniu
z ubiegania się o zamówienie dopiero na czas końcowego oświadczenia
w sprawie wyboru oferty możliwe jest tylko przy przetargu nieograniczonym, negocjacjach
bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę …….(...). Połączenie zawiadomienia o wyborze
z informacjami dotyczącymi wcześniejszych czynności zamawiającego ….(….)” (patrz: R.
Szostak: „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji. Komentarz do nowelizacji” W-wa
2006, str.177-178). „Jeżeli jednak wykonawca stwierdzi, że jego interes prawny na skutek
czynności wykluczenia go z postępowania albo odrzucenia jego oferty; tudzież wyboru
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego został naruszony, może wnieść protest do
zamawiającego. Dlatego jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a także o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Z zasady równego traktowania wynika, że o każdej z tych
czynności należy powiadomić jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Zawiadomień należy dokonać niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty”. (G. Wicik,
P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H.
Beck, W-wa 2007, s. 484-485). Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest dokonanie
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia ofert złożonych
w postępowaniu bez czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż są to czynności
wcześniejsze, które zostają uzewnętrznione wobec uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dopiero z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe
dotyczy przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę.
Po drugie, Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego mogłoby być tylko wtedy
zasadne, gdyby wynikało wprost z zapisów SIWZ odnoszących się do wymaganego warunku
wykazania się stosownym doświadczeniem zawodowym. Ograniczenie, na które powoływał
się Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie
wynika z Rozdziału 1 § 8 pkt 1, ppkt 2 ani z § 9 pkt 1.3 SIWZ, czy też żadnego innego zapisu
SIWZ. Wobec powyższego powoływanie się na analogie do uprawnień budowlanych jest
bezprzedmiotowe. Izba stwierdza, że warunek nie zawierał ograniczenia rzeczowego ani
wartościowego odnośnie poszczególnych wykazywanych zamówień. Należało wykazać się
tylko i wyłącznie usługami polegającymi na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego nad co najmniej 5-ma robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min.
5 000 000 PLN, polegającymi na przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych,
wojewódzkich, krajowych). Zamawiający nie precyzował, że nie można wykazywać się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad przebudową tej
samej drogi, ale na jej innych odcinkach, nie zakazywał także wykazywania się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad przebudową
dróg publicznych w toku remontu, czy też przebudowy wiaduktu lub mostu będącego w ciągu
drogi publicznej. Izba zauważa, że już sama wykazywana i bezsporna w poz. 2 odnowa drogi
krajowej nr 75 załączonego wykazu spełnia warunek łącznego wykazania się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN (23.278.794,51 zł brutto).
Wykazywane pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową tej samej drogi gminnej, ale
na jej innych 3 odcinkach w poz. 5, 6 i 7 wykazu na podstawie 3 oddzielnych umów
(referencja nr 5) czyniło de facto koniecznym wykazaniem się jeszcze tylko 1 zamówieniem
dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego. Izba także stwierdza, że
warunek w swej treści w aspekcie finansowym odnosił się do wartości robót budowlanych,
a nie do wartości usługi nadzoru.
Po trzecie, w ocenie Izby, wykazywane w poz. 1, 3 i 4 wykazu zamówienia
niezasadnie zostały przez Zamawiającego uznane za nie spełniające postawionego warunku
wymaganego doświadczenia. W ramach złożonego wykazu w kolumnie 3 Odwołujący
każdorazowo oświadczył, że wykonywane były roboty drogowe poprzez wskazanie ich
konkretnej wartości. Jednocześnie złożone oświadczenia potwierdzają załączone referencje
np.: w ramach budowy mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana w ciągu drogi
krajowej nr 7 wraz z dojazdami stwierdza się wyraźnie m.in. że zakres nadzorowanych robót
budowlanych obejmował: „wykonanie tymczasowej drogi objazdowej z obiektem inżynierskim
(…), przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP”. W referencji załączonej do poz. 3
wykazu mówi się z kolei o wymianie m.in. nawierzchni, izolacji, kap chodnikowych, bariero
poręczy. Zaś referencja załączona do poz. 4 także wyraźnie wskazuje, że chodzi
o przebudowę mostu (….) drogi krajowej nr 28.
W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący spełniał warunek postawiony przez
Zamawiającego. Przy czym, należy zaznaczyć, że Odwołujący wykazał się co najmniej 5 -ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN biorąc pod uwagę
chociażby poz. 1 (wprost mówi się w referencji o przebudowie drogi krajowej), 2, 5, 6 i 7
wykazu. Jednakże zdaniem Izby, wymagany warunek spełniają także zamówienia wykazane
w poz. 3 i 4, a dodatkowo potwierdzają niniejsze kopie załączonych do odwołania decyzji
Wojewody Małopolskiego oraz oświadczenia złożone w ramach wykazu w tych pozycjach.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Izba wskazuje, że tylko dlatego uznała niezasadność niniejszego zarzutu, gdyż w jej
ocenie wykaz spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek biorąc pod uwagę
chociażby poz. 1, 2, 5, 6 i 7 wykazu. Ewentualne wyjaśnienia byłyby dopuszczalne co
najwyżej odnośnie poz. 3 i 4 wykazu, przy czym z uwagi na spełnienie postawionego
warunku, co wynika z innych pozycji wykazu, jak i biorąc pod uwagę oświadczenia zawarte
w kolumnie 3 wykazu w pozycjach 3 i 4, jak również treść załączonych referencji miałyby one
tylko i wyłącznie charakter uzupełniający.
