Pełny tekst orzeczenia

KIO 208/10
Sygn. akt: KIO 208/10

POSTANOWIENIE
z dnia 29 marca 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 marca 2010 r.
w Warszawie odwołania z dnia 4 lutego 2010 r. wniesionego przez Warbud S.A.,
Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa w dniu 8 lutego 2010 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A., ul. Szczęśliwicka 62,
00-973 Warszawa

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa
kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony
przez Odwołującego wpis.

U z a s a d n i e n i e

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie po dniu
29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznawania mają zastosowanie przepisy tej
ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.

Izba ustaliła także, wobec wniesienia rozpoznawanego odwołania w dniu
08.02.2010 r., że na podstawie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41, poz. 238) do przedmiotowego odwołania zastosowanie znajdują przepisy
dotychczasowego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).

Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlano - montażowych w ramach projektu pn. „Przebudowa dworca kolejowego
Warszawa Wschodnia", zaś odwołujący złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") sporządzonych
przez Zamawiającego - PKP S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 25 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa
Pzp”), a także § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno - użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany sekcji III.2.3 pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia o zamówieniu, poprzez
wykreślenie słów „przy realizacji robót budowlano - montażowych odpowiadających
przedmiotowi zamówienia" i wpisanie w to miejsce słów: „przy realizacji robót
budowlano - montażowych w obiektach użyteczności publicznej",

2. zmiany pkt 9.1. B 3 tiret pierwszy części I SIWZ, poprzez wykreślenie słów: „przy
realizacji robót budowlano - montażowych odpowiadających przedmiotowi
zamówienia" i wpisanie w to miejsce słów: „przy realizacji robót budowlano -
montażowych w obiektach użyteczności publicznej",
3. wykreślenie w pkt 9.1 części III SIWZ słów: „projekty budowlane i wykonawcze"
i dołączenie jako załącznik do SIWZ projektów budowlanych i wykonawczych.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż warunki, jakie stawia Zamawiający
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, ich wiedzy, doświadczenia
i dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że warunek musi
zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, a także przy jednoczesnym zachowaniu
niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego
podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do faworyzowania jednych
i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 stycznia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/62/07.
Podał, że określając wymagania w odniesieniu do osoby przedstawianej przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia do pełnienia funkcji
kierownika budowy Zamawiający wskazał, iż oczekuje od takiej osoby m.in. 10 - letniego
doświadczenia na stanowiskach kierowniczych przy realizacji robót budowlano -
montażowych odpowiadających przedmiotowi zamówienia, czym w ocenie Odwołującego
Zamawiający doprowadza do istotnego ograniczenia konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie niniejszego zamówienia, ponieważ ilość wybudowanych bądź
przebudowanych dworców kolejowych w ostatnich latach nie tylko w Polsce, ale także
w Europie, sprawia, że o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać się nieliczni
wykonawcy.
Nadto zdaniem Odwołującego ograniczenie to jest nieuzasadnione, ponieważ
zupełnie wystarczające jest, aby przedmiotowymi pracami mogła kierować osoba
posiadająca doświadczenie w kierowaniu robotami budowlano - montażowymi na obiektach
użyteczności publicznej. W przekonaniu Odwołującego kierownik budowy posiadający
doświadczenie w kierowaniu robotami budowlano - montażowymi na obiektach użyteczności
publicznej zapewni należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a w szczególności
terminowość prac.
Odnośnie naruszenie art. 31 ust. 3 ustawy Pzp i wskazanego wcześniej
rozporządzenia wykonawczego Odwołujący podniósł, że Zamawiający, podając w pkt 9.1
części III SIWZ, iż przekaże wykonawcy dokumentacje niezbędne do realizacji zadania,
w tym projekty budowlane i wykonawcze po podpisaniu umowy postąpił niezgodnie

z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu
zamówienia za pomocą specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również za
pomocą dokumentacji projektowej, do której w myśl § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 cyt. rozporządzenia
zalicza się projekty budowlane i wykonawcze. Dodał, że obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia polega nie tylko na uwzględnieniu w opisie przedmiotu zamówienia danych
zawartych w powyższych projektach, ale także na dołączeniu tychże projektów do SIWZ.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2007 r.
o sygn. akt: KIO/UZP/1405/07 oraz z dnia 24 kwietnia 2006 r. o sygn.
akt: UZP/ZO/0-1112/06.

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym
terminie, tj. od dnia 10.02.2010 r., kiedy to Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu
odwołania (pismo znak: KPM3T-223/5RB-4/10 z dnia 09.02.2010 r.) wraz z jego treścią na
stronie internetowej, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp).

Na posiedzeniu Zamawiający przedłożył pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie
z dnia 29.03.2010 r., w którym wniósł o umorzenie postępowania, oświadczając, że po
zapoznaniu się z zarzutami i żądaniami Odwołującego postanowił uwzględnić odwołanie
w całości. Oświadczył, że w dniu 18.02.2010 r. dokonał modyfikacji SIWZ i przedłożył wykaz
tychże zmian, tj. w szczególności:
1. w poz. 1 wskazano zmiany, polegające na zastąpieniu w części I SIWZ pkt 9.1. B 3
tiret pierwszy treści: „przy realizacji robót budowlano - montażowych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia”, treścią: „przy realizacji robót budowlano
- montażowych na obiekcie budowlanym w postaci budynku użyteczności publicznej
w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 z późn. zm.),
2. w poz. 5 - 7 wskazano zmiany, polegające na zastąpieniu w części III SIWZ pkt 10
ppkt 2 treści: „Projekt Przetargowy - załącznik nr 8”, treścią : „Projekt Wykonawczy na
potrzeby przeprowadzenia procedury przetargowej wyboru wykonawcy robót -
załącznik nr 8” oraz na dodaniu nowych punktów 4 i 5 w części III SIWZ pkt 10
o treści: „Projekt budowlany budynku dworca dalekobieżnego - załącznik nr 10” oraz
„Projekt budowlany budynku dworca podmiejskiego - załącznik nr 11”.

Sprostowanie (odnośnie pkt 1 powyżej) Zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich.

Izba, porównując brzmienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego dla kierownika budowy doświadczenia, zawartego w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w SIWZ z brzmieniem, którego żąda Odwołujący uznała, że Odwołujący
domaga się uwzględnienia możliwości wykazywania doświadczenia nie poprzez realizację
robót budowlano - montażowych odpowiadających przedmiotowi zamówienia, ale poprzez
realizację robót budowlano - montażowych w obiektach użyteczności publicznej.
Skoro Zamawiający zmodyfikował postanowienia SIWZ poprzez dopuszczenie
doświadczenia przy realizacji robót budowlano - montażowych na obiekcie budowlanym
w postaci budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 z późn. zm.) oraz
przekazał odpowiednio sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, to stwierdzić należy, że
Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniu, zaś
literalnie inne brzmienie samego warunku zmodyfikowanej SIWZ oraz odesłanie do
właściwego rozporządzenia wykonawczego co do rozumienia pojęcia budynku użyteczności
publicznej nie niesie za sobą innych treści, niż wnioskowane przez Odwołującego.
Na posiedzeniu Odwołujący potwierdził, że dokonana przez Zamawiającego w tym
zakresie zmiana odpowiada jego oczekiwaniom.

W dalszej kolejności, porównując zarzut Odwołującego co do zaniechania przez
Zamawiającego załączenia do SIWZ projektów wykonawczych i budowlanych, składających
się na dokumentację projektową z treścią SIWZ po modyfikacji Izba uznała, że Zamawiający
wprowadzając do SIWZ nowe postanowienia o załączeniu „Projektu Wykonawczego
na potrzeby przeprowadzenia procedury przetargowej wyboru wykonawcy robót - załącznik
nr 8”, „Projektu budowlanego budynku dworca dalekobieżnego - załącznik nr 10” oraz
„Projektu budowlanego budynku dworca podmiejskiego - załącznik nr 11” uczynił w istocie
zadość żądaniu Odwołującego sprowadzającego się do opisania przedmiotu zamówienia
również za pomocą tych dwóch rodzajów projektów. Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje
fakt, że Zamawiający pozostawił w części III SIWZ pkt 9.1. zobowiązania do przekazania
tych projektów (budowlane i wykonawcze) również na tym etapie.

Izba za nowy, tj. nie objęty odwołaniem z dnia 04.02.2010 r. uznała zgłoszony na
posiedzeniu zarzut, iż projekt wykonawczy, który został załączony do SIWZ w wyniku jej
modyfikacji nie odpowiada wymogom Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki
i ich usytuowanie, wobec czego zarzutu tego Izba nie mogła rozpoznać w ramach odwołania
z dnia 04.02.2010 r., którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty te znoszą się wzajemnie,
jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego
przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


………………………………