KIO/UZP 1456/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/W 67/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1456/09
WYROK
z dnia 26 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 16,
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B protestu z dnia 8 września 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867
Warszawa, ul. Baletowa 16;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B na rzecz
INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 16 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul.
Baletowa 16;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zakup koparko-ładowarki kod CPV 43260000-3
(numer sprawy GPGK: 341/01/09), ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18
sierpnia 2009 roku, poz. 281938.
Zamawiający pismem z dnia 3 września 2009 roku (przekazanym wykonawcom w
tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez WARYŃSKI TRADE Sp. z o.o. (cena oferty brutto 282.247,00 zł), a także o
przyczynach odrzucenia drugiej złożonej w postępowaniu oferty – INTRAC Polska Sp. z o.o.
(cena brutto 279.000,00 zł.). Jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty,
zamawiający wskazał artykuł 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp. Zamawiający uznał, iż oferta
Intrac Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści siwz, w zakresie wymagania przedłożenia
dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, który swym zakresem umożliwiać miał
zamawiającemu stwierdzenie, iż oferowany sprzęt spełnia wymagania i parametry
techniczne określone w pkt 4 cz. I siwz (np. karty katalogowe sprzętu). Wykonawca
przedłożył natomiast sporządzony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, przenosząc
zapisy siwz. Ponadto zamawiający wskazał, iż formularz oferty oraz oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podpisane zostały w sposób uniemożliwiający
identyfikację osoby składającej podpis (podpis nieczytelny bez pieczęci imiennej wraz z
pieczęcią spółki). Zamawiający nie mógł zatem potwierdzić (na podstawie złożonego odpisu
z KRS), że oferta złożona została przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu
wykonawcy, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy.
W dniu 10 września 2009 r. INTRAC Polska Sp. z o.o. wniósł protest (pismo z dnia 8
września 2009r.) do zamawiającego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania wyboru oferty protestującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 26
ustawy poprzez nie zwrócenie się do protestującego o uzupełnienie wymaganej
dokumentacji i wyjaśnień. Wykonawca uznał, iż załączono do oferty „karta katalogowa”
pozwalała na stwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi
zamawiającego. Ponadto, wyjaśnił, iż ofertę podpisała osoba posiadająca stosowne
pełnomocnictwo, załączone do protestu.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 18 września 2009 r. (przekazanym
wykonawcy w tym samym dniu). Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
w zakresie podstaw odrzucenia oferty protestującego, która z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu zamawiającego nie podlegała dalszej ocenie, a zatem nie mogła podlegać
wyborowi.
Wobec oddalenia protestu, wykonawca w dniu 23 września 2009 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wskazując dodatkowo na naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie zasady równego traktowania
wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu. Jako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, odwołujący podkreślił,
iż brak legalnej definicji „dokumentacji technicznej” nie uprawniał zamawiającego do
stwierdzenia, że przedłożony opis zawierający parametry techniczne oferowanego sprzętu
nie jest dokumentem zgodnym z postanowieniami siwz. Załączony dokument zawiera
wszelkie dane umożliwiające zamawiającemu ocenę i stwierdzenie, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z postanowieniami siwz, a domaganie się przedstawienia tych
informacji w inny sposób jest rażącą nadinterpretacją zapisów siwz. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający nie wskazał z jakiej normy wywodzi sankcję nieważności złożonej oferty. Skoro
oferta złożona została łożona w formie pisemnej z odręcznym podpisem pełnomocnika,
decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy nie ma, w ocenie
odwołującego, uzasadnienia. Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, umocowanej do działania w
dacie jej podpisania, we wszystkich czynnościach związanych z przetargiem, a więc w
szczególności do złożenia oferty.