Dodatkowo Izba ponownie stwierdza za orzecznictwem KIO, że stanowisko wyrażone
przez Zamawiającego w ramach rozstrzygnięcia protestu oraz odpowiedzi na odwołanie
odnośnie zasad stosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w szczególności art. 26 ust. 3 Pzp nie
znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w istniejącym w przepisach, doktrynie oraz aktualnym
orzecznictwie. Izba wielokrotnie w licznych wyrokach wskazywała, że argumentacja taka jaką
przedstawił Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji
część Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
działanie wyżej opisane, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt.
10 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp.
z o.o. (lider), Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą
dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów
protestu z dnia 31 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii
Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Budownictwo
Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą dla lidera:
Cikowice 221, 32-700 Bochnia,
2) dokonać wpłaty kwoty 8062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Powiat Rzeszowski - Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów na rzecz Konsorcjum firm:
Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. (lider),
Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz (partner), z siedzibą
dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii Komunikacyjnej
ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty
Kuśnierz (partner), z siedzibą dla lidera: Cikowice 221, 32-700 Bochnia.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją
zadania pn. Przebudowa drogi powiatowej Nr 1237R (109) Wólka Łętowska-Górno w km od
1+300 do 6+653”, zostało wszczęte przez Powiat Rzeszowski, Zarząd Dróg Powiatowych
w Rzeszowie, Miłocin 360, 35-959 Rzeszów, zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 243904-2009 z dnia 17.07.2009 r.
W dniu 27.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: Biuro Inżynierii
Komunikacyjne ESTAKADA Sp. z o.o. (lider), Cikowice 221, 32-700 Bochnia oraz
Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz, ul. Szkolna 10 b, 33-300 Nowy Sącz
(partner) zwanym dalej: „Konsorcjum ESTAKADA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”
zawiadomienie, że zgodnie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” zostało wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp ze
względu na to, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” - wykazane doświadczenie nie
spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w § 8 pkt 1.1 ppkt 1 Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej Rozdz. 1 SIWZ (wykazane w referencjach doświadczenie nie jest
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad co najmniej
5-ma robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN, polegającymi na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych). Zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp oferta została uznana za odrzuconą.
Dnia 30.07.2009 r. (faxem) oddzielną czynnością Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, w której także poinformował
o wykluczeniu Konsorcjum ESTAKADA z postępowania i odrzuceniu jego oferty innych
uczestników przedmiotowego postępowania.
W dniu 31.07.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 i 2 Pzp Konsorcjum ESTAKADA złożyło protest dotyczący
czynności wykonanych przez Zamawiającego w toku postępowania w zakresie
przedstawionym w uzasadnieniu do niniejszego protestu. Czynnościom tym Protestujący
zarzucił naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania;
b) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Protestującego;
c) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
d) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez działanie wyżej opisane. Poprzez swoje działanie Zamawiający
naruszył interes prawny Protestującego. Oferta Protestującego zawiera najniższą, co do
wysokości, cenę w postępowaniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
W rezultacie działań Zamawiającego, Protestujący został pozbawiony możliwości uznania
jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym przyznania zamówienia. Protestujący wnosi o:
a) uwzględnienie protestu,
b) unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty Protestującego,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty Protestującego.
Zamawiający w wykluczeniu nie wskazał, które z przedłożonych referencji nie
spełniają wymaganego kryterium. Nie zażądał również żadnych wyjaśnień w toku
postępowania zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, ani nie wezwał do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Protestujący zauważył, że badanie i ocena 3 ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu zajęła Zamawiającemu niespełna 4 godziny.
Protestujący nie zgodził się, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ, ponieważ wykazał się w ofercie pełnieniem funkcji inspektora nadzoru
w okresie ostatnich 3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości
28.502.400,- PLN polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych,
a w szczególności:
a) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1); Jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzony referencjami gdzie Inwestor wpisał: „zakres
nadzorowanych robót obejmował: przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP".
b) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnową drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2); Jakość nadzoru inwestorskiego
została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków po
zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór inwestorski sprawowany był
od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
c) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą, krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł (referencje nr 3); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudową dojazdów
do wiaduktu. Jakość nadzoru został potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA
O/Kraków.
d) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł (referencje nr 4); Nadzór nad robotami,
drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru
została potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków.
e) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
f) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
g) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez
Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
Nazwa zadania określona przez Zamawiających jako nadzór inwestorski nad
przebudową lub budową mostu nie powinna mieć w przedmiotowym postępowaniu
najmniejszego znaczenia ponieważ jak wiadomo wraz z przebudową mostów dostosowuje
się drogi do obowiązujących przepisów i na odwrót w czasie przebudowy dróg co najmniej
remontuje się istniejące mosty i przepusty. Zamawiający w SIWZ żądał podania jedynie
„doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich
3-ch lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN polegających na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)”.
Nie zostały określone żadne inne kryteria, na podstawie których można by było nie
uznać wykazanych przez Protestującego zadań. Nie została określona ani minimalna
wartość robót, ani minimalna długość odcinka przebudowy drogi. Z uwagi na powyższe
wszystkie wykazane zadania powinny być uwzględnione jako spełniające kryteria. Ponadto
dla każdego zadania „mostowego" przedstawionego w ofercie wymagane było posiadanie
przez wykonawcę inspektora nadzoru robót drogowych z odpowiednim doświadczeniem.
Wszystkie wykazane zadania, również te dotyczące przebudowy i remontu obiektów
mostowych obejmowały swoim zakresem przebudowę odcinka dróg publicznych, co zostało
przez nas wskazane w załączniku nr 2.
W dniu 03.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.08.2009 r. faxem (pismo z dnia
10.08.2009 r.), poprzez jego oddalenie w całości. Stwierdził, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 10
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 -3, to jest
nie posiadają uprawnień do wykonywania określonej działalności, nie posiadają niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia, jak również znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej nie
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ - § 8 pkt 1.1.2 „Wykonawca musi posiadać
doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nabyte poprzez
sprawowanie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich 3 - ch lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5 - ma robotami
budowlanymi o łącznej wartości brutto min 5 000 000,00 PLN, polegającymi na przebudowie
dróg publicznych (gminnych, wojewódzkich, powiatowych i krajowych)”.
Protestujący przedłożył dokumentację mającą wykazać spełnienie warunku
wskazanego w SIWZ. Z dokumentów tych wynika, że Konsorcjum ESTAKADA zrealizowało:
a) zadanie nadzoru inwestorskiego nad „Przebudową mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59 + 735 drogi krajowej nr 28 Wadowice - Przemyśl", b)
zadanie pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad remontem, budową i przebudową
czterech obiektów mostowych zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych nr 7, 28 część II
Budowa mostu na potoku Dłubnia w m. Zerwana w km 649 + 597 w/c drogi krajowej nr 7".
Lider Konsorcjum - Biuro Inżynierii Komunikacyjnej ESTAKADA Sp. z o.o. z/s Cikowice
wykazał się pełnieniem nadzoru inwestorskiego dla zadania „Remont wiaduktu w
miejscowości Głogoczów w km 683 + 937 nad drogą krajową nr 7". Natomiast członek
Konsorcjum - Budownictwo Komunikacyjne inż. Walenty Kuśnierz pełnił nadzór inwestorski
nad odnową drogi krajowej nr 75 w km 15 + 241 - 25 + 110, 27 + 600 -28 + 400, 30 + 250 -
34 + 000, 48 + 913 - 49 + 784, 53 + 100 - 54 + 200. Na potwierdzenie wymaganego
doświadczenia powołano także inwestycje przebudowy dróg gminnych Kamionka Wielka -
Cieniawa, Kamionka Wielka - Mystków, Kamionka Wielka - Kamionka Mała. Zdaniem
Protestującego realizacja projektów polegających na budowie lub przebudowie mostów
spełnia wymagania wynikające z SIWZ, bowiem zawsze z budową czy przebudową mostu
wiąże dostosowanie „drogi do obowiązujących przepisów".
Z treści art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają „niezbędną wiedzę i doświadczenie". Nie chodzi tu oczywiście
o minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie przez wykonawców posiadania doświadczenia
w realizacji konkretnych zadań, jako pewnej umiejętności zdobytej i ugruntowanej w trakcie
praktyki. Podstawowym zadaniem Zamawiającego w ramach realizacji zamówień
publicznych jest ustalenie takich kryteriów dla uczestników postępowania, aby brały w nim
udział firmy gwarantujące wykonanie zamówienia na najkorzystniejszych dla niego
warunkach, a także takie, które będą w stanie wykonać powierzone zadanie na najwyższym
poziomie.
Doświadczenia Konsorcjum przy budowie lub przebudowie mostów nie można uznać
za spełnienie wymagań Zamawiającego. Czym innym przedmiotowo, jak i obiektowo jest
przebudowa drogi, a czym innym przebudowa mostu czy wiaduktu, nawet jeżeli te ostatnie
inwestycje obejmują w pewnym zakresie prace przy dostosowania drogi do przebudowanego
mostu. W SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagane doświadczenie dotyczy ściśle
określonej liczby zrealizowanych projektów przebudowy dróg, a nie ich ściśle i wąsko
określonych elementów, jakimi są mosty. Wskazane przez Konsorcjum pozycje, odnoszące
się jedynie do budowy czy przebudowy mostu lub wiaduktu, nie są wystarczające dla
potwierdzenia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Warunki podmiotowe
określone w SIWZ w niniejszej sprawie odzwierciedlają rzeczywiste potrzeby
Zamawiającego, a wobec tego ubiegający się o zamówienie wykonawca, który nawet
w nieznacznym stopniu uchybia wskazanym w SIWZ wymaganiom musi zostać wykluczony
z postępowania. Tym samym nie wykazanie się przez Konsorcjum wymaganym przez
Zamawiającego doświadczeniem w zakresie wskazanym w SIWZ musiało w konsekwencji
skutkować odrzuceniem oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wskazać należy, że
w konkretnym stanie faktycznym nie można było zastosować procedury uzupełnienia
dokumentów w rozumieniu powołanych powyżej przepisów. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 zawierających błędy lub też tych, które nie
zostały w ogóle złożone z ofertą. Odnosząc powyższe do stanu niniejszej sprawy, trudno
wskazać po pierwsze błędy, w dokumentacji złożonej przez Konsorcjum, które miałyby
uzasadniać zastosowanie procedury uzupełniania dokumentacji, po drugie dokumenty,
których zabrakło w przedłożonej przez Konsorcjum ofercie. Podkreślić należy, że
Wykonawca składający ofertę jest profesjonalistą i świadom swoich działań składa
oświadczenie woli o tym, że zrealizował określoną liczbę inwestycji, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Jeżeli w wykazie nie znajduje się odpowiednia liczba prac, jakich wymagał
Zamawiający, to należy jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe nie można się zgodzić z podniesionym zarzutem
naruszenia art. 7 Pzp. W tym miejscu należy się odwołać do wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” z dnia 14.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 62/07, w którym
wskazano, że: „Ocenę zasadności warunku udziału w postępowaniu i jego zgodności
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozpatrywać
w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi
zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu
niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego
podmiotu do wykonania zamówienia, [...]. Dyskryminacja jest więc odwrotnością
adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są wtedy nieadekwatne, gdy
w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”.
W dniu 17.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Odwołujący nie może jednak zgodzić
się z zarzutem, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
ponieważ wykazał się w ofercie pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w okresie ostatnich
3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości 28 502 400 PLN
polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych. Odwołujący celem
potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia powołał się na realizację
następujących zadań:
1. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1); Jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzony referencjami, gdzie Inwestor wpisał: „zakres
nadzorowanych robót obejmował: przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP”.
2. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnową drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2); Jakość nadzoru inwestorskiego
została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków po
zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór inwestorski sprawowany był
od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
3. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł (referencje nr 3); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudowę dojazdów
do wiaduktu. Jakość nadzoru został potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA
O/Kraków, w treści których inwestor podał, iż w ramach nadzorowanych robót wykonano
m. in. wymianę wyposażenia wiaduktu (nawierzchnia, izolacje, kapy chodnikowe, bariero
poręcze).
4. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł (referencje nr 4); Nadzór nad robotami
drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru
została potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków.
5. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy Kamionka Wielka.
6. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez Urząd
Gminy Kamionka Wielka.
7. Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5); Nadzór został potwierdzony referencjami wystawionymi przez
Urząd Gminy Kamionka Wielka. Należyte wykonanie wymienionych wyżej zadań zostało
potwierdzone załączonymi do oferty referencjami. Poza tym w wykazie wykonanych usług
stanowiącym załącznik nr 2 do oferty, Odwołujący wyraźnie wyodrębnił jaka wartość
nadzorowanych prac w wykazywanych zadaniach przypada na roboty drogowe.
Z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika, że z wykazu zadań załączonego do
oferty Odwołującego Zamawiający zakwestionował (jako nie spełniające wymogu w zakresie
doświadczenia) zadania polegające na sprawowaniu nadzoru nad robotami związanymi
z przebudową lub budową obiektów mostowych. Zamawiający stwierdził bowiem, iż
„Doświadczenia Konsorcjum przy budowie lub przebudowie mostów nie można uznać za
spełnienie wymagań Zamawiającego. Czym innym przedmiotowo, jak i obiektowo jest
przebudowa drogi, a czym innym przebudowa mostu czy wiaduktu, nawet jeżeli te ostatnie
inwestycje obejmują w pewnym zakresie prace przy dopasowaniu drogi do przebudowanego
mostu". Z taką argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Nazwa zadania
określana przez Zamawiających jako „nadzór inwestorski nad przebudową lub budową
mostu" nie powinna mieć w przedmiotowym postępowaniu najmniejszego znaczenia jeżeli
swoim zakresem obejmuje ono również nadzór nad przebudową drogi. Jak powszechnie
wiadomo wraz z przebudową mostów do obowiązujących przepisów i standardów
dostosowuje się również drogi i na odwrót, w czasie przebudowy dróg co najmniej remontuje
się leżące w ich ciągu mosty oraz przepusty. Zamawiający w SIWZ żądał podania jedynie
„doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich
3-ch lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN polegających na
przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)”. Nie
zostały określone żadne inne kryteria, na podstawie których można by było nie uznać
wykazanych przez Odwołującego zadań. Nie została określona, ani minimalna wartość robót,
ani minimalna długość odcinka przebudowy drogi. Z uwagi na powyższe wszystkie wykazane
przez Odwołującego zadania powinny być uwzględnione jako spełniające warunki określone
w SIWZ. Ponadto dla każdego zadania „mostowego" przedstawionego w ofercie wymagane
było posiadanie przez wykonawcę inspektora nadzoru robót drogowych z odpowiednim
doświadczeniem. Wszystkie wykazane zadania, również te dotyczące przebudowy i remontu
obiektów mostowych obejmowały swoim zakresem przebudowę odcinka dróg publicznych,
co zostało wyraźnie zaznaczone w załączniku nr 2 do oferty.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedkłada kopię decyzji nr 120/07
Wojewody Małopolskiego z dnia 17.12.2007 r. (znak: WI.II.7111-2-82-07) o udzieleniu
pozwolenia na budowę mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana w km 649+597
w ciągu drogi krajowej nr 7 oraz kopię decyzji nr 97/07 Wojewody Małopolskiego z dnia
22.10.2007 r. (znak: WI.II.7111-10-18-07) o udzieleniu pozwolenia na przebudowę mostu na
potoku Malejówka w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 wnosząc
o dopuszczenie dowodu z tych dokumentów. Z treści decyzji nr 120/07 Wojewody
Małopolskiego z dnia 17.12.2007 r. (znak: WI.II.7111-2-82-07) wynika, iż w ramach budowy
mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana wykonywana była m. in. przebudowa
dojazdów do mostu od km 649+518.5 do km 649+700 (jezdnia szerokości 2x3,50 m,
pobocze utwardzone 2x1,50m), budowa zatoki autobusowej prawa strona drogi od km
649+625.40 do km 649+692.30 drogi krajowej nr 7, budowa objazdu tymczasowego od km
649+518.50 do km 649+686.36 drogi krajowej nr 7. Z kolei z treści decyzji nr 97/07
Wojewody Małopolskiego z dnia 22.10.2007 r. (znak: WI.II.7111-10-18-07) wynika, iż
w ramach przebudowy mostu na potoku Malejówka w miejscowości Malejowa w km 59+735
drogi krajowej nr 28 wykonywana była m. in. rozbiórka konstrukcji nawierzchni oraz budowa
nakładki w ciągu drogi krajowej nr 28 w km 59+690.00 do km 59+789.00, frezowanie
nawierzchni oraz budowa nakładki drogi krajowej nr 28 w km 59+630.00 do km 59+690.00
oraz km 59+789.00 do km 59+825.00, budowa chodnika o szerokości 2,00 m w km
59+714,63 do km 59+748,75 (strona prawa) oraz w km 59+723,03 do km 59+770,35 (strona
lewa) drogi krajowej nr 28, budowa nowej konstrukcji nawierzchni drogi krajowej nr 28 w km
59+690,00 do km 59+789,00 poprzedzonej rozbiórką istniejącej konstrukcji nawierzchni,
budowa nakładki w ciągu drogi krajowej nr 28 w km 59+630,00 oraz w km 59+789,00 do km
59+825,00.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wskazał, że
stanowisko Zamawiającego zostało oparte na niewłaściwej wykładni przepisów. Złożenie
dokumentów wskazujących na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi
wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 Pzp, niewątpliwie bowiem wykonawca w takiej
sytuacji nie złożył „oświadczenia lub dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu". Zamawiający ma więc obowiązek żądania dokumentów, jeżeli
przedłożone nie spełniają wymagań zamawiającego. Wykonawca w takiej sytuacji może
również zastąpić wskazany w ofercie dokument, który został zakwestionowany, innym
dokumentem przedkładając Zamawiającemu w ramach uzupełnień dokument potwierdzający
spełnianie tych wymogów. Ponadto prezentowane stanowisko, iż nie ma podstaw do
wzywania do uzupełnienia dokumentów z racji złożenia formalnie poprawnych dokumentów
oraz świadomego i celowego wypełnienia dokumentów przez wykonawcę treścią, która
jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
i tym samym wyklucza błąd w ich treści, nie daje się utrzymać w świetle ustalonej linii
orzecznictwa, dominujących poglądów doktryny oraz celu kolejnych nowelizacji ustawy.
Jednoznacznie należy przyjmować taką interpretację powołanego przepisu, która umożliwi
wykonawcom jak najpełniejsze uzupełnianie dokumentów i tym samym ubieganie się
o udzielenie zamówienia. Cel powyższy można osiągnąć przez uznanie jak najszerszego
rozumienia braku dokumentów - w przypadku złożenia dokumentów, z których wynika, iż
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, można uznać, iż nie zostały
złożone dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału i wezwać do ich
uzupełnienia. Wskazane jest również przyjmowanie korzystnej dla wykonawców wykładni
pojęcia „błędu" (wyrok KIO z dnia 22.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 12/09). Kopie treści
odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.08.2009 r. (data wpływu do Prezesa UZP) wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której wnosi o:
1) Oddalenie odwołania w całości;
2) Nakazanie Odwołującemu dokonać wpłaty kwoty 3 538,00 zł. na rzecz Zamawiającego,
stanowiącej uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający podtrzymał
argumentację z rozstrzygnięcia protestu w całości.
Uzasadniając wniosek o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie
3 538,00 zł wskazał, iż kwota ta wynika z umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym,
a pełnomocnikiem, co zostało udokumentowane w postaci faktury VAT załączonej do
niniejszej odpowiedzi.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, jak również po zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem,
odwołaniem oraz odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta
została uznana za odrzuconą i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj.
ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania
i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty, z uwagi na przedłożenie oferty
najkorzystniejszej cenowo, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie wykonawcy z postępowania oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez
nieuprawnione odrzucenie oferty Protestującego, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający w Rozdziale 1 SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców, w § 8: „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, w pkt 1 lit b określił, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, tj. posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”. W pkt 1.1 tegoż § 8 SIWZ sprecyzował wymagane posiadanie doświadczenie
zawodowe: „Wykonawca wskaże na druku oferty imię i nazwisko oraz numer uprawnień
budowlanych w specjalności drogowej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego” (ppkt 1), „Wykonawca musi posiadać doświadczenie
w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nabyte poprzez sprawowanie funkcji
inspektora nadzoru inwestorskiego w okresie ostatnich 3-ch lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, nad co najmniej 5-ma robotami budowlanymi
o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN, polegającymi na przebudowie dróg
publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich, krajowych)” (ppkt 2), „Zamawiający
dokona oceny czy wykonawcy spełniają postawione im warunki na podstawie oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w § 9” (ppkt 3), „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” (ppkt 4).
Następnie w jego ramach określił, że: „Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia”,
„W przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, dokumenty,
o których mowa w § 9 ust. 1 pkt.1.1. zał. nr 1 oraz § 9 ust. 1 pkt.1.2. ppkt. a) muszą być
złożone przez każdego z wykonawców, a pozostałe dokumenty winien złożyć, co najmniej
jeden z wykonawców składających ofertę wspólną”.
Zgodnie natomiast z § 9: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
pkt 1.3: „W celu potwierdzenia, że Wykonawca posiada niezbędne doświadczenie,
Zamawiający wymaga dołączenia do oferty wykazu zrealizowanych w okresie ostatnich 3-ch
lat usług polegających na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad co
najmniej 5-cioma robotami budowlanymi, o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN
polegającymi na przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych, wojewódzkich,
krajowych) z podaniem nazwy Zamawiającego, nazwy nadzorowanego zadania, wartości
zamówienia, terminu realizacji usług - na załączniku Nr 2 do Oferty oraz załączenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie (dokumenty należy ponumerować)”.
Odwołujący wykazał się w ofercie (Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat
– wypełniony Formularz Oferty - załącznik nr 2) pełnieniem funkcji inspektora nadzoru
w okresie ostatnich 3-lat nad 7-ma robotami budowlanymi drogowymi o łącznej wartości
28.502.400,- PLN polegającymi na przebudowie dróg publicznych gminnych i krajowych,
a w szczególności:
a) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Budowa mostu na potoku Dłubnia w miejscowości
Zerwana w km 649+597 w/c drogi krajowej nr 7 wraz z dojazdami o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.366 tys. zł (referencje nr 1 z dnia 23.02.2009 r.). Wartość
nadzorowanych robót brutto wynosiła: 4.683.148,79 zł. Termin realizacji zadania od
25.05.2008 r. do 15.12.2008 r.; Jakość nadzoru inwestorskiego została potwierdzona
referencjami gdzie Inwestor wpisał: „zakres nadzorowanych robót obejmował: przebudowę
odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP".
b) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Odnowa drogi krajowej nr 75 w km 15+241-25+110,
27+600-28+400, 30+250-34+000, 48+913-49+784, 53+100-54+200 o wartości brutto
nadzorowanych robót 23.278,8 tys. zł (referencje nr 2 z dnia 16.03.2007 r.); jakość nadzoru
inwestorskiego została potwierdzona przedłożonymi referencjami wystawionymi przez
GDDKiA O/Kraków po zakończeniu umowy Nr I/288/DU-8/2004 z 04.07.2005 r. Nadzór
inwestorski sprawowany był od 04.07.2005 r. do 19.12.2006 r.
c) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Remont wiaduktu w miejscowości Głogoczów w km
683+937 nad drogą krajową nr 7 o wartości brutto nadzorowanych robót drogowych 156,5
tys. zł spośród 3.662.591,65 zł (referencje nr 3 z dnia 05.02.2009 r.); Nadzór nad robotami
drogowymi obejmował przebudową dojazdów do wiaduktu. Jakość nadzoru została
potwierdzona referencjami wystawionymi przez GDDKiA O/Kraków, w treści których inwestor
podał, iż w ramach nadzorowanych robót wykonano m. in. wymianę wyposażenia wiaduktu
(nawierzchnia, izolacje, kapy chodnikowe, bariero poręcze). Okres realizacji zadania:
12.06.2008 r. do 15.12.2008 r.
d) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Przebudowa mostu na potoku Malejówka
w miejscowości Malejowa w km 59+735 drogi krajowej nr 28 o wartości brutto
nadzorowanych robót drogowych 1.031,4 tys. zł z pośród 5.353.013,15 zł. (referencje nr 4
z dnia 24.07.2009 r.); Nadzór nad robotami drogowymi obejmował przebudowę odcinka drogi
krajowej nr 28 klasy GP. Jakość nadzoru została potwierdzona referencjami wystawionymi
przez GDDKiA O/Kraków.
e) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Cieniawa o wartości brutto nadzorowanych robót 754 tys.
zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
f) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Mystków o wartości brutto nadzorowanych robót 1.106 tys.
zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
g) Nadzór inwestorski nad zadaniem: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową
drogi gminnej Kamionka Wielka - Kamionka Mała o wartości brutto nadzorowanych robót
809,7 tys. zł (referencje nr 5 z dnia 22.07.2009 r.); Nadzór został potwierdzony referencjami
wystawionymi przez Urząd Gminy 33-334 Kamionka Wielka.
Należyte wykonanie wymienionych wyżej zadań zostało potwierdzone załączonymi
do oferty referencjami. Poza tym w wykazie wykonanych usług stanowiącym załącznik nr 2
do oferty, Odwołujący wyraźnie wyodrębnił jaka wartość nadzorowanych prac
w wykazywanych zadaniach przypada na roboty drogowe.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty miała od początku charakter wadliwy. Przy czym w ocenie Izby,
przejawem tej wadliwości jest nie tylko okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający nie
sprecyzował faktycznych powodów wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
(powyższe naruszenie umożliwiło bowiem wniesienie środka ochrony prawnej). Innym
przejawem tej wadliwości jest dokonanie przedmiotowej czynności przez Zamawiającego
przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje za doktryną i orzecznictwo (wyrok z
dnia 18.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 76/08 oraz wyrok z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 781/09): „Zarówno w przypadku informacji o wykluczeniach, jak i o odrzuceniu
oferty zamawiający jest obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności. (…) Zamawiający w tym samym
czasie informuje ponadto wykonawców o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, (...).
Przepis ten czyni informację o wyborze oferty kompletną. Informacja zawiera bowiem dane o
wykonawcach wykluczonych, odrzuconych ofertach oraz o kolejności ofert niepodlegających
odrzuceniu”. (patrz: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz” wyd. 3, W-wa 2007, str. 241-242 w programie Lex 2007).
„Rozwiązanie powyższe (art. 92) ma sprzyjać koncentracji postępowania protestacyjno-
odwoławczego i zapobiegać rozbieżnościom w rozstrzyganiu ewentualnych protestów. (…).
Wszystkie zatem czynności poprzedzające wybór mają charakter przygotowawczy
i początkowo wyłącznie wewnętrzny. (...). Odroczenie powiadomienia o wykluczeniu
z ubiegania się o zamówienie dopiero na czas końcowego oświadczenia
w sprawie wyboru oferty możliwe jest tylko przy przetargu nieograniczonym, negocjacjach
bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę …….(...). Połączenie zawiadomienia o wyborze
z informacjami dotyczącymi wcześniejszych czynności zamawiającego ….(….)” (patrz: R.
Szostak: „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji. Komentarz do nowelizacji” W-wa
2006, str.177-178). „Jeżeli jednak wykonawca stwierdzi, że jego interes prawny na skutek
czynności wykluczenia go z postępowania albo odrzucenia jego oferty; tudzież wyboru
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego został naruszony, może wnieść protest do
zamawiającego. Dlatego jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest
zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a także o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Z zasady równego traktowania wynika, że o każdej z tych
czynności należy powiadomić jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Zawiadomień należy dokonać niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty”. (G. Wicik,
P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H.
Beck, W-wa 2007, s. 484-485). Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne jest dokonanie
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia ofert złożonych
w postępowaniu bez czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż są to czynności
wcześniejsze, które zostają uzewnętrznione wobec uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dopiero z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe
dotyczy przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę.
Po drugie, Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego mogłoby być tylko wtedy
zasadne, gdyby wynikało wprost z zapisów SIWZ odnoszących się do wymaganego warunku
wykazania się stosownym doświadczeniem zawodowym. Ograniczenie, na które powoływał
się Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie
wynika z Rozdziału 1 § 8 pkt 1, ppkt 2 ani z § 9 pkt 1.3 SIWZ, czy też żadnego innego zapisu
SIWZ. Wobec powyższego powoływanie się na analogie do uprawnień budowlanych jest
bezprzedmiotowe. Izba stwierdza, że warunek nie zawierał ograniczenia rzeczowego ani
wartościowego odnośnie poszczególnych wykazywanych zamówień. Należało wykazać się
tylko i wyłącznie usługami polegającymi na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru
inwestorskiego nad co najmniej 5-ma robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min.
5 000 000 PLN, polegającymi na przebudowie dróg publicznych (gminnych, powiatowych,
wojewódzkich, krajowych). Zamawiający nie precyzował, że nie można wykazywać się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad przebudową tej
samej drogi, ale na jej innych odcinkach, nie zakazywał także wykazywania się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad przebudową
dróg publicznych w toku remontu, czy też przebudowy wiaduktu lub mostu będącego w ciągu
drogi publicznej. Izba zauważa, że już sama wykazywana i bezsporna w poz. 2 odnowa drogi
krajowej nr 75 załączonego wykazu spełnia warunek łącznego wykazania się
doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN (23.278.794,51 zł brutto).
Wykazywane pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową tej samej drogi gminnej, ale
na jej innych 3 odcinkach w poz. 5, 6 i 7 wykazu na podstawie 3 oddzielnych umów
(referencja nr 5) czyniło de facto koniecznym wykazaniem się jeszcze tylko 1 zamówieniem
dla spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego. Izba także stwierdza, że
warunek w swej treści w aspekcie finansowym odnosił się do wartości robót budowlanych,
a nie do wartości usługi nadzoru.
Po trzecie, w ocenie Izby, wykazywane w poz. 1, 3 i 4 wykazu zamówienia
niezasadnie zostały przez Zamawiającego uznane za nie spełniające postawionego warunku
wymaganego doświadczenia. W ramach złożonego wykazu w kolumnie 3 Odwołujący
każdorazowo oświadczył, że wykonywane były roboty drogowe poprzez wskazanie ich
konkretnej wartości. Jednocześnie złożone oświadczenia potwierdzają załączone referencje
np.: w ramach budowy mostu na potoku Dłubnia w miejscowości Zerwana w ciągu drogi
krajowej nr 7 wraz z dojazdami stwierdza się wyraźnie m.in. że zakres nadzorowanych robót
budowlanych obejmował: „wykonanie tymczasowej drogi objazdowej z obiektem inżynierskim
(…), przebudowę odcinka drogi krajowej nr 7 klasy GP”. W referencji załączonej do poz. 3
wykazu mówi się z kolei o wymianie m.in. nawierzchni, izolacji, kap chodnikowych, bariero
poręczy. Zaś referencja załączona do poz. 4 także wyraźnie wskazuje, że chodzi
o przebudowę mostu (….) drogi krajowej nr 28.
W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący spełniał warunek postawiony przez
Zamawiającego. Przy czym, należy zaznaczyć, że Odwołujący wykazał się co najmniej 5 -ma
robotami budowlanymi o łącznej wartości brutto min. 5 000 000 PLN biorąc pod uwagę
chociażby poz. 1 (wprost mówi się w referencji o przebudowie drogi krajowej), 2, 5, 6 i 7
wykazu. Jednakże zdaniem Izby, wymagany warunek spełniają także zamówienia wykazane
w poz. 3 i 4, a dodatkowo potwierdzają niniejsze kopie załączonych do odwołania decyzji
Wojewody Małopolskiego oraz oświadczenia złożone w ramach wykazu w tych pozycjach.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny.
Izba wskazuje, że tylko dlatego uznała niezasadność niniejszego zarzutu, gdyż w jej
ocenie wykaz spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek biorąc pod uwagę
chociażby poz. 1, 2, 5, 6 i 7 wykazu. Ewentualne wyjaśnienia byłyby dopuszczalne co
najwyżej odnośnie poz. 3 i 4 wykazu, przy czym z uwagi na spełnienie postawionego
warunku, co wynika z innych pozycji wykazu, jak i biorąc pod uwagę oświadczenia zawarte
w kolumnie 3 wykazu w pozycjach 3 i 4, jak również treść załączonych referencji miałyby one
tylko i wyłącznie charakter uzupełniający.
Dodatkowo Izba ponownie stwierdza za orzecznictwem KIO, że stanowisko wyrażone
przez Zamawiającego w ramach rozstrzygnięcia protestu oraz odpowiedzi na odwołanie
odnośnie zasad stosowania art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w szczególności art. 26 ust. 3 Pzp nie
znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w istniejącym w przepisach, doktrynie oraz aktualnym
orzecznictwie. Izba wielokrotnie w licznych wyrokach wskazywała, że argumentacja taka jaką
przedstawił Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji
część Wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
działanie wyżej opisane, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt.
10 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić