Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1737/09

WYROK
z dnia 28 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Patrycja Kaczmarska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę śak System Sp. z o.o., 30-095 Kraków, ul. Złoty Róg 13
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej, 59-300 Lublin,
ul. Gen. Józefa Bema 5-6 protestu z dnia 29 października 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwice Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę śak System Sp. z o.o., 30-095 Kraków,
ul. Złoty Róg 13 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę śak System Sp. z o.o., 30-095
Kraków, ul. Złoty Róg 13,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 352 zł 22 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez wykonawcę śak System Sp. z o.o.,
30-095 Kraków, ul. Złoty Róg 13 na rzecz zamawiającego Zespół Opieki
Zdrowotnej, 59-300 Lublin, ul. Gen. Józefa Bema 5-6, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy śak System Sp. z o.o.,
30-095 Kraków, ul. Złoty Róg 13.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Zespół Opieki Zdrowotnej w Lublinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie
kompleksowego, specjalistycznego sprzątania w obiektach i na terenach zewnętrznych
Zespołu Opieki Zdrowotnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2009 r. pod pozycją 2009/S 162-235174.
W dniu 28 października 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Sp. z o.o. zwanych dalej Konsorcjum Impel.
W dniu 30 października 2009 r. (pismem z dnia 29 października 2009 r.) protest
wobec ww. czynności Zamawiającego wniósł wykonawca śak System Sp. z o.o. zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel jako zawierającej błędy
w obliczeniu ceny oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez wybór oferty
Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej.
Wykonawca śak System Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł,
że ze sposobu określenia przedmiotu zamówienia, jak i przywołanych przez Zamawiającego
kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) jednoznacznie wynika, że przedmiotem
zamówienia jest usługa porządkowa, która podlega opodatkowaniu 22% stawką VAT.
W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Konsorcjum Impel zawiera błędy w obliczeniu
ceny przez podanie w formularzu cenowym w pozycji tabeli nr 2 i 3 w kolumnie dotyczącej stawki
VAT dwóch stawek VAT: 22% i zwolniony. Przyjęcie ww. stawek VAT nie znajduje, zdaniem
Odwołującego, uzasadnienia prawnego. Okoliczność, że przy obliczeniu ceny za realizację
przedmiotu zamówienia należało zastosować 22% VAT potwierdza, jak wskazał Odwołujący, treść
ustalonego przez Zamawiającego wzoru formularza cenowego, w którym dokonano podziału
ceny jedynie w oparciu o rodzaj powierzchni wewnątrz budynku, na jakiej wykonywane będą
czynności porządkowe na powierzchnię administracyjno-gospodarczą i powierzchnię
medyczną. Konstrukcja formularza cenowego nie pozwalała, jak zauważył Odwołujący,
na dokonanie sztucznego podziału stawek podatku od towarów i usług w stosunku do usług
kompleksowego, specjalistycznego sprzątania powierzchni administracyjno - gospodarczych
i medycznych.
Odwołujący wniósł o:
- odrzucenie oferty Konsorcjum Impel jako zawierającej błędy w obliczaniu ceny,
- unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel,
- dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum Impel.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 listopada 2009 r. (pismem z dnia
9 listopada 2009 r.) przez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią
załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiot zamówienia składa się
z utrzymania czystości, utrzymania terenów zewnętrznych, usług sanitarnych na ośrodkach
miejskich i wiejskich oraz usług pomocniczych, zatem przedmiotem postępowania jest świadczenie
usług utrzymania czystości oraz obsługi pozamedycznej. W opinii Zamawiającego, z opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia, z uwagi na ich
zróżnicowany charakter, nie muszą być traktowane jako jedna usługa podlegająca opodatkowaniu
jednolitą stawką VAT. Według Zamawiającego, zasadne jest stosowanie 22% stawki VAT dla usług
sprzątania, a dla pozostałych usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, gdzie indziej nie
sklasyfikowanych (PKWiU: 85.14.18-00.00) - zwolnienia z VAT. Zdaniem Zamawiającego, oferta
Konsorcjum Impel została przygotowana zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w szczególności z dokładnym uwzględnieniem wskazanych przez
Zamawiającego czynności oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi.
Zamawiający dodał, że wezwał wykonawców do przedstawienia dokładnej kalkulacji cen. Przesłana
przez Konsorcjum Impel kalkulacja szczegółowo przedstawia sposób wyliczenia zaoferowanej ceny
i nie daje podstaw do twierdzenia, że oferta zawiera błędy w obliczaniu ceny. Zamawiający
stwierdził, że dysponuje też interpretacją Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 26 marca 2009 r.,
z której wynika, że czynności pomocnicze przy obsłudze pacjenta są zakwalifikowane jako „usługi
w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane", które
na podstawie art. 43 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. nr 54, poz. 535 z póżn zm.) jako wymienione w załączniku nr 4, poz. 9 do ww. ustawy, pozostają
zwolnione z opodatkowania VAT.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 17 listopada
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście.
Odwołujący powtórzył argumentację przedstawioną w proteście. Dodatkowo wskazał,
że czynności transportowe i pomocnicze stanowią jedynie element w całej usłudze porządkowej
polegającej w przeważającym zakresie na czynnościach sprzątania obiektów, opodatkowanych
stawką 22% VAT. Istotne, zdaniem Odwołującego, są również postanowienia wzoru umowy
przesadzające, że wolą Zamawiającego było zamówienie jednej usługi kompleksowego
sprzątania przez ustalenie jednej kwoty do zapłaty za usługę w skali miesiąca (podział
występuje wyłącznie w oparciu o rodzaj powierzchni, na jakiej świadczona jest usługa);
Zamawiający nie przewidział możliwości wynagradzania wykonawcy za realizację dwóch
odrębnych usług za dwie kwoty ustalone z odrębnymi stawkami podatkowymi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- odrzucenia oferty Konsorcjum Impel jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny,
- unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel,
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Impel.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Konsorcjum
Impel, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, jako wykonawca,
który zaoferował drugą w kolejności cenę za realizację przedmiotu zamówienia posiada
interes prawny w kwestionowaniu czynności Zamawiającego dotyczących oceny oferty
wybranej jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Przedmiotem sporu jest prawidłowość zastosowanych przez Konsorcjum Impel przy
obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stawek VAT przez przyjęcie 22% VAT
i zwolnienia z VAT przy obliczeniu ceny za realizację usługi w ośrodkach diagnostycznych,
poradniach, pracowniach, laboratorium, bakteriologii, zakładach oraz na oddziałach
szpitalnych (pozycja 2 i 3 formularza cenowego).
Na wstępie należy wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień
do wydawania wiążących opinii w kwestii zastosowania poszczególnych stawek VAT
do określonego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych. Jednak z uwagi na to,
że ustawa Pzp w art. 89 ust. 1 pkt 6 nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, za jaki uznaje się przyjęcie stawki VAT niezgodnej
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, Izba zobowiązana jest poddać
rozpoznaniu zarzuty w tym przedmiocie.
W celu ustalenia czy oferta Konsorcjum Impel zawiera błąd w obliczeniu ceny Izba
oparła się na dowodach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Izba ustaliła,
że podniesiony przez Odwołującego zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym
materiale dowodowym. Izba dała wiarę dowodowi złożonemu przez Zamawiającego
tj. interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z dnia 2 października 2009 r. wydanej
na wniosek Hospital Serwis Sp. z o.o. (firmy ubiegającej się o udzielenie zamówienia wraz
z Impel Cleaning Sp. z o.o.) uznając, że przedstawiony w niej stan faktyczny odpowiada
przedmiotowej sprawie. Z dokumentu tego wynika, że firma ta ubiegając się wraz z innym
wykonawcą o zamówienie publiczne polegające na wykonywaniu usług sprzątania, w skład
których wchodzą m.in. usługa pomocy przy pacjencie oraz usługa transportu
wewnątrzszpitalnego, jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z VAT na ww. usługi,
które świadczy jako partner konsorcjum. W interpretacji tej jest również mowa o piśmie
Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 26 marca 2009 r., w którym Urząd ten sklasyfikował
usługi pomocy przy pacjencie i usługi transportu wewnątrzszpitalnego do grupowania PKWiU
85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie
sklasyfikowane”, które zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług
w zw. z pozycją 9 załącznika nr 4 do ww. ustawy, podlegają zwolnieniu z VAT.
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) spoczywa ciężar dowodu,
nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wobec powyższego, Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego. Izba wzięła pod uwagę fakt,
że interpretacja indywidualna uprawnionego do jej wydania organu podatkowego jest
wiążąca dla wykonawcy, który wystąpił o jej wydanie i nie może wywoływać dla niego
negatywnych skutków prawnych.
Izba ustaliła, że częścią przedmiotu zamówienia w istocie jest usługa transportu
wewnętrznego i usługi pomocnicze, co wynika jednoznacznie z opisu przedmiotu
zamówienia dokonanego przez Zamawiającego (pkt 1 Załącznika nr 6 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia). Jednocześnie podkreślić należy, że przepisy ustawy
o podatku od towarów i usług statuują dla podatnika zarówno uprawnienie, jak i obowiązek
określenia właściwej stawki VAT. Obowiązkowi temu nie może stać na przeszkodzie
narzucona przez Zamawiającego forma wykazania sposobu obliczenia ceny - treść
przygotowanej przez Zamawiającego tabeli pozostaje bez wpływu na obowiązek wykonawcy
zastosowania prawidłowej stawki VAT przy obliczaniu ceny za realizację zamówienia.
Wskazać należy na fakt, że podatek jest świadczeniem na rzecz Skarbu Państwa,
województwa, powiatu lub gminy, wynikającym z ustawy podatkowej, stąd wszelkie kwestie
dotyczące sfery podatkowej muszą wynikać z ustaw, a nie z treści Specyfikacji.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby w kwocie
752,22 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:

………………………………

………………………………