W terminie poprzedzającym otwarcie rozprawy, postanowieniem z dnia 12
października 2009 r. (sygn. akt KIO/W 67/09) Krajowa Izba Odwoławcza uchyliła zakaz
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Na tej podstawie,
zamawiający zawarł umowę z wybranym wykonawcą – Waryński Trade Sp. z o.o.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający zobowiązany był zbadać, czy odwołujący,
którego oferta zawierała najniższą cenę, zachował interes prawny we wniesieniu odwołania
od rozstrzygnięcia protestu na czynność odrzucenia jego oferty, w okoliczności zawarcia
przez zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. W siwz zamawiający ustanowił trzy
kryteria oceny ofert, którymi były cena (70%), gwarancja (10%) oraz ilość przepracowanych
motogodzin (20%). Ponieważ zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania
(protokół ZP-2, pkt 7 oraz ZP-18) i odrzucił jego ofertę, w toku oceny ofert ważnych
przyznawał punkty jedynie dla oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W przypadku oceny tej
oferty w odniesieniu do oferty odwołującego, ta ostatnia uzyskałaby najwyższą ilość
punktów, a zatem byłaby ofertą najkorzystniejszą (w kryterium gwarancji oraz motogodzin
obie oferty uzyskałyby taką samą ilość punktów). Zatem odwołujący miał interes prawny w
obronie swojego interesu, jakim było uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie
składu orzekającego okoliczność, iż zamawiający po złożeniu odwołania zawarł umowę z
wybranym wykonawcą (na podstawie postanowienia KIO o uchyleniu zakazu zawarcia
umowy), nie ma wpływu na ocenę istnienia interesu prawnego odwołującego do wniesienia
odwołania. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której cel
przepisów ustawy wprowadzających prawo do odwołania się przez wykonawcę od decyzji
zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu, zostałby zniweczony. Celem
ostatniej nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie środków
ochrony prawnej, było zwiększenie ochrony podstawowych interesów wykonawców, między
innymi poprzez umożliwienie wykonawcom wnoszenie odwołań w postępowaniach poniżej
progów unijnych, a przez to również kontrolę prawidłowości czynności zamawiającego przez
niezależny organ. Skoro ustawodawca przyznał prawo wykonawcy do wniesienia odwołania,
również w postępowaniach poniżej progów unijnych (choć w zakresie ograniczonym
przepisem art. 184 ust. 1 a pzp), to próba pozbawienia wykonawcy interesu prawnego,
poprzez odwołanie się do samego faktu zawarcia umowy, jako podstawy do oddalenia
odwołania, uniemożliwiałaby temu wykonawcy dochodzenie swoich praw. W szczególności,
należy mieć na uwadze, iż na postanowienie KIO o uchyleniu zakazu zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zgodnie z art. 182 ust. 4 ustawy pzp, skarga do sądu
nie przysługuje. Ponadto, wydając postanowienie w przedmiocie wniosku o uchylenie zakazu
zawarcia umowy, Izba nie bada zasadności zarzutów podniesionych w proteście, a jedynie
ocenia skutki dla interesu publicznego, jakie mogłoby spowodować niezawarcie umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Mając zatem na uwadze konieczność
zapewnienia stosowania regulacji ustawowej w zakresie prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej, KIO uznała, iż wykonawca zachowuje interes prawny do wniesienia
odwołania w sytuacji, kiedy zamawiający zawarł umowę o udzielenie zamówienia przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W zakresie zarzutu opisanego w treści protestu oraz odwołaniu, sprowadza się on do
oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego się, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz nieważnej, z pominięciem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wymaganych dokumentów (pełnomocnictwa) oraz złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26
ustawy pzp.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż faktyczną podstawą decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego był brak złożenia podpisu pod formularzem oferty. Zamawiający
przyznał, iż nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz, na
tej podstawie, iż wykonawca nie załączył dokumentu pozwalającego na stwierdzenie, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagania i parametry techniczne określone przez
zamawiającego.
W tych okolicznościach, przedmiot sporu sprowadzał się wyłącznie do oceny, czy
złożona oferta (formularz ofertowy) podpisana została przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy. W tym zakresie Izba ustaliła, iż pod formularzem oferty
widnieje pieczątka z oznaczeniem wykonawcy: INTRAC Polska Sp. z o.o. oraz odręczny
znak graficzny osoby składającej oświadczenie w imieniu wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż znak graficzny naniesiony pod treścią oświadczenia
wykonawcy – formularzu oferty nie pozwala na uznanie go za podpis osoby upoważnionej do
reprezentowania wykonawcy, ponieważ nie pozwala na identyfikację osoby. W tych
okolicznościach konieczne było ustalenie, w pierwszej kolejności tożsamości osoby, która
złożyła ofertę w imieniu wykonawcy i zakresu jej umocowania, a następnie ustalenie, czy
złożyła ona własnoręczny podpis pod formularzem oferty.
Na podstawie samej oferty, Izba, a tym samym również zamawiający w toku oceny
ofert, nie mogła ustalić tożsamości osoby składającej podpis pod ofertą. Dopiero na skutek
wniesionego protestu wykonawca przekazał do zamawiającego upoważnienie dla osoby
działającej w imieniu wykonawcy z dnia 24 sierpnia 2009 r. Treść pełnomocnictwa
wskazywała, iż w sprawie przedmiotowego przetargu wykonawcę reprezentował
pełnomocnik Pan Michał Pszczoliński. W tym miejscu Izba wskazuje, iż zamawiający był
zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa dla osoby składającej ofertę
w imieniu wykonawcy, jeżeli oferta nie podlegała odrzuceniu z innych powodów. Jak wynika
z oświadczenia zamawiającego, jedyną podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego
było ustalenie, iż oferta nie została własnoręcznie podpisana, a zatem czynność polegająca
na złożeniu oferty jest nieważna na podstawie art. 78 k.c.
Izba uznała, iż złożona przez odwołującego oferta spełnia wymóg pisemności
czynności prawnej (oświadczenia wykonawcy) i jest ofertą ważną. Z artykułu 78 k.c. wynika,
iż do zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza własnoręczne złożenie
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia. Zagadnienie podpisu, z uwagi na
brak definicji ustawowej, stanowiło przedmiot licznych orzeczeń Sądu Najwyższego, w tym
powoływanych na rozprawie przez obie strony, na podstawie których można stwierdzić, iż
istota zagadnienia sprowadza się do tego, by napisany znak ręczny – przy całej tolerancji co
do kształtu własnoręcznego podpisu – stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Jednocześnie, odróżnia się funkcję parafy od
złożenia podpisu, która stanowi sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć, że jest
on przygotowany do złożenia podpisu.
Kwestia własnoręczności znaku graficznego nie była sporna pomiędzy stronami. Izba
uznała, iż parafy naniesione na dolnych stronach oferty różnią się od podpisów ze strony
drugiej i trzeciej oferty – złożonych pod treścią oświadczeń woli. Izba uznała, iż charakter
podpisu, wprawdzie nieczytelny, który jest jednak powtarzalny, pozwala na stwierdzenie
zachowania formy pisemnej złożonej oferty.
W zakresie drugiej okoliczności dotyczącej braku załączenia dokumentu
pozwalającego na stwierdzenie, iż oferowane urządzenia spełnia wymagania
zamawiającego, Izba potwierdziła, iż złożony wraz z ofertą na stronach 17 i 18, opis
przedmiotu zamówienia nie może być uznany za dokumentację techniczną oferowanego
urządzenia. Nie można utożsamiać z dokumentem technicznym oświadczenia złożonego
przez wykonawcę, przenoszącego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokumentacja techniczna powiązana jest z konkretnym urządzeniem, lub typem urządzeń i
wystawiana jest przez producenta sprzętu. śądanie jej złożenia było podyktowane potrzebą
zweryfikowania oferowanego przez wykonawcę sprzętu pod kątem postawionych wymagań.
Samo oświadczenie wykonawcy nie może zastępować dokumentu pochodzącego od
producenta sprzętu, mającego na celu wykazanie pewnych istotnych parametrów oraz jego
przeznaczenia. Sam zamawiający wycofał się w toku rozprawy z twierdzenia, iż oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz. Dla stwierdzenia tej
niezgodności konieczne byłoby wcześniejsze wezwanie wykonawcy do uzupełnienia nie
złożonego dokumentu i dopiero po jego analizie ustalenie, czy zaoferowane urządzenie
spełnia warunki siwz. Ponieważ zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu, Izba nie mogła potwierdzić niezgodności oferowanej koparko-ładowarki z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Ponieważ czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego dokonana została z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp, a jednocześnie oferta odrzucona mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą,
jej odrzucenie miało wpływ na wynik postępowania, w którym wybrana została oferta
droższa, a jednocześnie mniej korzystna pod kątem ustalonych kryteriów oceny ofert. Na tej
podstawie, Izba uwzględniła odwołanie, jednak z uwagi na okoliczność, iż zamawiający
zawarł umowę z wybranym wykonawcą, nie nakazała powtórzenia czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty
określonej przepisem), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 16,
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B protestu z dnia 8 września 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867
Warszawa, ul. Baletowa 16;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., 22-300 Krasnystaw, Zakręcie 124 B na rzecz
INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul. Baletowa 16 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INTRAC Polska Sp. z o.o., 02-867 Warszawa, ul.
