KIO/UZP 69/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 69/10 1 z 15
Sygn. akt KIO/UZP 69/10
WYROK
z dnia 25 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Telewizja Polska S.A. ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa
protestu z dnia 24 grudnia 2010 r.,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c,
31-462 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp.
z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-
KIO/UZP 69/10 2 z 15
462 Kraków na rzecz Telewizji Polskiej S.A. ul. J. P. Woronicza 17,
00-999 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TP EmiTel Sp. z
o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usługi operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 13 listopada 2009 r. pod numerem
2009/S 219-315175. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
23 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, m.in. niektórych postanowień wzoru
umowy. Protesty takie zostały wniesione również przez innych wykonawców.
14 grudnia 2009 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Na tę czynność 24 grudnia 2009 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił 4 stycznia 2010 r.
Od tego rozstrzygnięcia 13 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
zarzut 1. – art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu TP EmiTel Sp z o.o. z 23
listopada 2009 r., który został uwzględniony przez Zamawiającego jedynie
w części i w stosunku do którego to rozstrzygnięcia zostało wniesione
odwołanie, a zatem przedwcześnie i wbrew wyraźnej dyspozycji wskazanego
KIO/UZP 69/10 3 z 15
przepisu, skoro istniał pomiędzy Zamawiającym oraz Odwołującym
nierozstrzygnięty spór, co do ukształtowania zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia objętych zarzutami protestu,
zarzut 2 (ewentualny) – naruszenia przez Zamawiającego w zmienionej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanych niżej przepisów,
odpowiednio w następujących postanowieniach załącznika nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzór umowy:
1. § 3 ust. 3 o treści „W związku z postanowieniami ust. 1 i 2, Wykonawca
gwarantuje, iż podejmie wszelkie działania zabezpieczające ciągłość
świadczenia Usług”, który narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i wymaga usunięcia w całości,
2. § 7 przyznające wykonawcy możliwość żądania waloryzacji wyłącznie
w wysokości 1/2 wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok
kalendarzowy poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy, w którym
wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane, które stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 oraz art. 3531 kc i wymaga modyfikacji poprzez przyjęcie całego wskaźnika
inflacji jako wskaźnika waloryzacji,
3. § 8 ust. 2 przyznającego Zamawiającemu prawo do żądania zmniejszenia
ceny świadczonych usług, o ile wystąpią podstawy do ich dostosowania do
cen rynkowych (urynkowienia), pod rygorem rozwiązania umowy przed
terminem, na jaki została zawarta, co jest rażąco niezgodne z art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2, art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 3531 kc, które należy usunąć w całości,
4. § 18 przewidującego zasady powstrzymywania się wykonawców od
konfliktu interesów z Zamawiającym, które nadal jest niezgodne z art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kc i które należy
usunąć w całości,
5. § 20 dotyczącego kontroli finansowej wykonawcy, które nadal jest
niezgodne z art. 91 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i które należy usunąć w całości,
6. § 22 ust. 3 pkt 2 oraz § 22 ust. 4 dotyczące kar umownych, jakie
Zamawiający może naliczyć wykonawcom, a które są niezgodne z art. 7 ust.
KIO/UZP 69/10 4 z 15
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 484 § 2 i art. 3531 kc i powinny
być usunięte w całości, względnie w stosunku do których powinno być
nakazane obniżenie poziomu kar umownych do poziomu, który nie
naruszałby wymienionych powyżej przepisów prawa,
7. § 28 ust. 1 pkt 4 przyznające Zamawiającemu uprawnienie do żądania
rozwiązania umowy w przypadku poniesienia przez Zamawiającego szkody
o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł na skutek działania lub zaniechania
wykonawcy, chyba, że wykonawca zobowiąże się w formie pisemnej do
pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak nie później niż
w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty. Postanowienie to nie jest
zgodne z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i powinno zostać usunięte w całości,
8. § 28 ust. 5, które jest rażąco krzywdzące dla wykonawcy i ogranicza jego
uprawnienie do możliwości żądania odszkodowania do pełnej wysokości
zaistniałej szkody i powinno być zmienione poprzez przyjęcie, że w przypadku
rozwiązania umowy przez Zamawiającego w przypadkach, o których mowa
w ust. 2 pkt 5, 6, 7, ust. 3 i 4 Zamawiający zapłaci Wykonawcy
równowartość kwoty wynagrodzenia należnego za czas pomiędzy
rozwiązaniem umowy przez Zamawiającego, a terminem, na jaki umowa
została zawarta, a więc okres, w którym doszło do niewykonania usług
objętych przedmiotem umowy z winy Zamawiającego, względnie ustalenie, że
w takim przypadku Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty odstępnego
w wysokości 10% wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego
wynikającej z umowy. Obecne brzmienie wskazanego postanowienia rażąco
narusza art. 3531 kc poprzez narzucenie ograniczenia odpowiedzialności
odszkodowawczej Zamawiającego do wskazanej w tym postanowieniu
wartości, gdy odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawcy wobec
Zamawiającego podlega ograniczeniu wyłącznie w odniesieniu do utraconych
korzyści i to jedynie w zakresie przenoszącym wartość nominalną
zobowiązania Zamawiającego wynikającą z umowy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
KIO/UZP 69/10 5 z 15
1. uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jako że jest
ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (w przypadku
uwzględnienia zarzutu z punktu 1.),
2. z ostrożności procesowej – rozpatrzenie zarzutów na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wynikającym z powołanych wyżej zarzutów oraz uzasadnienia odwołania,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności wskazane w jego treści,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego łącznie
z kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego stosownie do
wyniku postępowania odwoławczego.
Argumentację na poparcie swoich zarzutów i żądań Odwołujący przedstawił
w uzasadnieniu protestu i odwołania. Zamawiający swoje stanowisko zawarł
w rozstrzygnięciu protestu i odpowiedzi na odwołanie z 18 lutego 2010 r.
Ponadto obie Strony wypowiedziały się podczas rozprawy.
4 lutego 2010 r. Izba wydała wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09, który stanowi ostateczne rozstrzygnięcie
protestu z 23 listopada 2009 r.
15 lutego 2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uchylając m.in. § 8 i § 20
wzoru umowy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu, jego
rozstrzygnięcia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczeń
Stron i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 z 4 lutego 2010 r. Izba nie wypowiedziała się
w stosunku do wskazanych w odwołaniu postanowień wzoru umowy, ze
KIO/UZP 69/10 6 z 15
względu na ich modyfikację, zatem nie istnieją przesłanki do odrzucenia
odwołania w tym zakresie wskazane w art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Natomiast co do naruszenia przez Zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie modyfikacji z 14
grudnia 2009 r. Izba się w powyższym wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 wypowiedziała, stwierdzając naruszenie tego
przepisu, zatem orzekanie o nim w niniejszym wyroku jest bezprzedmiotowe
i niezgodne ze wskazanym art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dodatkowo Izba wskazuje, iż naruszenie to w chwili orzekania
niniejszym wyrokiem nie ma wpływu na wynik postępowania, zatem, zgodnie
z dyspozycją art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie w tym zakresie nie mogłoby być uwzględnione.
W odniesieniu do żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, Izba stwierdziła, iż nie
znalazła takiej wady, nie jest nią w szczególności wskazane w odwołaniu
naruszenie przez Zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem Izba nie znalazła przesłanki do nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący § 20 ze względu na
jego usunięcie ze wzoru umowy modyfikacją z 15 lutego 2010 r., w związku
z powyższym Izba nie odnosiła się do tego zarzutu. Ponieważ modyfikacją tą
Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy również sporny § 8 ust. 2, Izba
uznała za bezprzedmiotowe orzekanie również w stosunku do tego
postanowienia (żądanie Odwołującego odnosiło się do jego usunięcia).
Odnosząc się do zarzutów związanych z postanowieniami umownymi Izba
przede wszystkim zwraca uwagę, iż, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych, określenie postanowień i warunków umowy
jest kompetencją zamawiającego (może on „wymagać od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach”). Zatem zakres orzekania Izby
odnosi się zasadniczo do naruszenia przez niego przepisów prawa, co nie
KIO/UZP 69/10 7 z 15
musi obejmować gospodarności czy racjonalności działań lub też dbałości
o oczekiwane korzyści poszczególnych stron umowy. Także nie wszystkie
działania niekorzystne dla wykonawców stanowią jednocześnie działanie
Zamawiającego niezgodne z prawem. Izba wielokrotnie zwracała też uwagę
na to, że w systemie zamówień publicznych zasada swobody stron umowy
uległa znacznemu ograniczeniu – po stronie zamawiającego z powodu
niemożności swobodnego wyboru kontrahenta, w zamian za co otrzymał on
prawo kształtowania warunków umowy, a ze strony wykonawcy
– ograniczonego wpływu na kształt zawieranej umowy, który jednak ma
możliwość decydowania (przynajmniej prawną), czy chce z zamawiającym
daną umowę podpisać.
W stosunku do zarzutu dotyczącego § 3 ust. 3 wzoru umowy i żądania jego
usunięcia, Izba stwierdziła, iż nie znalazła podstaw do przychylenia się do
tego żądania.
§ 3 zawiera zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy i ma następujące
brzmienie: „1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania Umowy zgodnie
z celem jej zawarcia oraz uwzględniając fakt, iż prawidłowe wykonywanie
Umowy jest niezbędne dla realizacji przez Zamawiającego jako telewizji
publicznej misji publicznej wynikającej z przepisów Ustawy o Radiofonii
i Telewizji. 2. Wykonawca zobowiązuje się dokładać najwyższej staranności
profesjonalnej przy wykonywaniu Umowy uwzględniającej fakt, iż
Zamawiający zawiera Umowę dla realizacji interesu publicznego.
3. W związku z postanowieniami ust. 1 i 2, Wykonawca gwarantuje, iż
podejmie wszelkie działania zabezpieczające ciągłość świadczenia Usług.
4. W wykonaniu zobowiązań określonych w ustępach poprzedzających
niniejszy paragraf, Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: …” (tu
wymieniono poszczególne obowiązki).
Postanowienia tego paragrafu określają więc cel umowy i sposób jej
wykonania przez wykonawcę w sposób ogólny, zwłaszcza w ust. 1 – 3. Jest
jasne i zgodne z systemem prawa cywilnego, iż Zamawiający życzy sobie
realizacji umowy zgodnie z jej celem, profesjonalnie i że dla osiągnięcia tego
efektu wykonawca ma podjąć wszystkie niezbędne środki. Zrozumiałe jest
KIO/UZP 69/10 8 z 15
także to, że Zamawiający wskazuje tylko żądany efekt, natomiast nie
narzuca wykonawcom sposobu, w jaki mają go osiągnąć. Wynika to przede
wszystkim z faktu, że różni wykonawcy będą go osiągać różnymi sposobami,
choćby dlatego, że dysponują różną infrastrukturą, poza tym, w miarę
upływu lat (umowa ma być zawarta na okres 10-letni), potrzeby te i środki
mogą się zmieniać, nawet w stosunku do tych samych wykonawców (nowe
technologie, inne rozwiązania, zużycie urządzeń itd.). Poza tym to
wykonawcy jako podmioty profesjonalne i znające swoje możliwości
techniczne, organizacyjne itp., sami muszą dokonać weryfikacji swoich
możliwości, potrzeb i koniecznych działań.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba nie znalazła także podstaw do stwierdzenia, iż
Zamawiający naruszył tym postanowieniem zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 7 wzoru umowy i żądania jego
zmiany, Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów.
Zgodnie z § 7 „Wykonawca może żądać waloryzacji wynagrodzenia
określonego w Załączniku Nr 7 o wskaźnik inflacji cen towarów i usług
konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z zastrzeżeniem, że: 1) prawo Wykonawcy obejmuje okres
Umowy od dnia 1 stycznia 2011 r., 2) Wykonawca może żądać waloryzacji
wynagrodzenia wyłącznie za pełny rok kalendarzowy obowiązywania Umowy,
3) Wykonawca może żądać waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w wysokości
1/2 wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy
poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy, w którym wynagrodzenie
zostanie zwaloryzowane.”
Zrozumiałe jest, iż każda ze stron przyszłej umowy chciałaby jak najlepiej
zabezpieczyć swoje interesy, które w tym postanowieniu umowy w sposób
naturalny są rozbieżne. Jednak rzeczywiście, w systemie prawa cywilnego
ani tym bardziej w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie ma obowiązku
KIO/UZP 69/10 9 z 15
przewidywania przez strony, tu – przez Zamawiającego waloryzacji cen, tym
bardziej nie jest naruszeniem określenie kwoty waloryzacji w wysokości
połowy, a nie całego wskaźnika inflacji obliczanego przez Prezesa GUS,
zwłaszcza, że wysokość tego wskaźnika nie odnosi się bezpośrednio i nie
musi być odzwierciedleniem do zwiększonych kosztów świadczenia usługi.
Zatem Izba, jak wskazano na wstępie, nie stwierdziła naruszenia
wymienionych przez Odwołującego przepisów.
Jednak na marginesie (nie jest to nakaz zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) Izba zwraca uwagę, iż postanowienie to w takiej
formie może okazać się niekorzystne również dla Zamawiającego, który,
w razie zaistnienia takiej konieczności i wobec treści art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie ma możliwość zmiany umowy. Zatem
racjonalne byłoby przewidzenie również innego, bardziej elastycznego
postanowienia umożliwiającego dodatkową waloryzację ceny o uzgodnioną
wysokość przy zaistnieniu szczególnych okoliczności, np. w sposób podobny
do wskazanego w art. 3571 i art. 3581 § 3 kodeksu cywilnego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 18 wzoru umowy i żądania jego
usunięcia, Izba stwierdziła, co następuje.
§ 18 ma następującą treść: „Konflikt interesów. W trakcie obowiązywania
Umowy, Wykonawca nie będzie podejmował żadnych działań, które
naruszałyby słuszny interes Zamawiającego, a w szczególności prowadziły do
powstania konfliktu interesu Wykonawcy wobec Zamawiającego. W każdym
przypadku powołanie się na konflikt interesów musi być uzasadnione oraz
zgodne z ogólną regułą dowodową przewidzianą w art. 6 k.c.”
Izba podziela pogląd Odwołującego, iż postanowienie to w zakresie „konfliktu
interesu Wykonawcy wobec Zamawiającego” jest kompletnie niezrozumiałe.
O ile można zrozumieć wymóg, by wykonawca realizując umowę, nie działał
na niekorzyść Zamawiającego, to prawdopodobnym i niczym nadzwyczajnym
nie jest, że między stronami umowy mogą zaistnieć nieporozumienia przy jej
realizacji, czy też konflikt interesów. Jednak jednocześnie nie można uznać,
iż postanowienie to narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub art. 3531 kc. Przede wszystkim bowiem nie dotyczy on
KIO/UZP 69/10 10 z 15
sporządzenia oferty, do którego odnosi się art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz działań i zaniechań podczas realizacji samej
umowy. Poza tym, w razie zaistnienia takiego konfliktu, konieczne będzie
jeszcze – skoro to klauzula generalna – odniesienia do konkretnej sytuacji,
a także ustalenia co do znaczenia tego postanowienia „zgodnego zamiaru
stron”, o którym mowa w art. 65 § 2 kc.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 22 ust. 3 pkt 2, § 22 ust. 4 i § 28
ust. 1 pkt 4 wzoru umowy i żądania jego usunięcia, Izba nie stwierdziła
naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów.
§ 22 dotyczy odpowiedzialności i kary umownych i ma następującą treść:
„1. W przypadku każdorazowego niewykonania lub nienależytego wykonania
przez Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy lub
z przepisów prawa, w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości
wykonywania Umowy, Zamawiający ma prawo według swojego wyboru do: 1)
pisemnego upomnienia Wykonawcy wraz z warunkowym zawieszeniem
naliczenia kary umownej liczonej zgodnie z pkt. 2 poniżej, na okres
określony przez Zamawiającego w upomnieniu, 2) nałożenia na Wykonawcę
kary umownej w wysokości do 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych),
chyba że z ustępów poniższych wynika wyższa kwota zastrzeżonej kary
umownej. 2. O stwierdzonych przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania postanowień Umowy, Zamawiający powiadomi Wykonawcę na
piśmie i poinformuje o nałożeniu kary umownej i jej wysokości, określonej
w ust. 1 pkt 2 niniejszego paragrafu.
3. W przypadku każdorazowego naruszenia przez Wykonawcę,
któregokolwiek z postanowień: 1) § 3 ust. 4 pkt 7, 8 i 9 Umowy, Wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 50.000,00 zł
(słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), 2) § 3 ust. 4 pkt 6 Umowy,
Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości
50.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), 3) § 3 ust. 4 pkt 11 i 12,
§ 19 Umowy, w trakcie obowiązywania Umowy lub po jej rozwiązaniu lub
wygaśnięciu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej
w wysokości 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). 4. W przypadku
KIO/UZP 69/10 11 z 15
każdorazowej usterki Usługi nadawczej Wykonawca będzie zobowiązany do
zapłaty kary umownej za każdy nadajnik, z którym związana jest usterka
zgodnie z poniższym wzorem: K = L x 0,0003 zł, gdzie K – oznacza karę
umowną za nadajnik, L – oznacza liczbę ludności znajdującą się w obszarze
pokrycia ludnościowego danego nadajnika, wynikającą z jego mapy zasięgu
powierzchniowego i ludnościowego przedstawionej przez Wykonawcę po jego
uruchomieniu, zgodnie z pkt I 2 Załącznika nr 3 naliczanej odrębnie za
każdą rozpoczętą minutę trwania usterki ponad normy dopuszczalne w SLA.
Łączna dzienna kara umowna obejmująca wszystkie nadajniki, których
dotyczą usterki, nie może być wyższa niż 3.000.000 zł (słownie: trzy miliony
złotych).
Zgodnie z § 3 ust. 4 pkt 6, do którego odsyła § 22 ust. 3 pkt 2, wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu dokumentacji
potwierdzającej właściwe wykonanie umowy jako załączników do protokołu
odbioru usług, co umożliwia Zamawiającemu finansowe rozliczenie usługi
w danym miesiącu (§ 9 ust. 2).
Z kolei, zgodnie z § 22 ust. 4: „Ponadto Zamawiający może rozwiązać Umowę
w trybie i na warunkach określonych w przepisach regulujących udzielanie
zamówień publicznych tj. według stanu na dzień zawarcia Umowy w Prawie
Zamówień Publicznych z zastrzeżeniem, że: 1) zmiana przepisów, o których
mowa, która weszła w życie po dniu zawarcia Umowy, wywiera skutek wobec
Stron, 2) w przypadku, gdy przepisy, o których mowa nie określają okresu
wypowiedzenia Umowy, okres ten wynosi 3 (słownie: trzy) miesiące ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, 3) postanowienia § 30 Umowy
nie stosuje się.”
§ 28 stanowi, iż „Zamawiający może rozwiązać Umowę ze skutkiem
natychmiastowym w przypadku, gdy Wykonawca w sposób rażący naruszy
swoje obowiązki wynikające z Umowy lub w razie wystąpienia innych
okoliczności wskazanych poniżej, co obejmuje: 1) naruszenie zobowiązań
(…), 4) poniesienie przez Zamawiającego szkody o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzech milionów złotych) na skutek działania lub
zaniechania Wykonawcy, chyba że Wykonawca zobowiąże się w formie
KIO/UZP 69/10 12 z 15
pisemnej do pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak
nie później niż w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty.
Zamawiający wskazał, iż w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 Izba obszernie wyraziła swoje stanowisko
w odniesieniu do zastosowanego przez Zamawiającego systemu kar
umownych oraz § 28. W niniejszym wyroku Izba popiera pogląd wyrażony
w wyroku. Ponadto Izba stwierdziła, iż rzeczywiście, kary umowne nie są
małe, jakkolwiek ciężko obecnie odnieść się do ich wysokości, kiedy nie jest
jeszcze znana kwota kontraktu. Trudno też negować fakt, że akurat dane
obowiązki Zamawiający uznał za tak istotne, iż przypisał im karę wyższą niż
5.000 zł – dotyczy to przekazywania dokumentacji, gdyż jasna jest istota i
konieczność utrzymania ciągłości usługi nadawczej. Co zaś do § 22 ust. 4,
nie odnosząc się nawet do wysokości kary, która jest zmienna w zależności
od „ważności” nadajnika, Izba stwierdziła, iż samo wprowadzenie kary jest
celowe – biorąc pod uwagę choćby przykładowo podaną przez Odwołującego
podczas rozprawy awarię nadajnika umieszczonego na kominie i konieczność
oczekiwania z naprawą na zakończenie sezonu grzewczego, co może
spowodować kilkutygodniową lub dłuższą przerwę w jego działaniu i fakt, iż
Zamawiający, wybierając ofertę zgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma lub może nie mieć wpływu na miejsca rozmieszczenia
nadajników, a tym samym niezawodność ich działania. Skoro usługa nie
będzie realizowana lub realizowana w sposób znacząco odbiegający od jej
założeń, nie dziwi również fakt, iż Zamawiający nie będzie zainteresowany
kontynuowaniem takiej umowy.
Poza tym dane postanowienia umowne funkcjonują w systemie prawa
cywilnego i stosuje się do nich również przepisy m.in. kodeksu cywilnego,
jak choćby wskazany przez Odwołującego art. 484 § 2 kc pozwalający na
miarkowanie kar. Zresztą nie mógł on być naruszony przez Zamawiającego
wskazanymi postanowieniami, gdyż daje wykonawcy uprawnienie, z którego
może skorzystać nie przy zawieraniu, lecz w trakcie realizacji umowy. Co do
swobody zawierania umów (art. 3531 kc) Izba podtrzymuje ogólną
argumentację w tej kwestii przedstawioną powyżej. Izba nie stwierdziła też
KIO/UZP 69/10 13 z 15
nierównego traktowania wykonawców lub naruszenia między nimi uczciwej
konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 28 ust. 5 wzoru umowy i żądania
jego zmiany, Izba uznała, iż żądanie to jest nadmierne, natomiast nie
stwierdziła naruszenia wskazanego przez Odwołującego przepisu.
Zgodnie z § 28 ust. 5 „W przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających
Zamawiającego do rozwiązania Umowy, o których mowa w ust. 2 pkt 5, 6, 7,
ust. 3 i 4 powyżej, Wykonawca może żądać od Zamawiającego zapłaty kwoty
stanowiącej równowartość niezamortyzowanej części inwestycji
poczynionych przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji Umowy.
W razie sporu między Stronami dotyczącego ustalenia sposobu wyliczenia
i wysokości kwoty należnej Wykonawcy oraz jej rozliczenia zgodnie
z postanowieniami niniejszego ustępu, stosuje się odpowiednio tryb
określony w § 8 ust. 3 Umowy.” Przy tym modyfikacją z 15 lutego 2010 r.
cały § 8 oraz § 28 ust. 3 został usunięty, natomiast ust. 2 pkt 5, 6, 7 mają
treść: „Zamawiający może rozwiązać Umowę przy zachowaniu 3 (słownie:
trzy) miesięcznego okresu wypowiedzenia w całości bądź części ze skutkiem
na koniec miesiąca kalendarzowego, jeżeli: (…) 5) utraty ważności,
wygaśnięcia lub uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej z zastrzeżeniem, że: a) za
chwilę utraty ważności, wygaśnięcia lub uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej
uważa się chwilę, z którą Zamawiający w sposób definitywny stracił prawo
do korzystania z przyznanej mu częstotliwości MUX3 i nie istnieją żadnego
rodzaju środki prawne o charakterze odwoławczym pozwalające przywrócić
byt prawny Decyzji Rezerwacyjnej, b) za utratę ważności, wygaśnięcia lub
uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej nie uważa się przypadku, gdy Zamawiający
otrzyma nową decyzję rezerwacyjną na MUX3 umożliwiającą kontynuowanie
Umowy, 6) Decyzja Rezerwacyjna została zmieniona w sposób
uniemożliwiający świadczenie przez Wykonawcę Usług na warunkach
określonych w Umowie, 7) dalsze wykonywanie Umowy przez Strony jest
niemożliwe lub nadmiernie utrudnione z powodu zmiany przepisów prawa.
Z powyższych postanowień wynika, iż nie dotyczą one sytuacji, w których
rozwiązanie umowy nie wynika z winy Zamawiającego lub okoliczności od
KIO/UZP 69/10 14 z 15
niego zależnych, zatem ponoszenie przez niego kosztów związanych
z wynagrodzeniem wykonawcy wydaje się być dla niego nadmiernie
krzywdzące. Warto też przywołać i porównać te postanowienia z przepisem
art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeśli
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym i zamawiający od niej
odstąpi, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonania części umowy.
Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, niniejsze postanowienie ani nie
reguluje całości odpowiedzialności związanej z wyrządzeniem szkody
i odszkodowaniem, ani nie pozostaje w oderwaniu od kodeksu cywilnego
i systemu prawa cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 69/10 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 69/10
WYROK
z dnia 25 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Telewizja Polska S.A. ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa
protestu z dnia 24 grudnia 2010 r.,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c,
31-462 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp.
z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez TP EmiTel Sp. z o.o. ul. Pilotów 4c, 31-
KIO/UZP 69/10 2 z 15
462 Kraków na rzecz Telewizji Polskiej S.A. ul. J. P. Woronicza 17,
00-999 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TP EmiTel Sp. z
o.o. ul. Pilotów 4c, 31-462 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usługi operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 13 listopada 2009 r. pod numerem
2009/S 219-315175. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
23 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, m.in. niektórych postanowień wzoru
umowy. Protesty takie zostały wniesione również przez innych wykonawców.
14 grudnia 2009 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Na tę czynność 24 grudnia 2009 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił 4 stycznia 2010 r.
Od tego rozstrzygnięcia 13 stycznia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
zarzut 1. – art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwagi na dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu TP EmiTel Sp z o.o. z 23
listopada 2009 r., który został uwzględniony przez Zamawiającego jedynie
w części i w stosunku do którego to rozstrzygnięcia zostało wniesione
odwołanie, a zatem przedwcześnie i wbrew wyraźnej dyspozycji wskazanego
KIO/UZP 69/10 3 z 15
przepisu, skoro istniał pomiędzy Zamawiającym oraz Odwołującym
nierozstrzygnięty spór, co do ukształtowania zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia objętych zarzutami protestu,
zarzut 2 (ewentualny) – naruszenia przez Zamawiającego w zmienionej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanych niżej przepisów,
odpowiednio w następujących postanowieniach załącznika nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzór umowy:
1. § 3 ust. 3 o treści „W związku z postanowieniami ust. 1 i 2, Wykonawca
gwarantuje, iż podejmie wszelkie działania zabezpieczające ciągłość
świadczenia Usług”, który narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i wymaga usunięcia w całości,
2. § 7 przyznające wykonawcy możliwość żądania waloryzacji wyłącznie
w wysokości 1/2 wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych
publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok
kalendarzowy poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy, w którym
wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane, które stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 oraz art. 3531 kc i wymaga modyfikacji poprzez przyjęcie całego wskaźnika
inflacji jako wskaźnika waloryzacji,
3. § 8 ust. 2 przyznającego Zamawiającemu prawo do żądania zmniejszenia
ceny świadczonych usług, o ile wystąpią podstawy do ich dostosowania do
cen rynkowych (urynkowienia), pod rygorem rozwiązania umowy przed
terminem, na jaki została zawarta, co jest rażąco niezgodne z art. 7 ust. 1,
art. 29 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2, art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 3531 kc, które należy usunąć w całości,
4. § 18 przewidującego zasady powstrzymywania się wykonawców od
konfliktu interesów z Zamawiającym, które nadal jest niezgodne z art. 29
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kc i które należy
usunąć w całości,
5. § 20 dotyczącego kontroli finansowej wykonawcy, które nadal jest
niezgodne z art. 91 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i które należy usunąć w całości,
6. § 22 ust. 3 pkt 2 oraz § 22 ust. 4 dotyczące kar umownych, jakie
Zamawiający może naliczyć wykonawcom, a które są niezgodne z art. 7 ust.
KIO/UZP 69/10 4 z 15
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 484 § 2 i art. 3531 kc i powinny
być usunięte w całości, względnie w stosunku do których powinno być
nakazane obniżenie poziomu kar umownych do poziomu, który nie
naruszałby wymienionych powyżej przepisów prawa,
7. § 28 ust. 1 pkt 4 przyznające Zamawiającemu uprawnienie do żądania
rozwiązania umowy w przypadku poniesienia przez Zamawiającego szkody
o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł na skutek działania lub zaniechania
wykonawcy, chyba, że wykonawca zobowiąże się w formie pisemnej do
pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak nie później niż
w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty. Postanowienie to nie jest
zgodne z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz art. 3531 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i powinno zostać usunięte w całości,
8. § 28 ust. 5, które jest rażąco krzywdzące dla wykonawcy i ogranicza jego
uprawnienie do możliwości żądania odszkodowania do pełnej wysokości
zaistniałej szkody i powinno być zmienione poprzez przyjęcie, że w przypadku
rozwiązania umowy przez Zamawiającego w przypadkach, o których mowa
w ust. 2 pkt 5, 6, 7, ust. 3 i 4 Zamawiający zapłaci Wykonawcy
równowartość kwoty wynagrodzenia należnego za czas pomiędzy
rozwiązaniem umowy przez Zamawiającego, a terminem, na jaki umowa
została zawarta, a więc okres, w którym doszło do niewykonania usług
objętych przedmiotem umowy z winy Zamawiającego, względnie ustalenie, że
w takim przypadku Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty odstępnego
w wysokości 10% wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego
wynikającej z umowy. Obecne brzmienie wskazanego postanowienia rażąco
narusza art. 3531 kc poprzez narzucenie ograniczenia odpowiedzialności
odszkodowawczej Zamawiającego do wskazanej w tym postanowieniu
wartości, gdy odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawcy wobec
Zamawiającego podlega ograniczeniu wyłącznie w odniesieniu do utraconych
korzyści i to jedynie w zakresie przenoszącym wartość nominalną
zobowiązania Zamawiającego wynikającą z umowy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
KIO/UZP 69/10 5 z 15
1. uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jako że jest
ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (w przypadku
uwzględnienia zarzutu z punktu 1.),
2. z ostrożności procesowej – rozpatrzenie zarzutów na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wynikającym z powołanych wyżej zarzutów oraz uzasadnienia odwołania,
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności wskazane w jego treści,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego łącznie
z kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego stosownie do
wyniku postępowania odwoławczego.
Argumentację na poparcie swoich zarzutów i żądań Odwołujący przedstawił
w uzasadnieniu protestu i odwołania. Zamawiający swoje stanowisko zawarł
w rozstrzygnięciu protestu i odpowiedzi na odwołanie z 18 lutego 2010 r.
Ponadto obie Strony wypowiedziały się podczas rozprawy.
4 lutego 2010 r. Izba wydała wyrok o sygn. akt KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09, który stanowi ostateczne rozstrzygnięcie
protestu z 23 listopada 2009 r.
15 lutego 2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uchylając m.in. § 8 i § 20
wzoru umowy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu, jego
rozstrzygnięcia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczeń
Stron i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż w wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 z 4 lutego 2010 r. Izba nie wypowiedziała się
w stosunku do wskazanych w odwołaniu postanowień wzoru umowy, ze
KIO/UZP 69/10 6 z 15
względu na ich modyfikację, zatem nie istnieją przesłanki do odrzucenia
odwołania w tym zakresie wskazane w art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Natomiast co do naruszenia przez Zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie modyfikacji z 14
grudnia 2009 r. Izba się w powyższym wyroku KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 wypowiedziała, stwierdzając naruszenie tego
przepisu, zatem orzekanie o nim w niniejszym wyroku jest bezprzedmiotowe
i niezgodne ze wskazanym art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dodatkowo Izba wskazuje, iż naruszenie to w chwili orzekania
niniejszym wyrokiem nie ma wpływu na wynik postępowania, zatem, zgodnie
z dyspozycją art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie w tym zakresie nie mogłoby być uwzględnione.
W odniesieniu do żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, Izba stwierdziła, iż nie
znalazła takiej wady, nie jest nią w szczególności wskazane w odwołaniu
naruszenie przez Zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zatem Izba nie znalazła przesłanki do nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący § 20 ze względu na
jego usunięcie ze wzoru umowy modyfikacją z 15 lutego 2010 r., w związku
z powyższym Izba nie odnosiła się do tego zarzutu. Ponieważ modyfikacją tą
Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy również sporny § 8 ust. 2, Izba
uznała za bezprzedmiotowe orzekanie również w stosunku do tego
postanowienia (żądanie Odwołującego odnosiło się do jego usunięcia).
Odnosząc się do zarzutów związanych z postanowieniami umownymi Izba
przede wszystkim zwraca uwagę, iż, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych, określenie postanowień i warunków umowy
jest kompetencją zamawiającego (może on „wymagać od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach”). Zatem zakres orzekania Izby
odnosi się zasadniczo do naruszenia przez niego przepisów prawa, co nie
KIO/UZP 69/10 7 z 15
musi obejmować gospodarności czy racjonalności działań lub też dbałości
o oczekiwane korzyści poszczególnych stron umowy. Także nie wszystkie
działania niekorzystne dla wykonawców stanowią jednocześnie działanie
Zamawiającego niezgodne z prawem. Izba wielokrotnie zwracała też uwagę
na to, że w systemie zamówień publicznych zasada swobody stron umowy
uległa znacznemu ograniczeniu – po stronie zamawiającego z powodu
niemożności swobodnego wyboru kontrahenta, w zamian za co otrzymał on
prawo kształtowania warunków umowy, a ze strony wykonawcy
– ograniczonego wpływu na kształt zawieranej umowy, który jednak ma
możliwość decydowania (przynajmniej prawną), czy chce z zamawiającym
daną umowę podpisać.
W stosunku do zarzutu dotyczącego § 3 ust. 3 wzoru umowy i żądania jego
usunięcia, Izba stwierdziła, iż nie znalazła podstaw do przychylenia się do
tego żądania.
§ 3 zawiera zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy i ma następujące
brzmienie: „1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania Umowy zgodnie
z celem jej zawarcia oraz uwzględniając fakt, iż prawidłowe wykonywanie
Umowy jest niezbędne dla realizacji przez Zamawiającego jako telewizji
publicznej misji publicznej wynikającej z przepisów Ustawy o Radiofonii
i Telewizji. 2. Wykonawca zobowiązuje się dokładać najwyższej staranności
profesjonalnej przy wykonywaniu Umowy uwzględniającej fakt, iż
Zamawiający zawiera Umowę dla realizacji interesu publicznego.
3. W związku z postanowieniami ust. 1 i 2, Wykonawca gwarantuje, iż
podejmie wszelkie działania zabezpieczające ciągłość świadczenia Usług.
4. W wykonaniu zobowiązań określonych w ustępach poprzedzających
niniejszy paragraf, Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: …” (tu
wymieniono poszczególne obowiązki).
Postanowienia tego paragrafu określają więc cel umowy i sposób jej
wykonania przez wykonawcę w sposób ogólny, zwłaszcza w ust. 1 – 3. Jest
jasne i zgodne z systemem prawa cywilnego, iż Zamawiający życzy sobie
realizacji umowy zgodnie z jej celem, profesjonalnie i że dla osiągnięcia tego
efektu wykonawca ma podjąć wszystkie niezbędne środki. Zrozumiałe jest
KIO/UZP 69/10 8 z 15
także to, że Zamawiający wskazuje tylko żądany efekt, natomiast nie
narzuca wykonawcom sposobu, w jaki mają go osiągnąć. Wynika to przede
wszystkim z faktu, że różni wykonawcy będą go osiągać różnymi sposobami,
choćby dlatego, że dysponują różną infrastrukturą, poza tym, w miarę
upływu lat (umowa ma być zawarta na okres 10-letni), potrzeby te i środki
mogą się zmieniać, nawet w stosunku do tych samych wykonawców (nowe
technologie, inne rozwiązania, zużycie urządzeń itd.). Poza tym to
wykonawcy jako podmioty profesjonalne i znające swoje możliwości
techniczne, organizacyjne itp., sami muszą dokonać weryfikacji swoich
możliwości, potrzeb i koniecznych działań.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba nie znalazła także podstaw do stwierdzenia, iż
Zamawiający naruszył tym postanowieniem zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 7 wzoru umowy i żądania jego
zmiany, Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów.
Zgodnie z § 7 „Wykonawca może żądać waloryzacji wynagrodzenia
określonego w Załączniku Nr 7 o wskaźnik inflacji cen towarów i usług
konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z zastrzeżeniem, że: 1) prawo Wykonawcy obejmuje okres
Umowy od dnia 1 stycznia 2011 r., 2) Wykonawca może żądać waloryzacji
wynagrodzenia wyłącznie za pełny rok kalendarzowy obowiązywania Umowy,
3) Wykonawca może żądać waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie w wysokości
1/2 wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok kalendarzowy
poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy, w którym wynagrodzenie
zostanie zwaloryzowane.”
Zrozumiałe jest, iż każda ze stron przyszłej umowy chciałaby jak najlepiej
zabezpieczyć swoje interesy, które w tym postanowieniu umowy w sposób
naturalny są rozbieżne. Jednak rzeczywiście, w systemie prawa cywilnego
ani tym bardziej w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie ma obowiązku
KIO/UZP 69/10 9 z 15
przewidywania przez strony, tu – przez Zamawiającego waloryzacji cen, tym
bardziej nie jest naruszeniem określenie kwoty waloryzacji w wysokości
połowy, a nie całego wskaźnika inflacji obliczanego przez Prezesa GUS,
zwłaszcza, że wysokość tego wskaźnika nie odnosi się bezpośrednio i nie
musi być odzwierciedleniem do zwiększonych kosztów świadczenia usługi.
Zatem Izba, jak wskazano na wstępie, nie stwierdziła naruszenia
wymienionych przez Odwołującego przepisów.
Jednak na marginesie (nie jest to nakaz zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) Izba zwraca uwagę, iż postanowienie to w takiej
formie może okazać się niekorzystne również dla Zamawiającego, który,
w razie zaistnienia takiej konieczności i wobec treści art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie ma możliwość zmiany umowy. Zatem
racjonalne byłoby przewidzenie również innego, bardziej elastycznego
postanowienia umożliwiającego dodatkową waloryzację ceny o uzgodnioną
wysokość przy zaistnieniu szczególnych okoliczności, np. w sposób podobny
do wskazanego w art. 3571 i art. 3581 § 3 kodeksu cywilnego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 18 wzoru umowy i żądania jego
usunięcia, Izba stwierdziła, co następuje.
§ 18 ma następującą treść: „Konflikt interesów. W trakcie obowiązywania
Umowy, Wykonawca nie będzie podejmował żadnych działań, które
naruszałyby słuszny interes Zamawiającego, a w szczególności prowadziły do
powstania konfliktu interesu Wykonawcy wobec Zamawiającego. W każdym
przypadku powołanie się na konflikt interesów musi być uzasadnione oraz
zgodne z ogólną regułą dowodową przewidzianą w art. 6 k.c.”
Izba podziela pogląd Odwołującego, iż postanowienie to w zakresie „konfliktu
interesu Wykonawcy wobec Zamawiającego” jest kompletnie niezrozumiałe.
O ile można zrozumieć wymóg, by wykonawca realizując umowę, nie działał
na niekorzyść Zamawiającego, to prawdopodobnym i niczym nadzwyczajnym
nie jest, że między stronami umowy mogą zaistnieć nieporozumienia przy jej
realizacji, czy też konflikt interesów. Jednak jednocześnie nie można uznać,
iż postanowienie to narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych lub art. 3531 kc. Przede wszystkim bowiem nie dotyczy on
KIO/UZP 69/10 10 z 15
sporządzenia oferty, do którego odnosi się art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz działań i zaniechań podczas realizacji samej
umowy. Poza tym, w razie zaistnienia takiego konfliktu, konieczne będzie
jeszcze – skoro to klauzula generalna – odniesienia do konkretnej sytuacji,
a także ustalenia co do znaczenia tego postanowienia „zgodnego zamiaru
stron”, o którym mowa w art. 65 § 2 kc.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 22 ust. 3 pkt 2, § 22 ust. 4 i § 28
ust. 1 pkt 4 wzoru umowy i żądania jego usunięcia, Izba nie stwierdziła
naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów.
§ 22 dotyczy odpowiedzialności i kary umownych i ma następującą treść:
„1. W przypadku każdorazowego niewykonania lub nienależytego wykonania
przez Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy lub
z przepisów prawa, w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości
wykonywania Umowy, Zamawiający ma prawo według swojego wyboru do: 1)
pisemnego upomnienia Wykonawcy wraz z warunkowym zawieszeniem
naliczenia kary umownej liczonej zgodnie z pkt. 2 poniżej, na okres
określony przez Zamawiającego w upomnieniu, 2) nałożenia na Wykonawcę
kary umownej w wysokości do 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych),
chyba że z ustępów poniższych wynika wyższa kwota zastrzeżonej kary
umownej. 2. O stwierdzonych przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania postanowień Umowy, Zamawiający powiadomi Wykonawcę na
piśmie i poinformuje o nałożeniu kary umownej i jej wysokości, określonej
w ust. 1 pkt 2 niniejszego paragrafu.
3. W przypadku każdorazowego naruszenia przez Wykonawcę,
któregokolwiek z postanowień: 1) § 3 ust. 4 pkt 7, 8 i 9 Umowy, Wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 50.000,00 zł
(słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), 2) § 3 ust. 4 pkt 6 Umowy,
Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości
50.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), 3) § 3 ust. 4 pkt 11 i 12,
§ 19 Umowy, w trakcie obowiązywania Umowy lub po jej rozwiązaniu lub
wygaśnięciu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej
w wysokości 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). 4. W przypadku
KIO/UZP 69/10 11 z 15
każdorazowej usterki Usługi nadawczej Wykonawca będzie zobowiązany do
zapłaty kary umownej za każdy nadajnik, z którym związana jest usterka
zgodnie z poniższym wzorem: K = L x 0,0003 zł, gdzie K – oznacza karę
umowną za nadajnik, L – oznacza liczbę ludności znajdującą się w obszarze
pokrycia ludnościowego danego nadajnika, wynikającą z jego mapy zasięgu
powierzchniowego i ludnościowego przedstawionej przez Wykonawcę po jego
uruchomieniu, zgodnie z pkt I 2 Załącznika nr 3 naliczanej odrębnie za
każdą rozpoczętą minutę trwania usterki ponad normy dopuszczalne w SLA.
Łączna dzienna kara umowna obejmująca wszystkie nadajniki, których
dotyczą usterki, nie może być wyższa niż 3.000.000 zł (słownie: trzy miliony
złotych).
Zgodnie z § 3 ust. 4 pkt 6, do którego odsyła § 22 ust. 3 pkt 2, wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania Zamawiającemu dokumentacji
potwierdzającej właściwe wykonanie umowy jako załączników do protokołu
odbioru usług, co umożliwia Zamawiającemu finansowe rozliczenie usługi
w danym miesiącu (§ 9 ust. 2).
Z kolei, zgodnie z § 22 ust. 4: „Ponadto Zamawiający może rozwiązać Umowę
w trybie i na warunkach określonych w przepisach regulujących udzielanie
zamówień publicznych tj. według stanu na dzień zawarcia Umowy w Prawie
Zamówień Publicznych z zastrzeżeniem, że: 1) zmiana przepisów, o których
mowa, która weszła w życie po dniu zawarcia Umowy, wywiera skutek wobec
Stron, 2) w przypadku, gdy przepisy, o których mowa nie określają okresu
wypowiedzenia Umowy, okres ten wynosi 3 (słownie: trzy) miesiące ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, 3) postanowienia § 30 Umowy
nie stosuje się.”
§ 28 stanowi, iż „Zamawiający może rozwiązać Umowę ze skutkiem
natychmiastowym w przypadku, gdy Wykonawca w sposób rażący naruszy
swoje obowiązki wynikające z Umowy lub w razie wystąpienia innych
okoliczności wskazanych poniżej, co obejmuje: 1) naruszenie zobowiązań
(…), 4) poniesienie przez Zamawiającego szkody o wartości co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzech milionów złotych) na skutek działania lub
zaniechania Wykonawcy, chyba że Wykonawca zobowiąże się w formie
KIO/UZP 69/10 12 z 15
pisemnej do pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak
nie później niż w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty.
Zamawiający wskazał, iż w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP
1881/09, KIO/UZP 1883/09 Izba obszernie wyraziła swoje stanowisko
w odniesieniu do zastosowanego przez Zamawiającego systemu kar
umownych oraz § 28. W niniejszym wyroku Izba popiera pogląd wyrażony
w wyroku. Ponadto Izba stwierdziła, iż rzeczywiście, kary umowne nie są
małe, jakkolwiek ciężko obecnie odnieść się do ich wysokości, kiedy nie jest
jeszcze znana kwota kontraktu. Trudno też negować fakt, że akurat dane
obowiązki Zamawiający uznał za tak istotne, iż przypisał im karę wyższą niż
5.000 zł – dotyczy to przekazywania dokumentacji, gdyż jasna jest istota i
konieczność utrzymania ciągłości usługi nadawczej. Co zaś do § 22 ust. 4,
nie odnosząc się nawet do wysokości kary, która jest zmienna w zależności
od „ważności” nadajnika, Izba stwierdziła, iż samo wprowadzenie kary jest
celowe – biorąc pod uwagę choćby przykładowo podaną przez Odwołującego
podczas rozprawy awarię nadajnika umieszczonego na kominie i konieczność
oczekiwania z naprawą na zakończenie sezonu grzewczego, co może
spowodować kilkutygodniową lub dłuższą przerwę w jego działaniu i fakt, iż
Zamawiający, wybierając ofertę zgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ma lub może nie mieć wpływu na miejsca rozmieszczenia
nadajników, a tym samym niezawodność ich działania. Skoro usługa nie
będzie realizowana lub realizowana w sposób znacząco odbiegający od jej
założeń, nie dziwi również fakt, iż Zamawiający nie będzie zainteresowany
kontynuowaniem takiej umowy.
Poza tym dane postanowienia umowne funkcjonują w systemie prawa
cywilnego i stosuje się do nich również przepisy m.in. kodeksu cywilnego,
jak choćby wskazany przez Odwołującego art. 484 § 2 kc pozwalający na
miarkowanie kar. Zresztą nie mógł on być naruszony przez Zamawiającego
wskazanymi postanowieniami, gdyż daje wykonawcy uprawnienie, z którego
może skorzystać nie przy zawieraniu, lecz w trakcie realizacji umowy. Co do
swobody zawierania umów (art. 3531 kc) Izba podtrzymuje ogólną
argumentację w tej kwestii przedstawioną powyżej. Izba nie stwierdziła też
KIO/UZP 69/10 13 z 15
nierównego traktowania wykonawców lub naruszenia między nimi uczciwej
konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego § 28 ust. 5 wzoru umowy i żądania
jego zmiany, Izba uznała, iż żądanie to jest nadmierne, natomiast nie
stwierdziła naruszenia wskazanego przez Odwołującego przepisu.
Zgodnie z § 28 ust. 5 „W przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających
Zamawiającego do rozwiązania Umowy, o których mowa w ust. 2 pkt 5, 6, 7,
ust. 3 i 4 powyżej, Wykonawca może żądać od Zamawiającego zapłaty kwoty
stanowiącej równowartość niezamortyzowanej części inwestycji
poczynionych przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby realizacji Umowy.
W razie sporu między Stronami dotyczącego ustalenia sposobu wyliczenia
i wysokości kwoty należnej Wykonawcy oraz jej rozliczenia zgodnie
z postanowieniami niniejszego ustępu, stosuje się odpowiednio tryb
określony w § 8 ust. 3 Umowy.” Przy tym modyfikacją z 15 lutego 2010 r.
cały § 8 oraz § 28 ust. 3 został usunięty, natomiast ust. 2 pkt 5, 6, 7 mają
treść: „Zamawiający może rozwiązać Umowę przy zachowaniu 3 (słownie:
trzy) miesięcznego okresu wypowiedzenia w całości bądź części ze skutkiem
na koniec miesiąca kalendarzowego, jeżeli: (…) 5) utraty ważności,
wygaśnięcia lub uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej z zastrzeżeniem, że: a) za
chwilę utraty ważności, wygaśnięcia lub uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej
uważa się chwilę, z którą Zamawiający w sposób definitywny stracił prawo
do korzystania z przyznanej mu częstotliwości MUX3 i nie istnieją żadnego
rodzaju środki prawne o charakterze odwoławczym pozwalające przywrócić
byt prawny Decyzji Rezerwacyjnej, b) za utratę ważności, wygaśnięcia lub
uchylenia Decyzji Rezerwacyjnej nie uważa się przypadku, gdy Zamawiający
otrzyma nową decyzję rezerwacyjną na MUX3 umożliwiającą kontynuowanie
Umowy, 6) Decyzja Rezerwacyjna została zmieniona w sposób
uniemożliwiający świadczenie przez Wykonawcę Usług na warunkach
określonych w Umowie, 7) dalsze wykonywanie Umowy przez Strony jest
niemożliwe lub nadmiernie utrudnione z powodu zmiany przepisów prawa.
Z powyższych postanowień wynika, iż nie dotyczą one sytuacji, w których
rozwiązanie umowy nie wynika z winy Zamawiającego lub okoliczności od
KIO/UZP 69/10 14 z 15
niego zależnych, zatem ponoszenie przez niego kosztów związanych
z wynagrodzeniem wykonawcy wydaje się być dla niego nadmiernie
krzywdzące. Warto też przywołać i porównać te postanowienia z przepisem
art. 145 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeśli
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym i zamawiający od niej
odstąpi, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu
wykonania części umowy.
Poza tym, jak już stwierdzono powyżej, niniejsze postanowienie ani nie
reguluje całości odpowiedzialności związanej z wyrządzeniem szkody
i odszkodowaniem, ani nie pozostaje w oderwaniu od kodeksu cywilnego
i systemu prawa cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 69/10 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………