KIO/UZP 1430/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1430/09
WYROK
z dnia 20 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek Import – Export,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r., wniesionego
przez GALASKÓR Sp. z o.o., 48-300 Nysa, ul. Prudnicka 26
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek
Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160.
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2009 r. (postępowanie w dziewięciu częściach).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w części nr 2 zamówienia była to oferta EUROFAREX Fabryka Rękawiczek i
Odzieży Henryk Gliwa z Głuchołaz (dalej „EUROFAREX”). Kolejno, ofertami, które uzyskały
najwyższą ocenę punktową w ww. części zamówienia zgodnie z kryteriami oceny ofert
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
były oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego "BOGMAR" Bogusława
Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej (dalej „BOGMAR”) oraz Galaskór Sp. z o.o.
PROTEST GALASKÓR SP. Z O.O.
W dniu 31.08.2009 r. wykonawca Galaskór Sp. z o.o. z Nysy wniósł protest wobec ww.
czynności domagając się odrzucenia oferty wybranej oraz zarzuciła zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp.
Protestujący jako wady oferty EUROFAREX, które zakwalifikował jako niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, wskazał:
1. brak przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej (zaświadczenie wystawione wcześniej niż na 6 m-cy przed terminem
składania ofert i w tym terminie tylko potwierdzane przez ręczną adnotację o jego
aktualności),
2. niewykazanie się przez wybranego wykonawcę doświadczeniem w dostawach
rękawic o wymaganej w siwz wartości (należyte wykonanie dostawy rękawic
przeciwuderzeniowych z membraną paraprzepuszczalną za kwotę 971 188,32 zł
zostało potwierdzane przez firmę Holsters z Kielc, współkonsorcjanta EUROFAREX,
a nie przez zamawiającego, którym w tym przypadku była Komenda Głowna Policji.
Ponadto nawet jeżeli referencje takie wystawiłaby KGP, to na wybranego wykonawcę
przypadałoby wartościowo jedynie połowa dostaw, co nie wystarczyłoby do
wykazania się zakresem doświadczenia wymaganego w siwz),
3. brak opłaty skarbowej od zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, co podważa
ważność złożonego zaświadczenia (zarzut nie objęty odwołaniem).
W dniu 01.09.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopię protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
PRZYSTĄPIENIE BOGMAR
W dniu 03.09.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo -Usługowe "BOGMAR"
Bogusława Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej przystąpiła do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępująca wskazała na swój interes prawny
w uwzględnieniu protestu w związku ze swoją pozycją w rankingu ocenionych ofert (drugie
miejsce).
W przystąpieniu powołano się m.in. te same okoliczności i zarzuty odnośnie oferty wybranej
zawarte w proteście. Przystępująca podniosła, iż w przedłożonym przez EUROFAREX
zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej aktualizującej adnotacji
dokonał nie będący organem urzędnik, a nie uprawniony do tego organ administracji – w tym
przypadku Burmistrz Wlenia. W ślad za protestem wskazała również odnośnie potwierdzenia
wykonania dostawy 6150 par rękawic przeciwuderzeniowych, iż referencje w tym przypadku
powinny zostać wystawione przez będącą odbiorcą rękawic Komendę Główną Policji, a nie
przez jednego z współkonsorcjantów realizujących zamówienie na rzecz KGP.
Przystępująca dokonała odmiennej kwalifikacji prawnej podniesionych okoliczności niż w
proteście, tj. wskazała, iż wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako składający nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, a zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 26 ust. 3 ustawy.
Przystępująca podniosła dodatkowo odnośnie dostawy rękawic dla KGP, którą wykazywał
się wybrany wykonawca, iż zgodnie z siwz w przypadku rękawic przeciwuderzeniowych
należało wykazać jedynie wartość wkładu rękawic wykonanego z dzianiny. Natomiast
EUROFAREX wykazała wartość całej dostawy rękawic, przy czym rękawice te są
rękawicami wielowarstwowymi, natomiast wkład z dzianiny stanowi tylko jedną warstwę i tym
samym należało wykazać wartość tej części dostawy.
PRZYSTĄPIENIE EUROFAREX
W dniu 03.09.2009 r. EUROFAREX zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iż aktualność zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej została potwierdzona zgodnie z wymogami art. 217 i n. Kpa przez uprawniony
organ i został uzupełniony we właściwej formie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Według przystępującego HOLSTERS HPE był zgodnie z zasadami prawa cywilnego,
podatkowego i gospodarczego odbiorcą rękawic i tym samym był uprawniony do
wystawienia referencji ich wykonawcy. Ponadto zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą
poszczególni członkowie konsorcjum mogą wykazywać się całością nabytego przez
konsorcjum doświadczenia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 14.09.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest Galaskór Sp. z o.o. oddalając go w
całości ze względu na brak interesu prawnego i związanej z powyższym możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej po stronie protestującego. Biorąc pod uwagę, iż
zaistnienie uszczerbku w interesie prawnym łączy się z utratą możliwości uzyskania
zamówienia oraz fakt, iż sposób korzystania przez protestującego ze środków ochrony
prawnej nie zabezpiecza możliwości uzyskania przez niego zamówienia (wykonawca nie
oprotestował pozostawania w postępowaniu oferty z drugiego miejsca rankingu punktowego)
należy stwierdzić, iż interesu prawnego nie posiada.
Ponadto zamawiający stwierdził, że przystąpienie do postępowania protestacyjnego
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego „BOGMAR” Bogusława Jolanta
Bryczek Import-Export jest nieskuteczne. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy wykonawca
zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i żądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Natomiast BOGMAR w swoim przystąpieniu, powołując się na ww. przepis
podniósł inne zarzuty i postawił inne żądania niż zawarte w proteście.
ODWOŁANIE
W dniu 22.09.2009 r. BOGMAR, wykonawca, który przystąpił do postępowania toczącego się
w wyniku protestu Galaskór Sp. z o.o., wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nie ustosunkowanie się merytoryczne do zarzutów podniesionych przez
przystępującego,
2) wydanie rozstrzygnięcia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy;
oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykluczenie EUROFAREX na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
2. zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego podniesiono, iż BOGMAR zgłosił swoje przystąpienie w terminie i w sposób
przewidziany w adekwatnych przepisach (art. 181 ust. 4 i 5 Pzp), tj. w szczególności wykazał
swój interes prawny w przystąpieniu oraz określił swoje żądania w zakresie zarzutów
zawartych w proteście. Ponadto odwołujący zgłaszając przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wskazał w przystąpieniu te same okoliczności co
protestujący, tak więc nie mógł, zgodnie z przepisem art. 181 ust. 7 Pzp, wnieść własnego
protestu. Według odwołującego ustawodawca nigdzie nie wskazał, że przystępujący do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu może postawić tylko żądania takie
jak protestujący, a wręcz przeciwnie, dał prawo wniesienia własnych żądań ponieważ przepis
art. 181 ust. 5 Pzp stanowi o określeniu swoich żądań w zakresie zarzutów zawartych w
proteście.
Dalej odwołujący wskazał, iż protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ustawy, natomiast zarzuty w przystąpieniu
dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3, co według odwołującego, nie
wykracza poza zakres zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący jedynie skorygował
błędną kwalifikację podnoszonych przez protestującego okoliczności (nieaktualne
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej) i ich skutków prawnych.
Ponadto odwołujący zgodził się z ustaleniami zamawiającego, co do braku interesu
prawnego po stronie protestującego, podniósł jednak, iż rozstrzygniecie protestu poprzez
jego oddalenie jest w tej sytuacji wadliwe - protest oddala się jeżeli oddala się zarzuty
podniesione przez protestującego, a w przypadku gdy wykonawca wnosi protest bez
wskazania uszczerbku w interesie prawnym, protest jest wnoszony przez podmiot
nieuprawniony, i jako taki winien być odrzucony na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. VI.2.2) oraz VI.2.6) siwz zamawiający żądał od wykonawców biorących udział
w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożenia odpowiednio zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej
wystawionego nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz
wykazu odpowiednich dostaw opisanych w siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu, jak wynika z protokołu postępowania, przypadło
na dzień 17.07.2009 r.
Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania (tom II str. 369)
na przedstawionym przez wybranego wykonawcę wraz z ofertą zaświadczeniu o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej wydanym w dniu 13.05.2009 r. przez Burmistrza Miasta i
Gminy Wleń widnieje adnotacja o treści „stan aktualny na dzień 06.07.2009” podpisana
przez Tomasza K., podinspektora Urzędu Miasta wraz z pieczęcią nagłówkową Urzędu
Miasta i Gminy Wleń.
Pan Tomasz K. jest pracownikiem Urzędu Miasta i Gminy Wleń, Referatu Rozwoju,
Infrastruktury Komunalnej i Organizacji (dowód: wydruk ze strony Biuletynu Informacji
Publicznej Gminy Wleń http://www.wlen.pl/bip/index.php?id=80&id2=143#1 przedłożony
na rozprawie przez odwołującego), w którego zakresie działania mieszczą się sprawy
związane z dokonywaniem wpisów do ewidencji działalności gospodarczej i wydawaniem
zaświadczeń o dokonanym wpisie lub jego zmianie, wydawaniem decyzji o odmowie wpisu,
wykreśleniu z ewidencji oraz prowadzenie ewidencji działalności gospodarczej (dowód:
dostępny w BIP Gminy Wleń Regulamin Organizacyjny Urzędu, rozdz. 5 § 21 ust. 2 pkt 15
ppkt a).
Tom II str. 383 dokumentacji postępowania zawiera referencje wystawione przez
HOLSTERS HPE Polska Grzegorz Szymański z Kielc dla EUROFAREX potwierdzające
wykonanie dostawy 6150 par rękawic o wartości 971 188,32 zł.
W aktach sprawy (tom II dokumentacji postępowania, str. 488 i n.) znajduje się również
pismo wykonawcy EUROFAREX z dnia 29.09.2009 r. wraz z załącznikami. W szczególności
załączono doń umowę z dnia 30.06.2008 r. zawartą pomiędzy HOLSTERS HPE a
EUROFAREX, w której strony zobowiązały się współpracować na rzecz uzyskania i
wykonania dostawy rękawic dla Komendy Głównej Policji. Według postanowień umowy
stroną zobowiązaną do wykonania rękawic miał być EUROFAREX, natomiast HOLSTERS
miał za tą dostawę swojemu kontrahentowi zapłacić (wystawić fakturę za wykonanie tej
części przedmiotu umowy).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp – uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
pierwotnie wybranej czy wykluczenie wybranego wykonawcy umożliwiłoby mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący skutecznie, tj. zgodnie z art. 181 ust. 4 i 5
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wykazując swój
interes prawny oraz własne żądania, co do zarzutów zawartych w proteście.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego się wyniku
wniesienia protestu w tym przypadku nie dzieli „losu prawnego” protestu. Nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy brak odniesienia się do zarzutów podniesionych przez
przystępującego w ślad za protestem, nawet w przypadku gdy sam protestujący interesu
prawnego do wniesienia i popierania protestu w takim kształcie nie posiadał. Formułując
powyższe inaczej: przystąpienie do postępowania protestacyjnego wykonawcy, który taki
interes posiadał, powoduje, iż niedopuszczalne staje się oddalenie protestu ze względu na
sam brak interesu prawnego wnoszącego protest. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 181 ust.
7 Pzp, według której wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie może następnie
wnosić protestów powołując się na te same okoliczności, przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby do sytuacji, w której wnoszenie protestów przez wykonawców
nieposiadających interesu prawnego do ich wnoszenia, uniemożliwiałoby wnoszenie
protestów wykonawcom, którzy interes prawny w zabezpieczeniu własnego uzyskania
zamówienia posiadają, a zamierzali go realizować i dochodzić powołując się na te same
okoliczności, na które powołał się wykonawca, który interesu prawnego do wnoszenia
środków ochrony prawnej nie posiadał, a przypadkiem wniósł protest wcześniej.
W tym kontekście również za uprawnioną należy uznać zmianę kwalifikacji prawnej skutków
okoliczności wskazanych w proteście dokonaną w przystąpieniu, a przy tym stwierdzić, iż
część zarzutów podniesionych w przystąpieniu do protestu jest tożsama z zarzutami
protestu.
O tożsamości, a także skuteczności zarzutów decydują przede wszystkim okoliczności
faktyczne i wynikające z nich skutki wskazane w treści protestu i stanowiące podstawę do
jego wniesienia, na których protest się zasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne
dostosowanie do powyższych adekwatnego przepisu ustawy – zwłaszcza, gdy nie jest
dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo: Sąd Okręgowy w Suwałkach,
wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt ICa 137-09, str. 9 uzasadnienia, akapit drugi).
Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede wszystkim na podstawie
całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie li tylko opierać się na
odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. Na przykład z treści
przedmiotowego protestu, tj. z całokształtu podnoszonych tam okoliczności jasno wynikało,
iż protestujący w konkretny sposób i ze ściśle określonych powodów kwestionuje
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę,
chociaż błędnie kwalifikuje powyższe jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako
znajdującego w tej sytuacji zastosowanie do treści oferty wybranej. Ponadto znowu przyjęcie
stanowiska przeciwnego czyniłoby iluzoryczną możliwość składania protestów i
przystępowania do protestów w takich przypadkach. Błędy popełnione w kwalifikacji prawnej
zarzutów – wskazaniu właściwych przepisów – przez protestującego, pozbawiałyby innych
uczestników postępowania możliwości powołania się na te same okoliczności nawet z
prawidłowym wskazaniem naruszonych przepisów (ze względu na art. 181 ust. 7) i
„skazywałyby” ich na przyłączenie się do nieprawidłowo sformułowanego protestu bez
możliwości dokonania poprawek w tym zakresie.
Reasumując, zamawiający nie był w tej sytuacji uprawniony do oddalenia protestu
(konkretnie: zarzutów protestu popartych przez przystępującego, który interes prawny w
zgłoszeniu przystąpienia posiadał i prawidłowo zgłosił swoje przystąpienie do protestu)
jedynie z uwagi na brak interesu prawnego protestującego.
Jednakże, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż niezależnie od wad uzasadnienia
zapadłego rozstrzygnięcia protestu, co do sentencji było to rozstrzygnięcie prawidłowe –
zarzuty podniesione w proteście, niezależnie od prawidłowości ich kwalifikacji prawnej, są
niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie, a protest jako taki podlegał oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu protestu dotyczącego braku aktualności zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej zakwalifikowanego przez przystępującego/odwołującego
jako naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
brakującego dokumentu, Izba stwierdza, że nie ma jakichkolwiek podstaw dla powzięcia
wątpliwości, iż w dacie dokonanej aktualizacji rzeczonego zaświadczenia wykonawca nie
znajdował się w stanie likwidacji bądź upadłości (a taki jest w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy cel żądania i przedkładania dokumentów, o których stanowi § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane) oraz że przedłożony dokument powyższe potwierdzał.
W pierwszej kolejności chybione jest podnoszenie, iż zaświadczenia wydawane przez
organy samorządu terytorialnego czy jakiekolwiek inne zaświadczenia urzędowe, o których
stanowi art. 217 i n. Kpa, mogą przybierać jedynie ściśle określoną formę nowego i
odrębnego dokumentu. Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia jedynie
materialne podstawy wydawania zaświadczeń, czyli potwierdzania przez organ administracji
określonych faktów bądź stanu prawnego, nie określając przy tym szczegółowej formy (poza
ogólną zasadą pisemnego działania administracji) w jakiej powyższe ma być dokonywane.
Zastosowanie w tym przypadku znajduje natomiast dopuszczający praktykowany w wielu
urzędach j.s.t. sposób załatwienia sprawy (stosowany m.in. w Urzędzie Miasta i Gminy Wleń)
przepis § 22 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1999 r. w
sprawie instrukcji kancelaryjnej dla organów gmin i związków międzygminnych (Dz. U. z dnia
31 grudnia 1999 r.), które stanowią, że przy pisemnym załatwieniu sprawy stosuje się formę
odręczną, korespondencyjną lub inną (np. przy użyciu pieczęci z odpowiednim tekstem, na
formularzu), natomiast forma odręczna jest skróconym sposobem załatwienia sprawy i
polega na sporządzeniu przez referenta, po zarejestrowaniu sprawy, bezpośrednio na
otrzymanym piśmie, zwięzłej odpowiedzi załatwiającej sprawę lub na sporządzeniu na nim
odręcznej notatki wskazującej sposób jej załatwienia.
W następnej kolejności Izba stwierdza, iż nie zachodzą żadne wątpliwości, że urzędnik,
pracownik właściwego do załatwienia sprawy referatu, działając w ramach swoich
obowiązków służbowych, posługując się własną pieczątką służbową oraz pieczęcią Urzędu
Miasta i Gminy (co przyjęto na podstawie wskazywanych wyżej dowodów) załatwiając
sprawę, tj. dokonując przedmiotowej aktualizacji zaświadczenia, czy też przez adnotację
tego typu wydając nowe zaświadczenie potwierdzające adekwatny stan rzeczy, działał z
upoważnienia organu wystawiającego zaświadczenie, czyli Burmistrza Miasta i Gminy Wleń.
Brak pieczątki czy dopisku „z upoważnienia” jest zbyt wątłą poszlaką dla przyjęcia wniosków
przeciwnych, natomiast innych dowodów zmierzających do wykazania, iż urzędnik gminy
działał z przekroczeniem swoich uprawnień odwołujący nie przedstawił (art. 188 ust. 1
ustawy oraz art. 6 w zw. z art. 7 Kc).
Reasumując: wybrany wykonawca przedstawił aktualny dokument prawidłowo
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie i tym
samym zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewłaściwego potwierdzenia należytego wykonania dostaw,
którymi wykazywał się wybrany wykonawca, Izba stwierdza, iż w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego przedmiotowe referencje są wiarygodne i zostały wystawione przez
podmiot do tego uprawniony. Jak wynika z przedłożonych przez EUROFAREX
zamawiającemu w dniu 29.09.2009 wyjaśnień i dokumentów, był on stroną umowy w ramach
której zobowiązał się do wykonania określonej partii rękawic, na potwierdzenie czego
uzyskał referencje od drugiej strony umowy. Nie ma żadnych dowodów na to, iż powyższa
umowa zawarta została jedynie dla pozoru czy w celu obejścia bezwzględnie
obowiązujących przepisów. Ponadto bez znaczenia dla jej ważności oraz oceny charakteru
zawartych w niej zobowiązań czy faktu wywiązania się z zobowiązań umownych przez
dostawcę pozostają okoliczności, co strony umowy postanowiły zrobić dalej z przedmiotem
dostawy i jakie inne zobowiązania odnośnie tego przedmiotu zawarły, czy też w ramach
jakich innych, szerszych stosunków prawnych z innymi podmiotami dostawę tą postanowiły
wykorzystać. Niezależnie od powyższego wskazać można, iż również ostateczny odbiorca
rękawic, Komenda Główna Policji potwierdziła ich zadowalającą jakość i prawidłowe
wykonanie (załączone do ww. pisma referencje).
Na marginesie powyższych rozważań Izba wskazuje, iż nie ma żadnych przeszkód prawnych
aby dowody dostarczone lub wytworzone po wyborze najkorzystniejszej oferty czy
rozstrzygnięciu protestu, a znajdujące się w aktach sprawy, zostały w postępowaniu
odwoławczym uwzględnione i wzięte pod uwagę przez Izbę w postępowaniu odwoławczym
dla oceny faktów czy zdarzeń, które wystąpiły w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy uznano za chybiony –
Izba nie dopatrzyła się żadnych nieprawdziwych informacji podanych przez wybranego
wykonawcę w wyżej wskazywanym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych
protestem – żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ze środków ochrony prawnej nie bierze pod uwagę z urzędu. Tym samym to protestujący
określa zakres zarzutów protestu i niejako warunkuje zakres rozpatrywania odwołania,
którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie danego protestu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez przystępującego/odwołującego, które wykraczały poza zakres zarzutów
sformułowanych w proteście. Przystępujący do postępowania protestacyjnego mógł zgodnie
z art. 181 ust. 5 Pzp jedynie określać swoje żądania co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów
protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie podnosić
nowe, niewskazane w proteście okoliczności, które de facto prowadzą do rozszerzenia
zawartych tam zarzutów.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności stanowiące podstawę do dokonania tego
typu czynności, gdy oparte na tych okolicznościach zarzuty nie zostaną podniesione w
protestach wniesionych przez innych uczestników postępowania, wykonawcy, którym
pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, są
w pełni uprawnieni do wnoszenia własnych protestów na tego typu zaniechanie
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego nie zajdzie hipoteza art. 181 ust. 7 ustawy –
protest oparty na innych okolicznościach i zarzutach.
Jeżeli więc przystępujący chciał doprowadzić do orzekania Izby w przedmiocie zarzutów
innych niż sformułował w stosunku do wybranego wykonawcy, protestujący mógł i powinien
wnieść własny protest w tym zakresie.
Poza zakresem orzekania pozostawiono więc podniesiony w przystąpieniu i odwołaniu
zarzut dotyczący niezgodnego z siwz wykazania się przez wybranego wykonawcę
doświadczeniem w realizacji opisanych w warunkach udziału w postępowaniu dostaw ze
względu na podanie wartości całości dostawy rękawic, a nie części stanowiącej wartość
wkładu z dzianiny. Tego typu zarzutu brak w proteście w jakiejkolwiek formie czy postaci –
zarówno w znaczeniu zarzutu przyjmowanym przez skład orzekający Izby, rozumianego jako
podniesienie okoliczności wskazujących na zakładaną i dowodzoną wadliwość czynności
zamawiającego, jak i również w znaczeniu formalnym, podnoszonym przez zamawiającego,
który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu naruszanego
przepisu prawa. Jedynym tożsamym elementem pomiędzy protestem a przystąpieniem do
protestu w tym zakresie jest fakt, iż zarówno zarzuty protestu, jak i zarzut przystąpienia
dotyczą tego samego wykazu dostaw.
Izba jeszcze raz podkreśla i stwierdza, iż o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie
decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują,
ale całokształt okoliczności, na które się powołują i opierają. Nie jest wystarczające dla
uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo
tylko dlatego, że odwołują się do tej samej podstawy prawnej.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek Import – Export,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r., wniesionego
przez GALASKÓR Sp. z o.o., 48-300 Nysa, ul. Prudnicka 26
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek
Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160.
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2009 r. (postępowanie w dziewięciu częściach).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w części nr 2 zamówienia była to oferta EUROFAREX Fabryka Rękawiczek i
Odzieży Henryk Gliwa z Głuchołaz (dalej „EUROFAREX”). Kolejno, ofertami, które uzyskały
najwyższą ocenę punktową w ww. części zamówienia zgodnie z kryteriami oceny ofert
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
były oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego "BOGMAR" Bogusława
Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej (dalej „BOGMAR”) oraz Galaskór Sp. z o.o.
PROTEST GALASKÓR SP. Z O.O.
W dniu 31.08.2009 r. wykonawca Galaskór Sp. z o.o. z Nysy wniósł protest wobec ww.
czynności domagając się odrzucenia oferty wybranej oraz zarzuciła zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp.
Protestujący jako wady oferty EUROFAREX, które zakwalifikował jako niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, wskazał:
1. brak przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej (zaświadczenie wystawione wcześniej niż na 6 m-cy przed terminem
składania ofert i w tym terminie tylko potwierdzane przez ręczną adnotację o jego
aktualności),
2. niewykazanie się przez wybranego wykonawcę doświadczeniem w dostawach
rękawic o wymaganej w siwz wartości (należyte wykonanie dostawy rękawic
przeciwuderzeniowych z membraną paraprzepuszczalną za kwotę 971 188,32 zł
zostało potwierdzane przez firmę Holsters z Kielc, współkonsorcjanta EUROFAREX,
a nie przez zamawiającego, którym w tym przypadku była Komenda Głowna Policji.
Ponadto nawet jeżeli referencje takie wystawiłaby KGP, to na wybranego wykonawcę
przypadałoby wartościowo jedynie połowa dostaw, co nie wystarczyłoby do
wykazania się zakresem doświadczenia wymaganego w siwz),
3. brak opłaty skarbowej od zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, co podważa
ważność złożonego zaświadczenia (zarzut nie objęty odwołaniem).
W dniu 01.09.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopię protestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
PRZYSTĄPIENIE BOGMAR
W dniu 03.09.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo -Usługowe "BOGMAR"
Bogusława Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej przystąpiła do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępująca wskazała na swój interes prawny
w uwzględnieniu protestu w związku ze swoją pozycją w rankingu ocenionych ofert (drugie
miejsce).
W przystąpieniu powołano się m.in. te same okoliczności i zarzuty odnośnie oferty wybranej
zawarte w proteście. Przystępująca podniosła, iż w przedłożonym przez EUROFAREX
zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej aktualizującej adnotacji
dokonał nie będący organem urzędnik, a nie uprawniony do tego organ administracji – w tym
przypadku Burmistrz Wlenia. W ślad za protestem wskazała również odnośnie potwierdzenia
wykonania dostawy 6150 par rękawic przeciwuderzeniowych, iż referencje w tym przypadku
powinny zostać wystawione przez będącą odbiorcą rękawic Komendę Główną Policji, a nie
przez jednego z współkonsorcjantów realizujących zamówienie na rzecz KGP.
Przystępująca dokonała odmiennej kwalifikacji prawnej podniesionych okoliczności niż w
proteście, tj. wskazała, iż wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako składający nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, a zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 26 ust. 3 ustawy.
Przystępująca podniosła dodatkowo odnośnie dostawy rękawic dla KGP, którą wykazywał
się wybrany wykonawca, iż zgodnie z siwz w przypadku rękawic przeciwuderzeniowych
należało wykazać jedynie wartość wkładu rękawic wykonanego z dzianiny. Natomiast
EUROFAREX wykazała wartość całej dostawy rękawic, przy czym rękawice te są
rękawicami wielowarstwowymi, natomiast wkład z dzianiny stanowi tylko jedną warstwę i tym
samym należało wykazać wartość tej części dostawy.
PRZYSTĄPIENIE EUROFAREX
W dniu 03.09.2009 r. EUROFAREX zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iż aktualność zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej została potwierdzona zgodnie z wymogami art. 217 i n. Kpa przez uprawniony
organ i został uzupełniony we właściwej formie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Według przystępującego HOLSTERS HPE był zgodnie z zasadami prawa cywilnego,
podatkowego i gospodarczego odbiorcą rękawic i tym samym był uprawniony do
wystawienia referencji ich wykonawcy. Ponadto zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą
poszczególni członkowie konsorcjum mogą wykazywać się całością nabytego przez
konsorcjum doświadczenia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 14.09.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest Galaskór Sp. z o.o. oddalając go w
całości ze względu na brak interesu prawnego i związanej z powyższym możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej po stronie protestującego. Biorąc pod uwagę, iż
zaistnienie uszczerbku w interesie prawnym łączy się z utratą możliwości uzyskania
zamówienia oraz fakt, iż sposób korzystania przez protestującego ze środków ochrony
prawnej nie zabezpiecza możliwości uzyskania przez niego zamówienia (wykonawca nie
oprotestował pozostawania w postępowaniu oferty z drugiego miejsca rankingu punktowego)
należy stwierdzić, iż interesu prawnego nie posiada.
Ponadto zamawiający stwierdził, że przystąpienie do postępowania protestacyjnego
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego „BOGMAR” Bogusława Jolanta
Bryczek Import-Export jest nieskuteczne. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy wykonawca
zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i żądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Natomiast BOGMAR w swoim przystąpieniu, powołując się na ww. przepis
podniósł inne zarzuty i postawił inne żądania niż zawarte w proteście.
ODWOŁANIE
W dniu 22.09.2009 r. BOGMAR, wykonawca, który przystąpił do postępowania toczącego się
w wyniku protestu Galaskór Sp. z o.o., wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nie ustosunkowanie się merytoryczne do zarzutów podniesionych przez
przystępującego,
2) wydanie rozstrzygnięcia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy;
oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykluczenie EUROFAREX na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
2. zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego podniesiono, iż BOGMAR zgłosił swoje przystąpienie w terminie i w sposób
przewidziany w adekwatnych przepisach (art. 181 ust. 4 i 5 Pzp), tj. w szczególności wykazał
swój interes prawny w przystąpieniu oraz określił swoje żądania w zakresie zarzutów
zawartych w proteście. Ponadto odwołujący zgłaszając przystąpienie do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu wskazał w przystąpieniu te same okoliczności co
protestujący, tak więc nie mógł, zgodnie z przepisem art. 181 ust. 7 Pzp, wnieść własnego
protestu. Według odwołującego ustawodawca nigdzie nie wskazał, że przystępujący do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu może postawić tylko żądania takie
jak protestujący, a wręcz przeciwnie, dał prawo wniesienia własnych żądań ponieważ przepis
art. 181 ust. 5 Pzp stanowi o określeniu swoich żądań w zakresie zarzutów zawartych w
proteście.
Dalej odwołujący wskazał, iż protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ustawy, natomiast zarzuty w przystąpieniu
dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3, co według odwołującego, nie
wykracza poza zakres zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący jedynie skorygował
błędną kwalifikację podnoszonych przez protestującego okoliczności (nieaktualne
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej) i ich skutków prawnych.
Ponadto odwołujący zgodził się z ustaleniami zamawiającego, co do braku interesu
prawnego po stronie protestującego, podniósł jednak, iż rozstrzygniecie protestu poprzez
jego oddalenie jest w tej sytuacji wadliwe - protest oddala się jeżeli oddala się zarzuty
podniesione przez protestującego, a w przypadku gdy wykonawca wnosi protest bez
wskazania uszczerbku w interesie prawnym, protest jest wnoszony przez podmiot
nieuprawniony, i jako taki winien być odrzucony na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. VI.2.2) oraz VI.2.6) siwz zamawiający żądał od wykonawców biorących udział
w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożenia odpowiednio zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej
wystawionego nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz
wykazu odpowiednich dostaw opisanych w siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu, jak wynika z protokołu postępowania, przypadło
na dzień 17.07.2009 r.
Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania (tom II str. 369)
na przedstawionym przez wybranego wykonawcę wraz z ofertą zaświadczeniu o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej wydanym w dniu 13.05.2009 r. przez Burmistrza Miasta i
Gminy Wleń widnieje adnotacja o treści „stan aktualny na dzień 06.07.2009” podpisana
przez Tomasza K., podinspektora Urzędu Miasta wraz z pieczęcią nagłówkową Urzędu
Miasta i Gminy Wleń.
Pan Tomasz K. jest pracownikiem Urzędu Miasta i Gminy Wleń, Referatu Rozwoju,
Infrastruktury Komunalnej i Organizacji (dowód: wydruk ze strony Biuletynu Informacji
Publicznej Gminy Wleń http://www.wlen.pl/bip/index.php?id=80&id2=143#1 przedłożony
na rozprawie przez odwołującego), w którego zakresie działania mieszczą się sprawy
związane z dokonywaniem wpisów do ewidencji działalności gospodarczej i wydawaniem
zaświadczeń o dokonanym wpisie lub jego zmianie, wydawaniem decyzji o odmowie wpisu,
wykreśleniu z ewidencji oraz prowadzenie ewidencji działalności gospodarczej (dowód:
dostępny w BIP Gminy Wleń Regulamin Organizacyjny Urzędu, rozdz. 5 § 21 ust. 2 pkt 15
ppkt a).
Tom II str. 383 dokumentacji postępowania zawiera referencje wystawione przez
HOLSTERS HPE Polska Grzegorz Szymański z Kielc dla EUROFAREX potwierdzające
wykonanie dostawy 6150 par rękawic o wartości 971 188,32 zł.
W aktach sprawy (tom II dokumentacji postępowania, str. 488 i n.) znajduje się również
pismo wykonawcy EUROFAREX z dnia 29.09.2009 r. wraz z załącznikami. W szczególności
załączono doń umowę z dnia 30.06.2008 r. zawartą pomiędzy HOLSTERS HPE a
EUROFAREX, w której strony zobowiązały się współpracować na rzecz uzyskania i
wykonania dostawy rękawic dla Komendy Głównej Policji. Według postanowień umowy
stroną zobowiązaną do wykonania rękawic miał być EUROFAREX, natomiast HOLSTERS
miał za tą dostawę swojemu kontrahentowi zapłacić (wystawić fakturę za wykonanie tej
części przedmiotu umowy).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp – uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
pierwotnie wybranej czy wykluczenie wybranego wykonawcy umożliwiłoby mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący skutecznie, tj. zgodnie z art. 181 ust. 4 i 5
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wykazując swój
interes prawny oraz własne żądania, co do zarzutów zawartych w proteście.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego się wyniku
wniesienia protestu w tym przypadku nie dzieli „losu prawnego” protestu. Nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy brak odniesienia się do zarzutów podniesionych przez
przystępującego w ślad za protestem, nawet w przypadku gdy sam protestujący interesu
prawnego do wniesienia i popierania protestu w takim kształcie nie posiadał. Formułując
powyższe inaczej: przystąpienie do postępowania protestacyjnego wykonawcy, który taki
interes posiadał, powoduje, iż niedopuszczalne staje się oddalenie protestu ze względu na
sam brak interesu prawnego wnoszącego protest. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 181 ust.
7 Pzp, według której wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie może następnie
wnosić protestów powołując się na te same okoliczności, przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby do sytuacji, w której wnoszenie protestów przez wykonawców
nieposiadających interesu prawnego do ich wnoszenia, uniemożliwiałoby wnoszenie
protestów wykonawcom, którzy interes prawny w zabezpieczeniu własnego uzyskania
zamówienia posiadają, a zamierzali go realizować i dochodzić powołując się na te same
okoliczności, na które powołał się wykonawca, który interesu prawnego do wnoszenia
środków ochrony prawnej nie posiadał, a przypadkiem wniósł protest wcześniej.
W tym kontekście również za uprawnioną należy uznać zmianę kwalifikacji prawnej skutków
okoliczności wskazanych w proteście dokonaną w przystąpieniu, a przy tym stwierdzić, iż
część zarzutów podniesionych w przystąpieniu do protestu jest tożsama z zarzutami
protestu.
O tożsamości, a także skuteczności zarzutów decydują przede wszystkim okoliczności
faktyczne i wynikające z nich skutki wskazane w treści protestu i stanowiące podstawę do
jego wniesienia, na których protest się zasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne
dostosowanie do powyższych adekwatnego przepisu ustawy – zwłaszcza, gdy nie jest
dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo: Sąd Okręgowy w Suwałkach,
wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt ICa 137-09, str. 9 uzasadnienia, akapit drugi).
Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede wszystkim na podstawie
całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych
stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie li tylko opierać się na
odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. Na przykład z treści
przedmiotowego protestu, tj. z całokształtu podnoszonych tam okoliczności jasno wynikało,
iż protestujący w konkretny sposób i ze ściśle określonych powodów kwestionuje
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę,
chociaż błędnie kwalifikuje powyższe jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako
znajdującego w tej sytuacji zastosowanie do treści oferty wybranej. Ponadto znowu przyjęcie
stanowiska przeciwnego czyniłoby iluzoryczną możliwość składania protestów i
przystępowania do protestów w takich przypadkach. Błędy popełnione w kwalifikacji prawnej
zarzutów – wskazaniu właściwych przepisów – przez protestującego, pozbawiałyby innych
uczestników postępowania możliwości powołania się na te same okoliczności nawet z
prawidłowym wskazaniem naruszonych przepisów (ze względu na art. 181 ust. 7) i
„skazywałyby” ich na przyłączenie się do nieprawidłowo sformułowanego protestu bez
możliwości dokonania poprawek w tym zakresie.
Reasumując, zamawiający nie był w tej sytuacji uprawniony do oddalenia protestu
(konkretnie: zarzutów protestu popartych przez przystępującego, który interes prawny w
zgłoszeniu przystąpienia posiadał i prawidłowo zgłosił swoje przystąpienie do protestu)
jedynie z uwagi na brak interesu prawnego protestującego.
Jednakże, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż niezależnie od wad uzasadnienia
zapadłego rozstrzygnięcia protestu, co do sentencji było to rozstrzygnięcie prawidłowe –
zarzuty podniesione w proteście, niezależnie od prawidłowości ich kwalifikacji prawnej, są
niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie, a protest jako taki podlegał oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu protestu dotyczącego braku aktualności zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej zakwalifikowanego przez przystępującego/odwołującego
jako naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
brakującego dokumentu, Izba stwierdza, że nie ma jakichkolwiek podstaw dla powzięcia
wątpliwości, iż w dacie dokonanej aktualizacji rzeczonego zaświadczenia wykonawca nie
znajdował się w stanie likwidacji bądź upadłości (a taki jest w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy cel żądania i przedkładania dokumentów, o których stanowi § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane) oraz że przedłożony dokument powyższe potwierdzał.
W pierwszej kolejności chybione jest podnoszenie, iż zaświadczenia wydawane przez
organy samorządu terytorialnego czy jakiekolwiek inne zaświadczenia urzędowe, o których
stanowi art. 217 i n. Kpa, mogą przybierać jedynie ściśle określoną formę nowego i
odrębnego dokumentu. Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia jedynie
materialne podstawy wydawania zaświadczeń, czyli potwierdzania przez organ administracji
określonych faktów bądź stanu prawnego, nie określając przy tym szczegółowej formy (poza
ogólną zasadą pisemnego działania administracji) w jakiej powyższe ma być dokonywane.
Zastosowanie w tym przypadku znajduje natomiast dopuszczający praktykowany w wielu
urzędach j.s.t. sposób załatwienia sprawy (stosowany m.in. w Urzędzie Miasta i Gminy Wleń)
przepis § 22 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1999 r. w
sprawie instrukcji kancelaryjnej dla organów gmin i związków międzygminnych (Dz. U. z dnia
31 grudnia 1999 r.), które stanowią, że przy pisemnym załatwieniu sprawy stosuje się formę
odręczną, korespondencyjną lub inną (np. przy użyciu pieczęci z odpowiednim tekstem, na
formularzu), natomiast forma odręczna jest skróconym sposobem załatwienia sprawy i
polega na sporządzeniu przez referenta, po zarejestrowaniu sprawy, bezpośrednio na
otrzymanym piśmie, zwięzłej odpowiedzi załatwiającej sprawę lub na sporządzeniu na nim
odręcznej notatki wskazującej sposób jej załatwienia.
W następnej kolejności Izba stwierdza, iż nie zachodzą żadne wątpliwości, że urzędnik,
pracownik właściwego do załatwienia sprawy referatu, działając w ramach swoich
obowiązków służbowych, posługując się własną pieczątką służbową oraz pieczęcią Urzędu
Miasta i Gminy (co przyjęto na podstawie wskazywanych wyżej dowodów) załatwiając
sprawę, tj. dokonując przedmiotowej aktualizacji zaświadczenia, czy też przez adnotację
tego typu wydając nowe zaświadczenie potwierdzające adekwatny stan rzeczy, działał z
upoważnienia organu wystawiającego zaświadczenie, czyli Burmistrza Miasta i Gminy Wleń.
Brak pieczątki czy dopisku „z upoważnienia” jest zbyt wątłą poszlaką dla przyjęcia wniosków
przeciwnych, natomiast innych dowodów zmierzających do wykazania, iż urzędnik gminy
działał z przekroczeniem swoich uprawnień odwołujący nie przedstawił (art. 188 ust. 1
ustawy oraz art. 6 w zw. z art. 7 Kc).
Reasumując: wybrany wykonawca przedstawił aktualny dokument prawidłowo
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie i tym
samym zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewłaściwego potwierdzenia należytego wykonania dostaw,
którymi wykazywał się wybrany wykonawca, Izba stwierdza, iż w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego przedmiotowe referencje są wiarygodne i zostały wystawione przez
podmiot do tego uprawniony. Jak wynika z przedłożonych przez EUROFAREX
zamawiającemu w dniu 29.09.2009 wyjaśnień i dokumentów, był on stroną umowy w ramach
której zobowiązał się do wykonania określonej partii rękawic, na potwierdzenie czego
uzyskał referencje od drugiej strony umowy. Nie ma żadnych dowodów na to, iż powyższa
umowa zawarta została jedynie dla pozoru czy w celu obejścia bezwzględnie
obowiązujących przepisów. Ponadto bez znaczenia dla jej ważności oraz oceny charakteru
zawartych w niej zobowiązań czy faktu wywiązania się z zobowiązań umownych przez
dostawcę pozostają okoliczności, co strony umowy postanowiły zrobić dalej z przedmiotem
dostawy i jakie inne zobowiązania odnośnie tego przedmiotu zawarły, czy też w ramach
jakich innych, szerszych stosunków prawnych z innymi podmiotami dostawę tą postanowiły
wykorzystać. Niezależnie od powyższego wskazać można, iż również ostateczny odbiorca
rękawic, Komenda Główna Policji potwierdziła ich zadowalającą jakość i prawidłowe
wykonanie (załączone do ww. pisma referencje).
Na marginesie powyższych rozważań Izba wskazuje, iż nie ma żadnych przeszkód prawnych
aby dowody dostarczone lub wytworzone po wyborze najkorzystniejszej oferty czy
rozstrzygnięciu protestu, a znajdujące się w aktach sprawy, zostały w postępowaniu
odwoławczym uwzględnione i wzięte pod uwagę przez Izbę w postępowaniu odwoławczym
dla oceny faktów czy zdarzeń, które wystąpiły w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy uznano za chybiony –
Izba nie dopatrzyła się żadnych nieprawdziwych informacji podanych przez wybranego
wykonawcę w wyżej wskazywanym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych
protestem – żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ze środków ochrony prawnej nie bierze pod uwagę z urzędu. Tym samym to protestujący
określa zakres zarzutów protestu i niejako warunkuje zakres rozpatrywania odwołania,
którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie danego protestu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez przystępującego/odwołującego, które wykraczały poza zakres zarzutów
sformułowanych w proteście. Przystępujący do postępowania protestacyjnego mógł zgodnie
z art. 181 ust. 5 Pzp jedynie określać swoje żądania co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów
protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie podnosić
nowe, niewskazane w proteście okoliczności, które de facto prowadzą do rozszerzenia
zawartych tam zarzutów.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności stanowiące podstawę do dokonania tego
typu czynności, gdy oparte na tych okolicznościach zarzuty nie zostaną podniesione w
protestach wniesionych przez innych uczestników postępowania, wykonawcy, którym
pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, są
w pełni uprawnieni do wnoszenia własnych protestów na tego typu zaniechanie
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego nie zajdzie hipoteza art. 181 ust. 7 ustawy –
protest oparty na innych okolicznościach i zarzutach.
Jeżeli więc przystępujący chciał doprowadzić do orzekania Izby w przedmiocie zarzutów
innych niż sformułował w stosunku do wybranego wykonawcy, protestujący mógł i powinien
wnieść własny protest w tym zakresie.
Poza zakresem orzekania pozostawiono więc podniesiony w przystąpieniu i odwołaniu
zarzut dotyczący niezgodnego z siwz wykazania się przez wybranego wykonawcę
doświadczeniem w realizacji opisanych w warunkach udziału w postępowaniu dostaw ze
względu na podanie wartości całości dostawy rękawic, a nie części stanowiącej wartość
wkładu z dzianiny. Tego typu zarzutu brak w proteście w jakiejkolwiek formie czy postaci –
zarówno w znaczeniu zarzutu przyjmowanym przez skład orzekający Izby, rozumianego jako
podniesienie okoliczności wskazujących na zakładaną i dowodzoną wadliwość czynności
zamawiającego, jak i również w znaczeniu formalnym, podnoszonym przez zamawiającego,
który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu naruszanego
przepisu prawa. Jedynym tożsamym elementem pomiędzy protestem a przystąpieniem do
protestu w tym zakresie jest fakt, iż zarówno zarzuty protestu, jak i zarzut przystąpienia
dotyczą tego samego wykazu dostaw.
Izba jeszcze raz podkreśla i stwierdza, iż o tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie
decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują,
ale całokształt okoliczności, na które się powołują i opierają. Nie jest wystarczające dla
uznania, że dwa zupełnie zasadzające się na innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treścią siwz, uznać za ten sam zarzut tylko z tego powodu, że dotyczą tej samej oferty albo
tylko dlatego, że odwołują się do tej samej podstawy prawnej.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………