Baletowa 16;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zakup koparko-ładowarki kod CPV 43260000-3
(numer sprawy GPGK: 341/01/09), ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18
sierpnia 2009 roku, poz. 281938.
Zamawiający pismem z dnia 3 września 2009 roku (przekazanym wykonawcom w
tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez WARYŃSKI TRADE Sp. z o.o. (cena oferty brutto 282.247,00 zł), a także o
przyczynach odrzucenia drugiej złożonej w postępowaniu oferty – INTRAC Polska Sp. z o.o.
(cena brutto 279.000,00 zł.). Jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty,
zamawiający wskazał artykuł 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp. Zamawiający uznał, iż oferta
Intrac Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści siwz, w zakresie wymagania przedłożenia
dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, który swym zakresem umożliwiać miał
zamawiającemu stwierdzenie, iż oferowany sprzęt spełnia wymagania i parametry
techniczne określone w pkt 4 cz. I siwz (np. karty katalogowe sprzętu). Wykonawca
przedłożył natomiast sporządzony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, przenosząc
zapisy siwz. Ponadto zamawiający wskazał, iż formularz oferty oraz oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu podpisane zostały w sposób uniemożliwiający
identyfikację osoby składającej podpis (podpis nieczytelny bez pieczęci imiennej wraz z
pieczęcią spółki). Zamawiający nie mógł zatem potwierdzić (na podstawie złożonego odpisu
z KRS), że oferta złożona została przez osobę upoważnioną do występowania w imieniu
wykonawcy, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy.
W dniu 10 września 2009 r. INTRAC Polska Sp. z o.o. wniósł protest (pismo z dnia 8
września 2009r.) do zamawiającego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania wyboru oferty protestującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 26
ustawy poprzez nie zwrócenie się do protestującego o uzupełnienie wymaganej
dokumentacji i wyjaśnień. Wykonawca uznał, iż załączono do oferty „karta katalogowa”
pozwalała na stwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi
zamawiającego. Ponadto, wyjaśnił, iż ofertę podpisała osoba posiadająca stosowne
pełnomocnictwo, załączone do protestu.
Zamawiający oddalił protest pismem z dnia 18 września 2009 r. (przekazanym
wykonawcy w tym samym dniu). Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
w zakresie podstaw odrzucenia oferty protestującego, która z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu zamawiającego nie podlegała dalszej ocenie, a zatem nie mogła podlegać
wyborowi.
Wobec oddalenia protestu, wykonawca w dniu 23 września 2009 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wskazując dodatkowo na naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 poprzez niezachowanie zasady równego traktowania
wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu. Jako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, odwołujący podkreślił,
iż brak legalnej definicji „dokumentacji technicznej” nie uprawniał zamawiającego do
stwierdzenia, że przedłożony opis zawierający parametry techniczne oferowanego sprzętu
nie jest dokumentem zgodnym z postanowieniami siwz. Załączony dokument zawiera
wszelkie dane umożliwiające zamawiającemu ocenę i stwierdzenie, że oferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z postanowieniami siwz, a domaganie się przedstawienia tych
informacji w inny sposób jest rażącą nadinterpretacją zapisów siwz. Odwołujący podkreślił, iż
zamawiający nie wskazał z jakiej normy wywodzi sankcję nieważności złożonej oferty. Skoro
oferta złożona została łożona w formie pisemnej z odręcznym podpisem pełnomocnika,
decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy nie ma, w ocenie
odwołującego, uzasadnienia. Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, umocowanej do działania w
dacie jej podpisania, we wszystkich czynnościach związanych z przetargiem, a więc w
szczególności do złożenia oferty.
W terminie poprzedzającym otwarcie rozprawy, postanowieniem z dnia 12
października 2009 r. (sygn. akt KIO/W 67/09) Krajowa Izba Odwoławcza uchyliła zakaz
zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Na tej podstawie,
zamawiający zawarł umowę z wybranym wykonawcą – Waryński Trade Sp. z o.o.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający zobowiązany był zbadać, czy odwołujący,
którego oferta zawierała najniższą cenę, zachował interes prawny we wniesieniu odwołania
od rozstrzygnięcia protestu na czynność odrzucenia jego oferty, w okoliczności zawarcia
przez zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. W siwz zamawiający ustanowił trzy
kryteria oceny ofert, którymi były cena (70%), gwarancja (10%) oraz ilość przepracowanych
motogodzin (20%). Ponieważ zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania
(protokół ZP-2, pkt 7 oraz ZP-18) i odrzucił jego ofertę, w toku oceny ofert ważnych
przyznawał punkty jedynie dla oferty wybranej jako najkorzystniejsza. W przypadku oceny tej
oferty w odniesieniu do oferty odwołującego, ta ostatnia uzyskałaby najwyższą ilość
punktów, a zatem byłaby ofertą najkorzystniejszą (w kryterium gwarancji oraz motogodzin
obie oferty uzyskałyby taką samą ilość punktów). Zatem odwołujący miał interes prawny w
obronie swojego interesu, jakim było uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie
składu orzekającego okoliczność, iż zamawiający po złożeniu odwołania zawarł umowę z
wybranym wykonawcą (na podstawie postanowienia KIO o uchyleniu zakazu zawarcia
umowy), nie ma wpływu na ocenę istnienia interesu prawnego odwołującego do wniesienia
odwołania. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której cel
przepisów ustawy wprowadzających prawo do odwołania się przez wykonawcę od decyzji
zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu, zostałby zniweczony. Celem
ostatniej nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie środków
ochrony prawnej, było zwiększenie ochrony podstawowych interesów wykonawców, między
innymi poprzez umożliwienie wykonawcom wnoszenie odwołań w postępowaniach poniżej
progów unijnych, a przez to również kontrolę prawidłowości czynności zamawiającego przez
niezależny organ. Skoro ustawodawca przyznał prawo wykonawcy do wniesienia odwołania,
również w postępowaniach poniżej progów unijnych (choć w zakresie ograniczonym
przepisem art. 184 ust. 1 a pzp), to próba pozbawienia wykonawcy interesu prawnego,
poprzez odwołanie się do samego faktu zawarcia umowy, jako podstawy do oddalenia
odwołania, uniemożliwiałaby temu wykonawcy dochodzenie swoich praw. W szczególności,
należy mieć na uwadze, iż na postanowienie KIO o uchyleniu zakazu zawarcia umowy przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zgodnie z art. 182 ust. 4 ustawy pzp, skarga do sądu
nie przysługuje. Ponadto, wydając postanowienie w przedmiocie wniosku o uchylenie zakazu
zawarcia umowy, Izba nie bada zasadności zarzutów podniesionych w proteście, a jedynie
ocenia skutki dla interesu publicznego, jakie mogłoby spowodować niezawarcie umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Mając zatem na uwadze konieczność
zapewnienia stosowania regulacji ustawowej w zakresie prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej, KIO uznała, iż wykonawca zachowuje interes prawny do wniesienia
odwołania w sytuacji, kiedy zamawiający zawarł umowę o udzielenie zamówienia przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W zakresie zarzutu opisanego w treści protestu oraz odwołaniu, sprowadza się on do
oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego się, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz nieważnej, z pominięciem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wymaganych dokumentów (pełnomocnictwa) oraz złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26
ustawy pzp.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, iż faktyczną podstawą decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego był brak złożenia podpisu pod formularzem oferty. Zamawiający
przyznał, iż nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz, na
tej podstawie, iż wykonawca nie załączył dokumentu pozwalającego na stwierdzenie, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagania i parametry techniczne określone przez
zamawiającego.
W tych okolicznościach, przedmiot sporu sprowadzał się wyłącznie do oceny, czy
złożona oferta (formularz ofertowy) podpisana została przez osobę upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy. W tym zakresie Izba ustaliła, iż pod formularzem oferty
widnieje pieczątka z oznaczeniem wykonawcy: INTRAC Polska Sp. z o.o. oraz odręczny
znak graficzny osoby składającej oświadczenie w imieniu wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż znak graficzny naniesiony pod treścią oświadczenia
wykonawcy – formularzu oferty nie pozwala na uznanie go za podpis osoby upoważnionej do
reprezentowania wykonawcy, ponieważ nie pozwala na identyfikację osoby. W tych
okolicznościach konieczne było ustalenie, w pierwszej kolejności tożsamości osoby, która
złożyła ofertę w imieniu wykonawcy i zakresu jej umocowania, a następnie ustalenie, czy
złożyła ona własnoręczny podpis pod formularzem oferty.
Na podstawie samej oferty, Izba, a tym samym również zamawiający w toku oceny
ofert, nie mogła ustalić tożsamości osoby składającej podpis pod ofertą. Dopiero na skutek
wniesionego protestu wykonawca przekazał do zamawiającego upoważnienie dla osoby
działającej w imieniu wykonawcy z dnia 24 sierpnia 2009 r. Treść pełnomocnictwa
wskazywała, iż w sprawie przedmiotowego przetargu wykonawcę reprezentował
pełnomocnik Pan Michał Pszczoliński. W tym miejscu Izba wskazuje, iż zamawiający był
zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa dla osoby składającej ofertę
w imieniu wykonawcy, jeżeli oferta nie podlegała odrzuceniu z innych powodów. Jak wynika
z oświadczenia zamawiającego, jedyną podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego
było ustalenie, iż oferta nie została własnoręcznie podpisana, a zatem czynność polegająca
na złożeniu oferty jest nieważna na podstawie art. 78 k.c.
Izba uznała, iż złożona przez odwołującego oferta spełnia wymóg pisemności
czynności prawnej (oświadczenia wykonawcy) i jest ofertą ważną. Z artykułu 78 k.c. wynika,
iż do zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarcza własnoręczne złożenie
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia. Zagadnienie podpisu, z uwagi na
brak definicji ustawowej, stanowiło przedmiot licznych orzeczeń Sądu Najwyższego, w tym
powoływanych na rozprawie przez obie strony, na podstawie których można stwierdzić, iż
istota zagadnienia sprowadza się do tego, by napisany znak ręczny – przy całej tolerancji co
do kształtu własnoręcznego podpisu – stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Jednocześnie, odróżnia się funkcję parafy od
złożenia podpisu, która stanowi sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć, że jest
on przygotowany do złożenia podpisu.
Kwestia własnoręczności znaku graficznego nie była sporna pomiędzy stronami. Izba
uznała, iż parafy naniesione na dolnych stronach oferty różnią się od podpisów ze strony
drugiej i trzeciej oferty – złożonych pod treścią oświadczeń woli. Izba uznała, iż charakter
podpisu, wprawdzie nieczytelny, który jest jednak powtarzalny, pozwala na stwierdzenie
zachowania formy pisemnej złożonej oferty.
W zakresie drugiej okoliczności dotyczącej braku załączenia dokumentu
pozwalającego na stwierdzenie, iż oferowane urządzenia spełnia wymagania
zamawiającego, Izba potwierdziła, iż złożony wraz z ofertą na stronach 17 i 18, opis
przedmiotu zamówienia nie może być uznany za dokumentację techniczną oferowanego
urządzenia. Nie można utożsamiać z dokumentem technicznym oświadczenia złożonego
przez wykonawcę, przenoszącego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokumentacja techniczna powiązana jest z konkretnym urządzeniem, lub typem urządzeń i
wystawiana jest przez producenta sprzętu. śądanie jej złożenia było podyktowane potrzebą
zweryfikowania oferowanego przez wykonawcę sprzętu pod kątem postawionych wymagań.
Samo oświadczenie wykonawcy nie może zastępować dokumentu pochodzącego od
producenta sprzętu, mającego na celu wykazanie pewnych istotnych parametrów oraz jego
przeznaczenia. Sam zamawiający wycofał się w toku rozprawy z twierdzenia, iż oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz. Dla stwierdzenia tej
niezgodności konieczne byłoby wcześniejsze wezwanie wykonawcy do uzupełnienia nie
złożonego dokumentu i dopiero po jego analizie ustalenie, czy zaoferowane urządzenie
spełnia warunki siwz. Ponieważ zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu, Izba nie mogła potwierdzić niezgodności oferowanej koparko-ładowarki z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Ponieważ czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego dokonana została z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 26 ust. 3 i 4
ustawy pzp, a jednocześnie oferta odrzucona mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą,
jej odrzucenie miało wpływ na wynik postępowania, w którym wybrana została oferta
droższa, a jednocześnie mniej korzystna pod kątem ustalonych kryteriów oceny ofert. Na tej
podstawie, Izba uwzględniła odwołanie, jednak z uwagi na okoliczność, iż zamawiający
zawarł umowę z wybranym wykonawcą, nie nakazała powtórzenia czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty
określonej przepisem), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić