KIO/UZP 1487/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1487 /09 V Ca 117/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1487 /09
POSTANOWIENIE
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-
415 Kłodawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Strzelce Krajeńskie, Aleja
Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk,
Wiesław Polechoński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar”
Wiesław Polechoński ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów Wielkopolski zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura,
ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef
śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 234 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące dwieście
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Józefa śyburę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany
Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa na rzecz
Gminy Strzelce Krajeńskie, Aleja Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Józefa śybury prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef
śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę pomieszczeń
Publicznego Gimnazjum - segment C na bibliotekę z czytelnią oraz stołówkę”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP numer 1721990 w dniu 6 sierpnia 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły do zamawiającego dwie oferty. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powiadomił wykonawcę Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura (odwołującego) z siedzibą
w Kłodawie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami) zwanej dalej Pzp i uznaniu za odrzuconą złożonej przez ww. wykonawcę
oferty, a także o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oświadczył,
w treści ww. pisma, że dokonuje czynności wykluczenia „po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk […], ponieważ
wykonawca nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2009 r. wniósł w dniu 22 września 2009 r. do
zamawiającego protest, w którym zarzucił zamawiającemu bezprawne wykluczenie
z postępowania przetargowego oraz uznanie jego oferty za odrzuconą. Podniósł w proteście,
iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i złożył wymagany
dokument określony w pkt 12.2.6 specyfikacji potwierdzający spełnianie ww. warunku.
Odwołujący wskazał w proteście na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 193 Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, pismem z dnia 25
września 2009 r., które przekazał odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. Wobec
oddalenia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP, nadając pismo w dniu
2 października 2009 r. listem poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzut zawarty w proteście oraz przedstawioną
w proteście argumentację. Wyjaśnił, że złożył w ofercie wymagany dokument z banku
potwierdzający posiadane środki, a ponadto uzupełnił informację z banku na wezwanie
zamawiającego, które nastąpiło po wniesieniu protestu w dniu 10 września 2009 r. przez
Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk. Wskazał naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 193 Pzp. W tym samym dniu
tj. 2 października odwołujący nadał listem poleconym kopię odwołania do zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania kopię dowodu nadania w dniu 2 października 2009 r. listu
poleconego na adres zamawiającego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu
5 października 2009 r., co potwierdza prezentata na pierwszej stronie ww. pisma oraz
złożone przez odwołującego potwierdzenie odbioru przez zamawiającego ww. pisma w dniu
5 października 2009 r. Strony zgodnie potwierdziły powyższe okoliczności w trakcie
posiedzenia Izby. Ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie również w treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym: w dniu 6 października
2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego o otrzymaniu w dniu 5 października 2009 r.
kopii odwołania wskazując na brak w przekazanych dokumentach dowodu przekazania kopii
odwołania, pismem z dnia 7 października 2009 r. odwołujący wyjaśnił, że wysłał kopię
odwołania, czego potwierdzeniem jest dowód nadania. Stwierdził, iż wypełnienie obowiązku
wynikającego z art. 184 ust. 2 Pzp, tj. przekazanie kopii odwołania wypełnia się poprzez
wysłanie kopii pisma zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron złożonych na
posiedzeniu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania z uchybieniem terminu
określonego w art. 184 ust. 2 Pzp. Brak przekazania kopii odwołania w określonym w tym
przepisie terminie skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Izbę odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni,
jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane,
których wartość, jak wynika z protokołu postępowania, nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie delegacji zawartej w 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
oznacza, że odwołanie w niniejszej sprawie należało wnieść w terminie 5 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego i przekazania tego
rozstrzygnięcia odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 3 października 2009 r. (sobota). W tym samym terminie kopia
odwołania powinna zostać przekazana zamawiającemu. Wskazany termin nie ulega
przedłużeniu do dnia 5 października 2009 r. pomimo, iż upłynął w sobotę, gdyż sobota nie
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a zgodnie z art. 115 k.c. tylko w takim przypadku
przyjmuje się, że termin upływa dnia następnego.
Warunek jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie jest
dotrzymany w sytuacji, gdy wykonawca nada kopię odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jednocześnie z nadaniem odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w terminie na wniesienie odwołania. Tylko w przypadku wnoszenia odwołania
do Prezesa UZP za termin wniesienia uznaje się nadanie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego. W odniesieniu do wymogu jednoczesnego przekazania
zamawiającemu kopii odwołania - przekazanie kopii dokumentu następuje wraz z jej
dotarciem do adresata. Mając na uwadze cel ww. przepisu należy podkreślić, że przekazanie
kopii odwołania najpóźniej z upływem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania służy
uzyskaniu przez zamawiającego wiedzy odnośnie faktu wniesienia odwołania tj. skorzystania
przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej. Jest to istotne zarówno dla wykonawcy jak
i zamawiającego, który - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - nie może podpisać
umowy o zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, kopia odwołania winna dotrzeć do zamawiającego
jednocześnie z wniesieniem odwołania tj. najpóźniej w dniu upływu terminu na jego
wniesienie. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, gdyż przekazał zamawiającemu kopię
odwołania w dniu 5 października 2009 r. tj. dwa dni po upływie terminu na wniesienie
odwołania, który upłynął w dniu 3 października 2009 r. Podobnie wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) gdy
uznał, iż pierwszorzędną i priorytetową sprawą przy przekazaniu kopii odwołania
zamawiającemu jest cel, jakiemu służyć ma ta czynność. Celem tym będzie jak najszybsze
powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania
wywołanego protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na
przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności
możemy mówić wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie
przewidzianym na jego wniesienie. Sąd również wyraźnie stwierdził, że forma przekazania
pisma poprzez nadanie w urzędzie pocztowym jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności
złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności, poprzez
przekazanie kopii odwołania, forma ta nie została wprost przewidziana w przepisach ustawy,
a zatem nie może być domniemywana.
Odwołanie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
ponieważ dotyczy czynności, której zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza
decyzją zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. Na tę czynność wniosło protest
Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk i Wiesław Polechoński prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar” Wiesław Polechoński, w którym podniosło
m.in. zarzut nr 2 w zakresie zaniechanie wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału ekonomicznego
i finansowego, określonego w pkt 12.2.6 tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. W dniu
15 września 2009 r. odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego ww.
protestem wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu tj. 15 września 2009 r.
zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez uwzględnienie zarzutu nr 2 ww. protestu.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu
pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie
wniósł odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powtórzył czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczył odwołującego z postępowania. Stwierdził, m.in. „że po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Konsorcjum […] dokonał ponownej oceny ofert i działając zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę „TADBUD” Zakład
Ogólnobudowlany Józef śybura ponieważ nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Odwołujący wniósł protest na tę czynność,
a następnie odwołanie od oddalenia protestu przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie
i poprzedzający je protest wniesione przez odwołującego dotyczą czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, której zamawiający dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem
w dniu 15 września 2009 r. protestu z dnia 10 września 2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
zamawiający uwzględnił zarzut, dotyczący nie złożenia dokumentu potwierdzającego
sytuację ekonomiczną i finansową odwołującego skutkujący wykluczeniem z wykonawcy
z postępowania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie
wniesiono odwołania – z upływem terminu do wniesienia odwołania. Wobec nie wniesienia
przez odwołującego odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15 września 2009 r. protest
z dnia 10 września 2009 r. stał się ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 21 września 2009 r.
(biorąc pod uwagę że termin uległ przedłużeniu z uwagi, iż ostatni dzień terminu upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy – niedziela). Odwołanie przysługiwało odwołującemu na
podstawie art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, gdyż rozstrzygniecie protestu dotyczyło wykluczenia
odwołującego z postępowania. Co prawda zamawiający nie stwierdził powyższego wprost
w rozstrzygnięciu protestu, ale należy mieć na uwadze, że uwzględnienie zarzutu w zakresie
zaniechania wykluczenia nie może skutkować inaczej niż wykluczeniem wykonawcy.
Stosownie do art. 181 ust. 6 Pzp wykonawca wezwany, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej (protest odwołanie, skarga) na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia protestu. Bezsporne jest w sprawie, że odwołujący był uczestnikiem
postępowania protestacyjnego wszczętego protestem z dnia 10 września 2009 r.
Zważywszy, że czynność zamawiającego z dnia 21 września 2009 r. – wykluczenie
odwołującego z postępowania - nastąpiła w wyniku uwzględnienia zarzutu zawartego w ww.
proteście dotyczącego niezłożenia dokumentu wymaganego w pkt 12.2.6 siwz i zaniechania
wykluczenia wykonawcy, należało uznać, że rozpoznawane odwołanie wniesione od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego ww. czynności z dnia 21 września 2009 r. dotyczy de
facto czynności, która została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnieciem protestu
wniesionego wcześniej przez innego wykonawcę.
Biorąc pod uwagę ustalony stan rzeczy Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 26 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-
415 Kłodawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Strzelce Krajeńskie, Aleja
Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk,
Wiesław Polechoński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar”
Wiesław Polechoński ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów Wielkopolski zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura,
ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef
śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 234 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące dwieście
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Józefa śyburę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany
Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa na rzecz
Gminy Strzelce Krajeńskie, Aleja Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Józefa śybury prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef
śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowę pomieszczeń
Publicznego Gimnazjum - segment C na bibliotekę z czytelnią oraz stołówkę”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP numer 1721990 w dniu 6 sierpnia 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły do zamawiającego dwie oferty. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powiadomił wykonawcę Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura (odwołującego) z siedzibą
w Kłodawie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami) zwanej dalej Pzp i uznaniu za odrzuconą złożonej przez ww. wykonawcę
oferty, a także o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oświadczył,
w treści ww. pisma, że dokonuje czynności wykluczenia „po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk […], ponieważ
wykonawca nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2009 r. wniósł w dniu 22 września 2009 r. do
zamawiającego protest, w którym zarzucił zamawiającemu bezprawne wykluczenie
z postępowania przetargowego oraz uznanie jego oferty za odrzuconą. Podniósł w proteście,
iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i złożył wymagany
dokument określony w pkt 12.2.6 specyfikacji potwierdzający spełnianie ww. warunku.
Odwołujący wskazał w proteście na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 193 Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, pismem z dnia 25
września 2009 r., które przekazał odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. Wobec
oddalenia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP, nadając pismo w dniu
2 października 2009 r. listem poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzut zawarty w proteście oraz przedstawioną
w proteście argumentację. Wyjaśnił, że złożył w ofercie wymagany dokument z banku
potwierdzający posiadane środki, a ponadto uzupełnił informację z banku na wezwanie
zamawiającego, które nastąpiło po wniesieniu protestu w dniu 10 września 2009 r. przez
Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk. Wskazał naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 193 Pzp. W tym samym dniu
tj. 2 października odwołujący nadał listem poleconym kopię odwołania do zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania kopię dowodu nadania w dniu 2 października 2009 r. listu
poleconego na adres zamawiającego. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu
5 października 2009 r., co potwierdza prezentata na pierwszej stronie ww. pisma oraz
złożone przez odwołującego potwierdzenie odbioru przez zamawiającego ww. pisma w dniu
5 października 2009 r. Strony zgodnie potwierdziły powyższe okoliczności w trakcie
posiedzenia Izby. Ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie również w treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym: w dniu 6 października
2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego o otrzymaniu w dniu 5 października 2009 r.
kopii odwołania wskazując na brak w przekazanych dokumentach dowodu przekazania kopii
odwołania, pismem z dnia 7 października 2009 r. odwołujący wyjaśnił, że wysłał kopię
odwołania, czego potwierdzeniem jest dowód nadania. Stwierdził, iż wypełnienie obowiązku
wynikającego z art. 184 ust. 2 Pzp, tj. przekazanie kopii odwołania wypełnia się poprzez
wysłanie kopii pisma zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron złożonych na
posiedzeniu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania z uchybieniem terminu
określonego w art. 184 ust. 2 Pzp. Brak przekazania kopii odwołania w określonym w tym
przepisie terminie skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Izbę odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni,
jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane,
których wartość, jak wynika z protokołu postępowania, nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie delegacji zawartej w 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
oznacza, że odwołanie w niniejszej sprawie należało wnieść w terminie 5 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego i przekazania tego
rozstrzygnięcia odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 3 października 2009 r. (sobota). W tym samym terminie kopia
odwołania powinna zostać przekazana zamawiającemu. Wskazany termin nie ulega
przedłużeniu do dnia 5 października 2009 r. pomimo, iż upłynął w sobotę, gdyż sobota nie
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a zgodnie z art. 115 k.c. tylko w takim przypadku
przyjmuje się, że termin upływa dnia następnego.
Warunek jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie jest
dotrzymany w sytuacji, gdy wykonawca nada kopię odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jednocześnie z nadaniem odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w terminie na wniesienie odwołania. Tylko w przypadku wnoszenia odwołania
do Prezesa UZP za termin wniesienia uznaje się nadanie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego. W odniesieniu do wymogu jednoczesnego przekazania
zamawiającemu kopii odwołania - przekazanie kopii dokumentu następuje wraz z jej
dotarciem do adresata. Mając na uwadze cel ww. przepisu należy podkreślić, że przekazanie
kopii odwołania najpóźniej z upływem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania służy
uzyskaniu przez zamawiającego wiedzy odnośnie faktu wniesienia odwołania tj. skorzystania
przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej. Jest to istotne zarówno dla wykonawcy jak
i zamawiającego, który - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - nie może podpisać
umowy o zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, kopia odwołania winna dotrzeć do zamawiającego
jednocześnie z wniesieniem odwołania tj. najpóźniej w dniu upływu terminu na jego
wniesienie. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, gdyż przekazał zamawiającemu kopię
odwołania w dniu 5 października 2009 r. tj. dwa dni po upływie terminu na wniesienie
odwołania, który upłynął w dniu 3 października 2009 r. Podobnie wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) gdy
uznał, iż pierwszorzędną i priorytetową sprawą przy przekazaniu kopii odwołania
zamawiającemu jest cel, jakiemu służyć ma ta czynność. Celem tym będzie jak najszybsze
powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania
wywołanego protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na
przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności
możemy mówić wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie
przewidzianym na jego wniesienie. Sąd również wyraźnie stwierdził, że forma przekazania
pisma poprzez nadanie w urzędzie pocztowym jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności
złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności, poprzez
przekazanie kopii odwołania, forma ta nie została wprost przewidziana w przepisach ustawy,
a zatem nie może być domniemywana.
Odwołanie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
ponieważ dotyczy czynności, której zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza
decyzją zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. Na tę czynność wniosło protest
Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk i Wiesław Polechoński prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar” Wiesław Polechoński, w którym podniosło
m.in. zarzut nr 2 w zakresie zaniechanie wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału ekonomicznego
i finansowego, określonego w pkt 12.2.6 tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. W dniu
15 września 2009 r. odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego ww.
protestem wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu tj. 15 września 2009 r.
zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez uwzględnienie zarzutu nr 2 ww. protestu.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu
pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie
wniósł odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powtórzył czynność oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczył odwołującego z postępowania. Stwierdził, m.in. „że po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Konsorcjum […] dokonał ponownej oceny ofert i działając zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę „TADBUD” Zakład
Ogólnobudowlany Józef śybura ponieważ nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Odwołujący wniósł protest na tę czynność,
a następnie odwołanie od oddalenia protestu przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie
i poprzedzający je protest wniesione przez odwołującego dotyczą czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, której zamawiający dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem
w dniu 15 września 2009 r. protestu z dnia 10 września 2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
zamawiający uwzględnił zarzut, dotyczący nie złożenia dokumentu potwierdzającego
sytuację ekonomiczną i finansową odwołującego skutkujący wykluczeniem z wykonawcy
z postępowania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie
wniesiono odwołania – z upływem terminu do wniesienia odwołania. Wobec nie wniesienia
przez odwołującego odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15 września 2009 r. protest
z dnia 10 września 2009 r. stał się ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 21 września 2009 r.
(biorąc pod uwagę że termin uległ przedłużeniu z uwagi, iż ostatni dzień terminu upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy – niedziela). Odwołanie przysługiwało odwołującemu na
podstawie art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, gdyż rozstrzygniecie protestu dotyczyło wykluczenia
odwołującego z postępowania. Co prawda zamawiający nie stwierdził powyższego wprost
w rozstrzygnięciu protestu, ale należy mieć na uwadze, że uwzględnienie zarzutu w zakresie
zaniechania wykluczenia nie może skutkować inaczej niż wykluczeniem wykonawcy.
Stosownie do art. 181 ust. 6 Pzp wykonawca wezwany, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej (protest odwołanie, skarga) na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia protestu. Bezsporne jest w sprawie, że odwołujący był uczestnikiem
postępowania protestacyjnego wszczętego protestem z dnia 10 września 2009 r.
Zważywszy, że czynność zamawiającego z dnia 21 września 2009 r. – wykluczenie
odwołującego z postępowania - nastąpiła w wyniku uwzględnienia zarzutu zawartego w ww.
proteście dotyczącego niezłożenia dokumentu wymaganego w pkt 12.2.6 siwz i zaniechania
wykluczenia wykonawcy, należało uznać, że rozpoznawane odwołanie wniesione od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego ww. czynności z dnia 21 września 2009 r. dotyczy de
facto czynności, która została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnieciem protestu
wniesionego wcześniej przez innego wykonawcę.
Biorąc pod uwagę ustalony stan rzeczy Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić