Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1763/09
Sygn. akt KIO/UZP 1764/09
WYROK
z dnia 4 lutego 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek

Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2010 r. do łącznego rozpoznania
wniesionych przez:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków ,
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
Od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa protestów:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków z dnia 6 listopada 2009 r.
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa z dnia 6 listopada 2009 r.

przy udziale konsorcjum wykonawcy EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute
S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, z siedzibą lidera ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań

odwoławczych: sygn. akt KIO/UZP 1763/09, sygn. akt KIO/UZP 1764/09 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie A POYRY INFRA Sp. z o.o.
2. Uwzględnia odwołanie B konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI
S.A.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego A i odwołującego B z postępowania oraz ponowne dokonanie
czynności oceny i wyboru ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez POYRY INFRA Sp. z o.o. ul.
Krupnicza 5/1 31-123 Kraków,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: APIA XXI
I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz POYRY
INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3) dokonać wpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz
konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.

Grójecka 5, 02-019 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
4) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz: odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz: odwołującego A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-
123 Kraków,
B. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.;
APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy
wiaduktu nad torami PKP w ciągu drogi wojewódzkiej nr 730 w miejscowości Warka. (Dz.
Urz. UE 2009/ S 134 – 196301 z 16.07.2009 r.) zostały wniesione protesty, a następnie
odwołania przez:
1) POYRY INFRA Sp. z o.o. w dniu 6 listopada 2009 r., zwanym dalej odwołującym A.
2) Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. APIA XXI S.A. w dniu 6 listopada 2009 r.,
zwanym dalej odwołującym B.
Złożenie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z 28 października
2009 r., doręczonym w tej samej dacie o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce oraz o wykluczeniu
odwołujących A i B z postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres
związania ofertą.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu - Województwu Mazowieckiemu
Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/UZP 1763/09

Odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o. zarzucił w proteście naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie z postępowania, pomimo, iż jego oferta zabezpieczona była wadium na
wydłużony okres związania ofertą,
2) art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy konsorcjum
firm: Egis Poland Sp. z o. o. Egis Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu Egis
Route-Scetauroute S.A., zwanego dalej konsorcjum Egis, pomimo, iż wykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący A powołał się na okoliczność, iż w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, albowiem w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego, odwołujący A nie zostałyby wykluczony z postępowania, a jego oferta
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym zażądał:
1) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego A POYRY
INFRA Sp. z o.o.,
2) wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Egis i odrzucenia jego oferty,
3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert odrzuconych i
wykonawców wykluczonych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, podnosił, iż zamawiający pismem z dnia 28
października 2009 r. poinformował o wykluczeniu odwołującego A z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, za nie wniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Wyjaśnił iż zamawiający - w dniu 14 października 2009 r. - zwrócił się do
niego z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 18
grudnia 2009 r., informując iż pisemne potwierdzenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium
obejmującego przedłużony okres związania ofertą, należy wnieść do dnia 20 października
2009 r. Odwołujący A w piśmie z dnia 16 października 2009 r. oświadczył, iż wyraża zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 18 grudnia 2009 r., wskazując
jednocześnie, iż w najbliższym czasie dostarczy wadium na przedłużony okres. Za istotny
fakt uznał, iż oferta odwołującego A na dzień składania oświadczenia, zabezpieczona była
wadium do dnia 22 listopada 2009 r. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego A z
postępowania. Odwołujący A przyznał, iż oryginał wadium został złożony w siedzibie
zamawiającego po dniu 20 października 2009 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu,
jednakże okoliczność tą w niniejszej sprawie poczytał za nieistotną. Decydujący jest bowiem
fakt, iż oferta odwołującego A była i jest zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany.

Uznał, iż dla oceny przedmiotowej sprawy nie ma wiec znaczenia to, kiedy wykonawca
przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci gwarancji
bankowej na przedłużony okres związania ofertą (o ile uczynił to w terminie ważności
dotychczas ustanowionego wadium), ale czy oferta była należycie zabezpieczona wadium.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium służy zabezpieczeniu
zamawiającego na wypadek zaistnienia okoliczności, określonych w art. 46 ust. 4 a i ust. 5
ustawy na cały okres związania ofertą, a jego istotą jest możliwość zaspokojenia roszczeń
zamawiającego związanych z rozstrzygnięciem przetargu bezpośrednio z wadium. Podnosił,
iż zamawiający wyznaczył termin, w jakim wykonawca winien przedłużyć termin ważności
wadium. Jednakże w opinii odwołującego A, warunek złożenia dokumentu wadium do
terminu, określonego przez zamawiającego, nie mieści się w treści art. 181 ust. 2a ustawy.
Na potwierdzenie swego stanowiska przywołał pogląd ugruntowany w orzecznictwie
arbitrażowym np. (sygn. akt KIO/UZP/108/07), iż „ Wystarczające jest złożenie stosownego
dokumentu, nie później niż w ostatnim dniu terminu ważności będącego w posiadaniu
zamawiającego zabezpieczenia wadialnego. " A więc w tym przypadku, wykonawca winien
przedłużyć ważność wadium najpóźniej w dniu 22 listopada 2009 r. Jeżeli zatem nie upłynął
jeszcze termin ważności dotychczas ustanowionego wadium, to samo złożenie oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest wystarczające.
Zamawiający na dzień przyjęcia oświadczenia był w posiadaniu wadium, co oznacza, iż do
dnia ważności wadium (tj. do dnia 22 listopada 2009 r. włącznie) mógł zrealizować swoje
uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy. Dlatego też wykonawca
nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie
zostało wniesione i funkcjonowało w sposób nieprzerwany.
Przyjęcie zaś odmiennego poglądu, zgodnie z którym w razie przedłużenia terminu
związania ofertą wykonawca zobowiązany jest do ustanowienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą lub przedłużenia ważności wadium niezależnie od faktu,
czy dotychczas ustanowione wadium jest jeszcze ważne, uznał odwołujący A za wiodące
do absurdu, sprowadzającego się do tego, iż wykonawca będzie zmuszony ustanowić nowe
wadium, obok dotychczasowego, przy czym okres ważności tego nowego wadium będzie
liczony od daty jego ustanowienia. W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że aby
zadośćuczynić wymogom zamawiającego, należałoby jednocześnie ustanowić dwa
zabezpieczenia wadialne, które w pewnym okresie będą funkcjonować obok siebie,
obejmując ten sam okres czasu, czyli w tym samym czasie zabezpieczyć ofertę wadium
wniesionym w „podwójnej" wysokości.
Podkreślał, iż ustawa odrębnie traktuje termin związania ofertą i ważność wadium w
tym znaczeniu, iż przedłużenie ważności oferty nie przedłuża ważności wadium (i na odwrót)
oraz, że zawieszenie biegu terminu związania ofertą nie powoduje zawieszenia terminu

ważności wadium. W tej sytuacji nie jest konieczne przedłużenie ważności wadium w dacie
przedłużenia stanu związania ofertą (bo czynności te z istoty rzeczy są rozłączne), lecz
ważne jest, aby zabezpieczyć ofertę wadium na przedłużony okres związania ofertą nie
później, niż dacie upływu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.
Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy konsorcjum Egis, pomimo, iż wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił, iż zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy. Ponadto z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy (art. 24 ust. 1 pkt 10). Zamawiający wyznaczył, iż o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „dysponują osobą/ osobami
przewidzianymi do realizacji usług posiadającymi uprawnienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do realizacji usług:
- po 1 projektancie dla branży drogowej, mostowej, elektrycznej, gazowej, teletechnicznej,
sanitarnej.
- po 1 projektancie sprawdzającym w każdej z w/w branż z uprawnieniami wymaganymi
przez Prawo budowlane. (pkt 4. 3 SIWZ).
Z treści powyższego, odwołujący A wywiódł, iż wykonawca dla każdej z
poszczególnych branż winien zaproponować osobę na stanowisko projektanta oraz
projektanta sprawdzającego, po drugie poszczególne branże są niezależne od siebie, w
związku z czym nie mogą być łączone. Tymczasem konsorcjum Egis podało, iż funkcję
projektanta i projektanta sprawdzającego w danej branży będzie pełnić ta sama osoba.
Nadto Konsorcjum nie rozdzieliło poszczególnych branż. Z treści oferty wynika, iż pan
Eugeniusz Ł. został przewidziany na stanowisko projektanta i projektanta sprawdzającego w
branży sanitarnej/gazowej. Dodał, iż branża sanitarno-gazowa nie została określona jako
odrębna kategoria. Zamawiający dokonał wyraźnego podziału na poszczególne branże w
tym niezależne od siebie branże: sanitarną i gazową. Połączenie dwóch branż jak również
wskazanie jednej osoby na niezależne od siebie stanowiska jest w opinii odwołującego A,
niedopuszczalne. Z czego wywiódł dalszy wniosek, iż wykonawca wybrany do realizacji
zamówienia nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i winien być wykluczony z postępowania.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r., konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute SA Oddział w Polsce EGIS Route-
Scetauroute S.A., wnosząc o utrzymanie czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego, iż ze względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp, wykluczenie odwołującego A znajdowało podstawy. Wskazał, iż postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie statuowały warunku rozłączności
pełnienia funkcji w branży sanitarnej i gazowej. Zaprzeczył twierdzeniom, iż p. Eugeniusz Ł.,
wskazany na stanowisko projektanta w obu wymienionych branżach miał jednocześnie
pełnić funkcję projektanta sprawdzającego, ponieważ w tym zakresie został podany p. Jacek
Ł.
Pismem z dnia 13 listopada 2009 r., zamawiający rozstrzygnął protest odwołującego A,
przez jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał na treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
z której wyprowadził wniosek, iż aby doszło do skutecznego przedłużenia związania ofertą,
wykonawca zobowiązany jest; złożyć oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą oraz przedłużyć okres ważności wadium lub wnieść nowe wadium.
Skoro odwołujący A nie dopełnił jednocześnie i łącznie wymienionych wyżej czynności,
podlegał wykluczeniu z postępowania z podanej podstawy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa, między innymi wyrażone w
wyrokach Izby o sygn. akt: KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 213/09, KIO/UZP 214/09. W
odniesieniu do stawianego zarzutu przeciwko ofercie wybranego wykonawcy konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, zamawiający
przytoczył taką samą argumentację, jak przystępujący, zatem nie uwzględnił zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez
wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r., z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w odniesieniu
do czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania;
2) dokonania wyboru oferty z pominięciem ofert odrzuconych.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację przedstawioną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Wskazał, iż jego
oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany, zarówno na dzień

złożenia oferty, jak i na dzień złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, jak i w okresie przedłużonego terminu związania ofertą. Jako istotną w tej kwestii,
odwołujący A pokreślił okoliczność, iż czynność przedłużenia ważności wadium została
dokonana przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Wywodził, iż bez znaczenia
pozostaje to, kiedy wykonawca przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający
wniesienie nowego wadium, w postaci gwarancji bankowej na przedłużony okres związania
ofertą. Powołał się na argumentację uzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP
845/09, stwierdzając, iż w odniesieniu do art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zasadne jest stosowanie
wykładni celowościowej, sprowadzającej się do badania, czy w danym przypadku oferta
wykonawcy pozostawała zabezpieczona wadium. Dyspozycja przedłużenia wadium w
terminie wyznaczonym przez zamawiającego do 20 października 2009 r., nie mieści się w
upoważnieniu wyznaczonym treścią przepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego A, wystarczające było złożenie zamawiającemu dokumentu, potwierdzającego
wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie później niż w dniu 22
listopada 2009 r., skoro z upływem tej daty, traciła ważność poprzednia gwarancja bankowa.
W takich okolicznościach samo przedłużenie okresu związania ofertą w wyznaczonym
terminie, odwołujący A uznał za wystarczające, skoro do daty upływu ważności poprzedniej
gwarancji włącznie, zamawiający mógł zrealizować uprawnienia w razie zaistnienia sytuacji
przewidzianej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie został więc ograniczony
w możliwości zgłoszenia roszczeń, a ich dochodzenie nie zostało utrudnione.
Odwołujący A stwierdzał, iż zamawiający pozbawił go możliwości uzyskania
zamówienia, co niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego jako wykonawcy i stanowi
wystarczającą przesłankę do skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Pismem z dnia 1 lutego 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpiło konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący odwoływał się do reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy brać pod uwagę językowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne.
Sygn. akt KIO/UZP 1764/09
Odwołujący B konsorcjum spółek w składzie: APIA XXI I.A.K.. Sp. z o.o., APIA XXI,
S.A. wniósł protest wobec czynności wykluczenia go z postępowania oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum EGIS. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez złamanie podstawowej zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez jego bezprawne zastosowanie jako podstawy
prawnej wykluczenia konsorcjum;
3. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, przez jego błędną wykładnię
W związku z powyższym wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na: (1) wykluczeniu
odwołującego B z postępowania, (2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2. powtórzenie czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
3. przywrócenie odwołującego B do postępowania;
4. uznanie za najkorzystniejszą oferty odwołującego B.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, podniósł naruszenie swego interesu prawnego,
przez pozbawienie możliwości ubiegania się o zamówienie, mimo iż złożona oferta była
prawidłowa i najkorzystniejsza, przy tym prawidłowo zabezpieczona wadium. Powołał się na
postanowienia SIWZ, zobowiązujące wykonawców do wniesienia wadium. Zamawiający
wymagał, by wadium zostało wniesione w kwocie 34.000,00 zł., na okres 60 dni (czyli na
okres odpowiadający okresowi związania ofertą), począwszy od 24 sierpnia 2009 r., tj. dnia,
w którym upływał termin składania ofert przez wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie. Czyniąc wymogom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniom SIWZ, dołączył do złożonej przez siebie oferty gwarancję bankową
wystawioną 20 sierpnia 2009 r., w której gwarant zobowiązał się wypłacić na rzecz
zamawiającego kwotę 34.000,00 zł pod warunkiem, że w okresie pomiędzy 24 sierpnia 2009
r. a 22 listopada 2009 r. ziszczą się przesłanki wskazane w treści gwarancji, odpowiadające
przesłankom uregulowanym w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Odwołujący B
wyjaśniał, iż zamawiający zwrócił się do niego pismem z 14 października 2009 r. (znak: W-
7-226/2316/2009/143) z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą do 18 grudnia 2009 r., zakreślając termin tej czynności do 20 października 2009 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący B pismem z 19 października 2009
r., złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 18
grudnia 2009 r. oraz oświadczył, iż aneks do gwarancji bankowej, która pozostaje ważna do
22 listopada 2009 r., zostanie przekazany zamawiającemu „tak szybko, jak będzie to
możliwe" (oczywiście przed upływem okresu ważności gwarancji z 20 sierpnia 2009 r., czyli
przed 22 listopada 2009 r.). Złożenie przez odwołującego aneksu do gwarancji bankowej,
zostało uprzedzone podjętymi przez zamawiającego bezprawnymi czynnościami
wykluczenia odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp za
niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zarzucił, iż zamawiający ustalił

stan faktyczny z rażącym niedbalstwem, dokonał błędnej wykładni art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
nadto w wyniku błędnej subsumcji, bezprawnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy,
godząc tym samym w interes prawny odwołującego B. Powołał się linię orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej, pokrywającą się w zakresie istoty oraz funkcji, którą pełni wadium z
doktryną prawa cywilnego, która swoje poglądy opiera na definicji wadium zawartej w art. 704
Kodeksu cywilnego. Wadium w powołanym przepisie Kodeksu cywilnego funkcjonuje w
dwóch znaczeniach. W pierwszym jest rozumiane jako dodatkowe zastrzeżenie w
warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych uczestników do
udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej sumy pieniężnej
lub zabezpieczenia jej zapłaty. Z kolei w drugim znaczeniu wadium oznacza pewną sumę,
którą uczestnik ma zapłacić, lub której zapłatę ma zabezpieczyć. Istotna jest jednak funkcja,
którą spełnia wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego (por. m.in. P. Machnikowski -
Kodeks cywilny. Komentarz, (red. E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z. Radwański w System
Prawa Prywatnego - t. 2 Prawo cywilne - część ogólna. Suplement. Warszawa 2004 r.),
judykatura (vide orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r., I ACa
1018/05) jak również ukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza: sygn. akt UZP/ZO/0-
1690/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1312/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1221/02) wyznacza wadium
funkcję zabezpieczającą. Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy prawnej
zawartej w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,
odwołujący B podkreślił, iż zastosowanie literalnej wykładni powyższej normy prawnej
oznaczałoby doprowadzenie w niektórych sytuacjach, jak w tym postępowaniu, do
kuriozalnych konsekwencji. Posiadając gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe, których -
podobnie jak to miało miejsce w przypadku odwołującego B - termin ważności (możliwości
zaspokojenia przez zamawiającego swoich roszczeń) znacząco przenosi określony przez
zamawiającego okres związania ofertą i w przypadku wezwania wykonawców do
przedłużenia okresu związania ofertą, który z kolei przenosi wydłużony okres ważności
wystawionej gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej (jak to miało miejsce w tym
postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza wykonawców do irracjonalnego, tak z
punktu widzenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jak i prowadzenia działalności gospodarczej,
zachowania polegającego na konieczności ubiegania się o kolejną gwarancję
bankową/ubezpieczeniową, która będzie opiewała na tę samą kwotę, dotyczyła tego samego
postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego, ale przede wszystkim
dotyczyła (przynajmniej częściowo) tego samego okresu. Podkreślił, że niezależnie od tego,
na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa, koszty jej udzielnie
nie należą do najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich ponoszenia,

nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły, godzi w ich
interesy ekonomiczne. W przekonaniu odwołującego B, wymóg dopełnienia przez
wykonawcę obowiązku jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą wraz z wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertą należy
interpretować w sposób celowościowy, co potwierdzają identyczne poglądy zawarte np. w
orzeczeniu sygn. akt KIO/UZP 845/09). Reasumując, stwierdził, iż nie ma podstaw do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który jest związany złożoną przez siebie ofertą,
która była i jest zabezpieczona wadium w sposób ciągły, czyli wykonawcy, który wyraził
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużał ważność wadium w dniu
bezpośrednio poprzedzającym dzień upływu ważności uprzednio złożonego wadium.
Powyższa argumentacja skłoniła odwołującego B do wniosków, iż w dniu 19 października
2009 r. dochował wszelkich obowiązków związanych z przedłużeniem okresu związania
ofertą, swoje oświadczenie, złożone w trybie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp uznał za precyzyjne i
nie budzące żadnych wątpliwości. Oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób
ciągły, odwołujący deklarował natomiast jednoznacznie jego przedłużenie (w stosownym
momencie) do końca okresu związania ofertą. Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, że
wolą i celem wykonawcy było dalsze ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Zarzut
zamawiającego sprowadza się bowiem do braku dochowania „jednoczesności" złożenia
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą z wniesieniem (nowego) wadium na
przedłużony okres związania ofertą, tj. kolejne 60 dni, co w obliczu zaprezentowanej
argumentacji, uznał za błędne rozumienie przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, które
doprowadziło do bezprawnego zastosowania w stosunku do odwołującego B sankcji
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r. konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Router - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o utrzymanie
czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, iż ze
względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenie odwołującego B
znajdowało podstawy. W przekonaniu przystępującego, ustawodawca uznał, iż przedłużenie
okresu związania ofertą jest dopuszczalne, ale tylko wówczas, gdy wykonawca przedłuży w
tym samym czasie termin ważności wadium, niezależnie od tego, czy wniesione pierwotnie
przez niego wadium nadal pozostaje ważne.

Pismem z dnia 13 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie.

W uzasadnieniu podał, iż zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie okresu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium
albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie, że aby doszło do
skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca obowiązany jest dokonać
dwóch czynności: złożyć oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania oraz przedłużyć okres ważności wadium (względnie wnieść nowe wadium) na
przedłużony okres związania ofertą. Dokonanie wyłącznie jednej czynności musi skutkować
uznaniem, iż przedłużenie zostało dokonane w sposób wadliwy, a tym samym - nie jest
skuteczne. Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO/UZP19/09, sygn. akt KIO/UZP 579/09. sygn. akt KIO/UZP
201/09; KIO/UZP 213/09; KIO/UZP 214/09. W opinii odwołującego, podobny pogląd – jak
powyższy prezentowany jest również przez doktrynę, m.in. W. Dzierżanowski, M
Stachowiak, J. Jerzykowski w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz" 3. Wydanie.
Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. w komentarzu do art. 85 stwierdzono:
„Zgoda na dalsze związanie ofertą powinna być wyrażona przed upływem dotychczasowego
terminu związania i może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem
wykonawca przedłuża okres ważności wadium. Literalne brzmienie przepisu może
sugerować, iż przedłużenie ważności wadium musi nastąpić w tym samym momencie, co
wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą („jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak
wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą.
Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostaną dokonane w dowolnej kolejności,
byleby miały miejsce przed upływem terminu związania ofertą Za niedopuszczalne w świetle
przepisu należy natomiast uznać przedłużenie ważności wadium dokonane po upływie
terminu związania ofertą, nawet jeśli wadium wniesione wraz ze składaniem ofert opiewało
na dłuższy okres niż pierwotnie wskazany w SIWZ, ale krótszy niż nowy termin związania
ofertą. Zakaz taki jest w pełni uzasadniony, gdyż w sytuacji odwrotnej, ocenie i porównaniu z
innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez konsekwencji
odmówić podpisania umowy.”
Mając na uwadze powyższe, czynność wykluczenia odwołującego B z postępowania uznał
za zasadną.

W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r. z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczeniu odwołującego B z postępowania,

2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
3. nakazanie powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
4. nakazanie przywrócenia odwołującego B do postępowania i nakazanie uznania za
najkorzystniejszą jego oferty.
W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentację zaprezentowaną w proteście.
Odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu, zaznaczył, iż wykładnia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
nie może opierać się na literalnej interpretacji normy prawnej zawartej w powołanym artykule
i do literalnej wykładni nie może również się ograniczać, ponieważ godziłoby to w
ekonomiczne interesy wykonawców, zmuszając ich do ponoszenia dodatkowych kosztów, do
czego z punktu widzenia zasad racjonalnego gospodarowania nie są zobowiązani.
Ograniczenie się do literalnej wykładni powołanego przepisu godziłoby również w istotę
racjonalnego ustawodawcy, która sprowadza się m.in. do tego, że dla realizacji wybranego
stanu rzeczy stosuje adekwatne (instrumentalnie niezbędne) środki. W ocenie odwołującego
B, powołany przepis dopuszcza swobodę wykonawcy co do sposobu wnoszenia wadium w
postaci gwarancji na przedłużony okres związania ofertą w przypadku, gdy okres ważności
wadium przenosi okres związania ofertą – co potwierdza orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4
listopada 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3151/05) stwierdzając „Wadium musi być ważne w
dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotą jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed niesolidnością wykonawcy, który mógłby odmówić
podpisania umowy, a zatem musi być ważne w terminie wyznaczonym na dzień zawarcie
umowy." W dacie podejmowania czynności przez zamawiającego w toku postępowania,
które nastąpiły po zakreślonym terminie składania oświadczeń o przedłużeniu okresu
związania ofertą, zamawiający był należycie zabezpieczony wadium, jak również odwołujący
B pisemnie zobowiązał do dostarczenia aneksu do gwarancji, która pozostawała ważna do
22 listopada 2009 r. (pismo konsorcjum z 19 października 2009 r.). Zaznaczył, iż stosownie
do treści powołanego pisma, odwołujący wywiązał się z tego zobowiązania. Zatem
podejmowanie czynności skutkujących negatywnymi konsekwencjami dla odwołującego B
uznał za naruszenie zasady działania w zaufaniu do uczestników postępowania i
podejmowanych przez nich czynności w dobrej wierze. Za nieuprawnione uznał zakładanie
a priori, że wykonawca, który - w jego ocenie - złożył najkorzystniejszą ofertę, a wszelkie
przesłanki wskazują na to, iż to właśnie jemu udzielone zostanie zamówienie publiczne przez
zamawiającego, będzie zwlekał z przekazaniem gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a
tym samym narazi się na niekorzystne dla niego konsekwencje w postaci wykluczenia z
postępowania. Podnosił, iż takie postępowanie zamawiającego godzi w zasadę pogłębiania
zaufania wykonawcy do organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
przede wszystkim racjonalności podejmowanych przez niego czynności z uwagi na

ekonomikę postępowania oraz poszanowanie słusznych (tutaj ekonomicznych) interesów
podmiotów ubiegających o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 2 lutego 2010 r. przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o.,
EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc jak w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem. Przystępujący odwoływał się do reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy brać pod uwagę językowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne. Podważał skuteczność oświadczenia o związaniu ofertą, skoro okres tego
związania nie pokrywa się w pełni z okresem, w którym oferta odwołującego pozostawała
zabezpieczona wadium.
Do sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 1764/09

Izba ustaliła, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań z przyczyn
formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A.
Oddział w Polsce do udziału w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP
1764/09 w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, ofert
odwołujących się, wezwań zamawiającego i złożonych dokumentów przedłużenia okresu
związania ofertą oraz przedłużenia wadium, pism stron wniesionych w postępowaniu
protestacyjno odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium, a okres związania ofertą nie upłynął. Odwołujący nie skorzystali z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść wadium w
kwocie 34 000,00 zł. Wadium należy wnieść najpóźniej do dnia 24.08.2009 r. Wadium może

być złożone między innymi w gwarancjach bankowych. Wadium wnoszone w innych formach
niż w pieniądzu, winno być złożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego.
W punkcie 7 SIWZ okres związania ofertą został oznaczony na 60 dni. Bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert 24.08.2009 r., a
więc trwał do 22 października 2009 r.
SIWZ przyjmuje cenę oferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika, że oferty złożyli:
- konsorcjum AESA POLSKA Sp. z o.o. – cena brutto 1 860 500,00 zł. (oferta odrzucona)
- TEBODIN SAP Projekt Sp. z o.o. – cena brutto 1 854 400,00 zł. (oferta odrzucona)
- Mott Mac Donald Limited - cena brutto 1 646 390,00 zł.
- SUDOP PRAHA SA – 1 543 300,00 zł. (oferta odrzucona)
- Pracownia projektowa Promost Consulting Tomasz Siwowski – cena brutto 1 646 390,00 zł.
- konsorcjum EGIS POLAND Sp. z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
- POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł.
- konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł.
- OCSC Sp. z o.o. – cena brutto 529 480,00 zł. (oferta odrzucona)
W wyznaczonym terminie do 24.08.2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożyli w
siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji bankowych
wystawionych przez:
- Nordea Bank Polska S.A. z dnia 21 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od
dnia 24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z
o.o.,
- Kredyt Bank SA z dnia 20 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia
24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego B - konsorcjum APIA XXI
I.A.K Sp. z o.o.
Wobec upływu terminu związania ofertą w dniu 22 października 2009 r., pismem z
dnia 14 października 2009 r. o jednakowej treści, zamawiający zwrócił się na podstawie art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do odwołujących A i B o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 18 grudnia 2009 r. z pisemnym
potwierdzeniem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, i zawiadomienie
o tym do dnia 20.10.2009 r. Prosił również o przedłużenie ważności wadium albo wniesienie
nowego wadium do tego terminu, obejmującego przedłużony okres związania ofertą.
Na wymienione wyżej wezwanie:
- odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o., oświadczył pismem przesłanym faksem z dnia 16
października 2009 r. – „że wyraża zgodę na przedłużenie związania ofertą w ww.
postępowaniu do dnia 18.12.2009 r. W najbliższych dniach dostarczymy wadium o terminie
przedłużonym na ten okres.” Następnie w dniu 2.11.2009 r. przy piśmie oznaczonym datą

23.10.2009 r. złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony dnia
22.10.2009 r., przedłużający jej ważność do dnia 18.12.2010 r.
- odwołujący B konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. pismem z 19 października 2009 r.,
które zamawiający otrzymał w tym samym terminie, oświadczył że „wyraża zgodę na
przedłużenie związania ofertą do dnia 18.12.2009 r. Aneks do gwarancji wadialnych
prześlemy Państwu tak szybko, jak będzie to możliwe.” Następnie w dniu 20 listopada 2009r.
złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony 19.11.2009 r.,
przedłużający jej ważność do 18.12.2009 r.
W dniu 28 października 2009 r. zamawiający wykluczył obydwu odwołujących z
postępowania, uzasadniając, iż nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą,
z podaniem podstawy prawnej tej czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Poinformował
jednocześnie, iż zgodnie z art. 24 ust. 4 tej ustawy, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba zważyła co następuje.
Analizowany materiał dowodowy sprawy, wskazuje iż oferta odwołującego B -
konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł. spośród ofert
nieodrzuconych ostatecznie, jest najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny. Drugą pozycję
zajmuje oferta odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł., a
na trzeciej pozycji znajduje się oferta wybrana wykonawcy - konsorcjum EGIS POLAND Sp.
z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
Swój Interes prawny odwołujący wywodzili bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które ich zdaniem powodują uszczerbek w interesie
prawnym wykonawcy. Izba uznała, iż odwołujący legitymują się interesem prawnym w
skarżeniu czynności zamawiającego, gdyż w przypadku ponownej oceny ofert, może to
prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego B, która w świetle przyjętego
kryterium ceny, jawi się jako najkorzystniejsza. Szanse odwołującego A na uzyskanie
zamówienia, wynikają chociażby z sytuacji przewidzianej w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto w związku z wykluczeniem odwołujących na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, i uznaniem na podstawie art. 24 ust. 4 ofert za odrzucone, nie podlegały one
merytorycznej ocenie. Znajduje to potwierdzenie w treści powiadomienia o wynikach
postępowania pismem z 28.10.2009 r., gdzie przy ofertach odrzuconych nie została podana
przyznana punktacja. W toku rozprawy zamawiający przyznał, iż nie można wykluczyć
sytuacji, iż przy ewentualnym ponownym badaniu ofert ujawnią się okoliczności, że
poszczególne oferty zostaną odrzucone z przyczyn merytorycznych. Z tych samych
względów Izba uznała, iż brak podnoszonych zarzutów przeciwko poprzedzającej ofercie

przez odwołującego A POYRY INFRA Sp. z o.o. nie pozbawia odwołującego A interesu
prawnego uzasadniającego korzystanie ze środków ochrony prawnej. W momencie
rozpatrywania tej sprawy, wynik przetargu nie został ustalony. Zatem z tych samych
przyczyn, nie można jednoznacznie wykluczyć – braku wpływu stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp na wynik przedmiotowego postępowania, w
rozumieniu przesłanki do oddalenia odwołania, określonej w art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, że termin związania ofertą może zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iż powinno to nastąpić z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby, treść
przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iż przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, jest
dostatecznie zrozumiała. Jednakże bywają różnorodne sytuacje faktyczne, w których
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Wprost dyspozycja wymienionej normy daje się
stosować, gdy wykonawca zabezpieczy swoją ofertę wadium dokładnie na zadeklarowany
okres związania ofertą. śaden przepis ustawy nie zabrania wykonawcy zabezpieczenia (w
momencie składania oferty) wadium na dłuższy okres, niż wynosi pierwszy termin związania
ofertą. W warunkach niniejszego przetargu, zamawiający też nie wykluczył takiej możliwości,
ani nie kwestionował wadium wniesionego przez odwołujących z tego powodu, iż
obejmowało ono okres dłuży niż pierwotnego związania ofertą , tj. do 22 listopada, zamiast
do 22 października 2009 r. Nie może więc teraz podnosić, iż takie dłuższe zabezpieczenie
oferty wadium, było bezskuteczne, jako nieprzyporządkowane okresowi związania ofertą.
Izba podziela pogląd odwołujących, iż przedłużenie okresu związania ofertą oraz
przedłużenie wadium stanowi czynności rozłączne, aczkolwiek powiązane. Pogląd, iż w
każdej sytuacji czynności te powinny być dokonywane łącznie nie znajduje normatywnego
wsparcia. Izba opowiada się za stanowiskiem odwołujących, iż w zaistniałej sytuacji
faktycznej, nie można zastosować przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wprost, gdyż wykładnia
literalna prowadzi do wniosków nielogicznych, żądania wadium na dublujące się okresy.
Należy więc poddać cytowany przepis wykładni celowościowej, sprowadzającej się do
ustalenia, czy odwołujący wypełnili swoje obowiązki zabezpieczenia ofert wymaganym
wadium na tyle prawidłowo, iż interes zamawiającego, uprawniający do zatrzymania wadium,
w warunkach ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
pozostał należycie chroniony. Jak również ocenić czy zamawiający w sposób prawidłowy
wezwał wykonawców do przedłużenia wadium.

Przedłużenie okresu związania ofertą nastąpiło na wniosek zamawiającego, w trybie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stąd wezwanie obejmowało także wniesienie wadium lub
przedłużenie wadium, gdyby wykonawca oświadczył, iż pozostaje nadal związany ofertą na
wymagany okres. Przepis art. 181 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego w
dowolnym czasie, jednak nie później niż przed upływem ważności wadium, do wezwania
wykonawców pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Mimo, iż mieści
się on w rozdziale poświęconym protestowi, to nie można zakładać, iż znajduje
zastosowanie wyłącznie do sytuacji wniesienia protestu. Z przepisu tego wynika, iż
zamawiający jest zobowiązany poinformować o skutku wykluczenia z postępowania w
przypadku niezabezpieczenia oferty wadium w okresie dodatkowego związania ofertą.
Zdaniem Izby, dyspozycja, zawarta w wezwaniu nie była wystarczająco jasna. Wykonawcy
mogli odczytać ją w ten sposób, iż wymóg złożenia gwarancji wadialnej w ściśle oznaczonym
terminie, dotyczy wyłącznie tych uczestników postępowania, którzy zabezpieczyli oferty
wadium na dokładny okres 60 dni, tj. do 22 października 2009 r. Jeżeli zamawiający
zamierzał osiągnąć taki skutek, iż wadium od razu ma obejmować całkowity przedłużony
okres związania ofertą, powinien zamieścić w wezwaniu do wykonawców, iż bez względu na
jaki okres ich oferta pozostaje zabezpieczona wadium, wymaga bezwzględnie, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, wniesienia nowego wadium na cały przedłużony okres
związania ofertą, już w momencie złożenia przez wykonawców, takich deklaracji. Ponadto po
otrzymaniu pism o przedłużeniu okresu związania ofertą wraz z zapowiedzią jedynie, iż
wadium zostanie uzupełnione w najbliższym terminie, zamawiający powinien niezwłocznie
poinformować, iż nie uzna tak wniesionego wadium za skuteczne, co umożliwiło by
dostosowanie się do żądań zamawiającego, jeszcze przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą. Inaczej należy przyjąć, iż zamawiający zaakceptował wniesienie
następnego wadium, bezpośrednio przed upływem ważności poprzednio wniesionych. Izba
wielokrotnie, np. w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 1641/09 zajmowała stanowisko, iż
niejednoznaczne wymagania zamawiającego, nie mogą powodować negatywnych
konsekwencji dla wykonawców. Poza wskazanymi wyżej okolicznościami, Izba podziela
stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie
powołanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynność przedłużenia
ważności wadium musi nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu
ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona
przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną
dokonane w dowolnej kolejności. Odnosząc się do podtrzymanych na rozprawie zarzutów
protestu, co do sposobu dochowania „jednoczesności" składanych oświadczeń o
przedłużeniu terminu związania ofertą z przedłużeniem ważności wadium, w odniesieniu do

twierdzenia, że przedłużenie ważności wadium musi nastąpić zawsze, gdy następuje
przedłużenie terminu związania ofertą, nawet w przypadkach, gdy wadium pozostaje ważne
dłużej niż wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą, to stanowisko takie należy
uznać za nieprawidłowe, prowadzące do nakładania obowiązku podwójnego zabezpieczenia
wadium (ponoszenia dodatkowych kosztów przez wykonawcę), na te same okresy,
przypadające w terminie nowego zadeklarowanego okresu związania ofertą, który stanowi
kontynuację okresu poprzedniego związania. W rozpatrywanym postępowaniu, odwołujący
działając z racjonalnych powodów i potwierdzonych praktyką doświadczeń przedłużania się
postępowań przetargowych, zdecydowali się na wniesienie wadium na okres miesiąc dłuży
niż wymagany. W skrajnych przypadkach, przy wymaganiach jak je rozumie zamawiający,
mogłoby dochodzić do całkowitego zdublowania się zabezpieczenia oferty wadium w okresie
dodatkowo przyjętego okresu związania ofertą. W ocenie Izby, nie było to zamierzone w
wymienionej regulacji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Oferty odwołujących były z góry
zabezpieczone wadium do 22 listopada 2009 r. włącznie. Zatem w dniu 28 października
2009 r., kiedy to zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty konsorcjum EGIS, oferty
odwołujących pozostawały prawidłowo zabezpieczone wadium w okresie nowego
przedłużonego związania ofertą i nie zachodziły jakiekolwiek podstawy do ich odrzucenia z
powołaniem się na dyspozycję art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustawodawca przyjął w art. 85 ust.
2 ustawy Pzp, że termin związania ofertą może zostać przedłużony samodzielnie przez
wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do wykonawcy na co najmniej 3 dni
przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iż
powinno to nastąpić z jednoczesnym przedłużeniem wadium lub wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Ustawodawca również w art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności, tj. wniesienia wadium. Z treści 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzić zbyt
daleko idących wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą i przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę
zabezpieczoną wadium na okres dłuży niż pierwotnego związania, który przedłuża
następnie okres związania ofertą w czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie
upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonać przedłużenia ważności
wadium. Skoro odwołujący złożyli oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą w
dniach 16 i 18 października 2009 r., zapowiadając przedłużenie wadium przed upływem
terminu jego ważności, tj. przed 22 listopada 2009 r., i dotrzymali tego terminu, składając w
dniach 2.11.2009 r. odwołujący POYRY INFRA Sp. z o.o., a w dniu 20 listopada 2009 r.
odwołujący konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. dokumenty – aneksy do gwarancji

wadialnych, poświadczające ich przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia
18 grudnia 2009 r., jak wymagał zamawiający, jest to jednoznaczne z wypełnieniem
wymogów ustawowych:
- pozostawania oferty w okresie związania, objętym zobowiązaniem wykonawców,
- zabezpieczenia ofert wadium na cały łączny okres związania ofertą, zarówno pierwotny jak
i przedłużony, bez żadnych przerw.
Nie może znaleźć zrozumienia argumentacja zamawiającego, że w dacie wyboru
oferty najkorzystniejszej 28 października 2009 r. nie mógł polegać jedynie na zapewnieniach
wykonawców co do zabezpieczenia ofert wadium na pełen zadeklarowany okres związania
ofertą i nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarczą przedłużenie gwarancji
wadialnych. Uwzględniając ustawowe terminy na zawarcie umowy określone art. 94 ust. 1
ustawy w związku z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, jak najbardziej realne było zawarcie umowy z
odwołującym B, po wyborze oferty tego wykonawcy, przed upływem ważności wadium w
dniu 22.11.2009 r., a w przypadku oprotestowania takiego wyboru, wykonawca zdążyłby
skutecznie przedłużyć wadium na okres od 23 listopada do 18 grudnia 2009 r., przed
ostatecznym rozstrzygnięciem ewentualnego protestu. Izba zauważa, że to od
zamawiającego zależy, w jakim terminie dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to
najmniejszego wpływu. Zatem zamawiający powinien zadbać o wybór oferty w takim czasie,
aby mógł zawrzeć umowę w okresie związania ofertą wraz z zabezpieczeniem wadium. Izba
stwierdza, iż w dacie dokonywana oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 28
października 2009 r. oferty odwołujących pozostawały zabezpieczone wadium do dnia 22
listopada 2009 r., zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia odwołujących z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ani do uznania za odrzucone ich
ofert w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty odwołujących naruszył
art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 Pzp. W następstwie naruszył także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż bezzasadne wykluczenie uczestnika przetargu zawsze
narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w
sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji. Zasadniczą kwestą jest, że oferty
odwołujących w dacie czynności wyboru, pozostawały zabezpieczone należycie wadium,
chroniąc interesy zamawiającego, co Izba ustaliła i zważyła w sposób wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iż odrzucenie ofert odwołujących oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum EGIS, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołania na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………