KIO/UZP 235/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 235/10
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider
konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja
42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD”
Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów) od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.
przy udziale konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 32-641 Przeciszów
(lider konsorcjum); Autostrada Wschodnia Sp. z o.o. , ul. Tytusa Chałubińskiego 8,
00-613 Warszawa; Punj Lloyd Ltd., 17-18 Nehru Place, New Delhi 10019 Indie (adres do
korespondencji: Radko Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 32-641 Przeciszów) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego
37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy
Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów
Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do korespondencji: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum);
„DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o.,
ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów
Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37
A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding
Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała
17A, 36-060 Głogów Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB –
Podbeskidzie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów
(adres do korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A,
33-100 Tarnów) na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum firm: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum);
„DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja
42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów Malopolski;
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów).
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Budowę Autostrady A-4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód – węzeł Rzeszów
Centralny oraz drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 2 maja 2009 r., nr 2009/S 84-120863.
W dniu 15 stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), „DROGBUD”
Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, Podkarpackie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie
małopolskim, Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o. z siedzibą
w Skoczowie, Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o. z siedzibą
w Przeciszowie (lider konsorcjum), Autsotrada Wschodnia Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Punj Lloyd Ltd. z siedzibą w Indiach, zwanego dalej „konsorcjum Radko”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na nieuprawnione dokonanie określonych czynności oraz
zaniechanie dokonania innych przez Zamawiającego, tj.:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Radko,
2. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Radko jako złożonej przez wykonawcę
podlegającemu wykluczeniu oraz jako oferty nieważnej,
3. bezprawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Radko jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4, art. 45
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. oraz
art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie czynności wykluczenia konsorcjum Radko z postępowania,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Radko,
4. dokonanie ponownego badania ofert,
5. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,
iż:
- substytucyjny pełnomocnik firmy Punj Lloyd Ltd Pan Dinesh T. posiadał jedynie
uprawnienie do przekazywania dalszych pełnomocnictw w zakresie określonym
w pełnomocnictwie podstawowym (ogólnym) Pana V. K. K. Pełnomocnik substytucyjny
Pan Dinesh T. nie posiadał uprawnień wykonawczych, a mógł być jedynie swoistego
rodzaju przekaźnikiem pełnomocnictwa ogólnego w pełnym lub ograniczonym zakresie.
Z treści pełnomocnictwa substytucyjnego wynika, iż Pan Dinesh T. nie posiada
uprawnień do złożenia oferty, czy też podpisywania umów. W związku z tym, na gruncie
prawa polskiego nie posiadał uprawnienia do udzielania upoważnienia firmie Radko Sp.
z o.o. do podpisania i złożenia oferty w imieniu firmy Punj Lloyd Ltd i do podpisania
umowy z Zamawiającym w imieniu firmy Punj Lloyd Ltd w przypadku wyboru oferty
konsorcjum Radko jako najkorzystniejszej;
- konsorcjum Radko do swojej oferty załączyło wadliwy dokument, tj. „Gwarancję zapłaty
wadium nr 28/2009”, podkreślając iż zawarte w niej postanowienia nie dają pewności
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego na wypadek wystąpienia którejkolwiek
z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zawarta w treści gwarancji klauzula „Gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie w przypadku: b) zwolnienia banku ze wszystkich zobowiązań
przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu ważności” otwiera drogę do
wyłączenia odpowiedzialności gwaranta wynikającej z pozostałej treści gwarancji
wadialnej jeszcze przed upływem terminu jej obowiązywania, wskazując iż zwolnienia ze
wszystkich zobowiązań przed upływem terminu ważności może dokonać zarówno
Zamawiający, jak i lider konsorcjum Radko Sp. z o.o. jako zleceniodawca umowy
gwarancyjnej.
Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum Radko otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 28 stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Radko przystąpiło
do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma Odwołującemu.
Pismem z dnia 1 lutego 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc:
- w zakresie pełnomocnictwa, iż Pan V.K.K. posiadający pełnomocnictwo ogólne powołuje
Pana Dinesha T. na swojego faktycznego i prawnego pełnomocnika
i w związku z tym nadaje mu ograniczone pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki
w zakresie udzielania pełnomocnictw dla wszelkich pracowników i innych osób
w przedmiocie praw wymienionych w pkt 1-17 pełnomocnictwa Pana V.K.K. Z tego zaś
pełnomocnictwa wynika, iż Pan V.K.K. ma prawo reprezentować spółkę w związku z
działalnością gospodarczą, w tym jest podmiotem uprawnionym do reprezentowania ich
w postępowaniu, a co oznacza, iż Pan Dinesh T. był podmiotem upoważnionym do
udzielenia dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego osobie prawnej – spółce Radko,
- w zakresie prawidłowości gwarancji, iż nie zna treści umowy zlecenia zawartej pomiędzy
zleceniodawcą a Bankiem i znać jej nie musi. Znaczenie ma dla niego prawidłowość
wniesienia wadium, a więc zgodność udzielonej gwarancji z obowiązującymi przepisami
prawa i w konsekwencji należytym zabezpieczeniem interesu Zamawiającego, przy
czym bez ingerencji w stosunki prawne podmiotów trzecich, wskazując na brak
konieczności wskazywania każdorazowo beneficjenta jako strony uprawnionej do
konkretnej czynności wynikającej z udzielonej gwarancji bankowej, w przypadku, kiedy
z gwarancji w sposób jednoznaczny wynika, iż beneficjentem jest zamawiający.
Pismem z dnia 8 lutego 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 12 lutego 2010 r.; wpływ do Zamawiającego
w dniu 8 lutego 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 8 lutego 2010 r.), podtrzymując, argumenty oraz wnioski zawarte w proteście.
W dniu 26 lutego 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Radko przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej za
najkorzystniejszą, oraz faktu, iż oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugiej pozycji w
rankingu ofert, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem
dla Odwołującego ponowne badanie i ocenę ofert, a tym samym szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący miał interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, dotyczący nieprawidłowości udzielonego pełnomocnictwa, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Radko w załączeniu do oferty złożyło:
- pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2009 r. (s. 242-244 oferty), w którym Punj Lloyd
Ltd., w imieniu której działał Pan Dinesh T., ustanowiła pełnomocnikiem spółki Punj
Lloyd Ltd. Radko Sp. z o.o., wskazując „w szczególności (...)” do dokonania jakich
czynności Radko Sp. z o.o. jest umocowana,
- pełnomocnictwo szczególne z dnia 22 września 2006 r. (s. 247-248 oferty),
- pełnomocnictwo ogólne z dnia 22 września 2006 r. (s. 253-256 oferty).
W pełnomocnictwie ogólnym z dnia 22 września 2006 r., na podstawie którego spółka
Punj Lloyd Ltd. ustanowiła Pana V.K. K. swoim pełnomocnikiem, wskazano, że „(...) Spółka
niniejszym ustanawia, nominuje i powołuje ww. Pana V.K. K. (…) na swojego faktycznego i
prawnego pełnomocnika, nadając mu pełne ogólne prawa i uprawnienia do działania na
rzecz i w imieniu Spółki, w szczególności do zarządzania Spółką i prowadzenia jej spraw.
Bez uszczerbku dla powyższego zapisu o pełnych ogólnych prawach i uprawnieniach,
niektóre z praw, które Spółka zamierza nadać rzeczonemu Pełnomocnikowi, zostaną poniżej
wymienione, a Pełnomocnik będzie mieć pełne ogólne prawa i uprawnienia do działania na
rzecz i w imieniu Spółki, w tym: 1 (…) 17. Prawo do przenoszenia wszelkich, niektórych lub
wszystkich praw/uprawnień, nadanych Pełnomocnikowi zgodnie z niniejszym dokumentem,
na dowolnego pracownika Spółki lub na inną osobę („Wyznaczona Osoba”) oraz prawo do
upoważniania takiej Wyznaczonej Osoby do dalszego przenoszenia wszelkich, niektórych
lub wszystkich praw, nadanych Wyznaczonej Osobie, na dowolnego pracownika Spółki lub
na inną osobę (Dalsza Wyznaczona Osoba”), wraz z upoważnieniem Wyznaczonej osoby do
odwołania lub zawieszenia w dowolnym czasie prawa, przeniesionych na dalszą osobę
wyznaczona, PO WARUNKIEM, śE SPÓŁKA LUB PEŁNOMOCNIK ZAWSZE będzie miał
prawo do odwołania (...) co należy zawrzeć w każdym dokumencie przeniesienia praw (...).”
W niniejszym stanie faktycznym zakres przedmiotowego pełnomocnictwa nie jest
kwestionowany. Pan V.K. K., co jest bezspornym, jest podmiotem uprawnionym do
reprezentowania spółki Punj Lloyd Ltd. w związku z prowadzoną przez spółkę działalnością
gospodarczą, w tym do „składania oświadczeń (...), realizowania ofert przetargowych,
zamówień, kontraktów, umów (...)”, a więc także ma prawo do reprezentowania spółki w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak to właśnie treść
przedmiotowego pełnomocnictwa determinuje prawidłowość pełnomocnictwa szczególnego
udzielonego w dniu 22 września 2006 r. przez Pana V.K. K. Panu Dinesh T. Z treści
„pełnomocnictwa szczególnego” wynika bowiem, iż „Spółka za pośrednictwem swojego
ustanowionego Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego Pana V.K. K. niniejszym ustanawia,
nominuje i powołuje ww. Pana Dinesha T. (…) na swojego faktycznego i prawnego
pełnomocnika, nadając mu Ograniczone Pełnomocnictwo do działania na rzecz i w imieniu
Spółki w następującym zakresie: Prawo do podpisywania i sporządzania pełnomocnictw dla
wszelkich pracowników Spółki lub innych osób mających zastępować Posiadacza
Pełnomocnictwa Ogólnego, do działania na rzecz i w imieniu Spółki lub na rzecz i w imieniu
Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego w zakresie wszelkich, niektórych lub wszystkich
praw, wymienionych w punktach od 1 do 17 Pełnomocnictwa Ogólnego z dnia 22 września
2006 roku, sporządzonego dla Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego (...).”
Niewątpliwym więc jest, co bezspornie wynika z treści przywołanego wyżej
pełnomocnictwa szczególnego, iż spółka, działająca poprzez Pana V.K. K. powołała Pana
Dinesh T. „na swojego faktycznego i prawnego pełnomocnika”, a także, iż nadała mu
ograniczone prawo do działania w imieniu spółki w określonym zakresie (udzielania
pełnomocnictw dla wszelkich pracowników i innych osób), przy czym powyższe miało
następować w zakresie praw wymienionych w punktach od 1 do 17. Tak więc Pan Dinesh T.
był umocowany do udzielenia pełnomocnictwa także „innej osobie”, a więc również
podmiotowi pochodzącemu spoza grona „pracowników spółki”. Pojęcie „innej osoby” –
zdaniem Izby - należałoby odnieść do osoby prawnej lub fizycznej (nie będącej
pracownikiem spółki), a więc, w tym przypadku do Radko Sp. z o.o. Skoro więc Pan Dinesh
T. był umocowany do udzielania pełnomocnictw w imieniu spółki, mógł w jej imieniu udzielić
pełnomocnictwa Radko Sp. z o.o. Niezależnie od prawa do udzielania pełnomocnictw Pan
Dinesh T. miał prawo umocowania tej „innej osoby”, działając w imieniu Punj Lloyd Ltd., w
zakresie wynikającym z punktów od 1 do 17 pełnomocnictwa Pana V.K. K.
Argument Odwołującego jakoby sformułowanie „mających zastępować posiadacza
Pełnomocnictwa Ogólnego” wskazuje na to, iż pełnomocnictwo Pana Dinesh T. obejmuje
jedynie uprawnienie do udzielania i odwoływania pełnomocnictw nie może się ostać.
Interpretacji pełnomocnictwa należy bowiem dokonywać w oparciu o pełną jego treść, a nie
w oparciu jedno wyrwane z kontekstu zdanie. Z analizy treści tego pełnomocnictwa wynika,
jak już wyżej podkreślono, iż Pan Dinesh T. ma prawo do udzielania i odwoływania
pełnomocnictw, jak również prawo do działania w imieniu spółki (przenoszenia poprzez tak
udzielone pełnomocnictwo określonych praw). Ustanowienie pełnomocnictwa bez możliwości
przeniesienia określonych praw (z zakresu wskazanego w pełnomocnictwie) pozbawione
byłoby racji bytu. Pełnomocnik musi bowiem wiedzieć do jakich czynności, wskazanych
chociażby ogólnie jest umocowany. Z treści pełnomocnictwa Pana Dinesh T. bezsprzecznie
wynika jakie prawa może on przenieść na tę „inną osobę”. Skoro może przenieść prawa w
zakresie punktów od 1 do 17, wyspecyfikowanych w pełnomocnictwie Pana V.K. K.,
pełnomocnictwo udzielone przez niego Radko Sp. z o.o. jest prawidłowe.
Natomiast brak wskazania w pełnomocnictwie udzielonym Radko Sp. z o.o. przez
Pana Dinesh T., działającego w imieniu spółki Punj Lloyd Ltd., prawa do odwołania lub
zawieszenia takiego pełnomocnictwa - jak słusznie podniósł Zamawiający – nie stanowi
okoliczności świadczącej o jego nieprawidłowości. Mocodawca, zgodnie z przepisami k.c.,
ma bowiem prawo do odwołania pełnomocnictwa w każdym momencie trwania tego
stosunku prawnego, a jego dopuszczalność nie zależy od zaistnienia jakichkolwiek przyczyn.
Dla odwołania pełnomocnictwa przepisy k.c. nie wymagają formy szczególnej, a więc może
ono być złożone w formie dowolnej, chyba że przepis szczególny lub umowa dla odwołania
pełnomocnictwa wymagają zachowania pod rygorem nieważności formy szczególnej. W
treści pełnomocnictwa udzielonego Panu V.K. K. w punkcie 17 zawarto jedynie klauzulę
umożliwiającą jego odwołanie, jednocześnie dla tej czynności nie zastrzegając zachowania
określonej formy pod rygorem nieważności.
Tym samym nie można uznać, iż brak wskazanej klauzuli przesądza o
nieprawidłowości udzielonego pełnomocnictwa.
Zarzut 2, dotyczący nieprawidłowości w treści gwarancji bankowej, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Radko w załączeniu do oferty złożyło „Gwarancję zapłaty
wadium nr 28/2009” (s. 237-239 oferty), w treści której znajduje się m.in. zapis „gwarancja
wygasa całkowicie i automatycznie w przypadku (...) c) zwolnienia Banku ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności”,
kwestionowany następnie przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż gwarancja bankowa funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako
zabezpieczenie wierzytelności, a jej wystawienie związane jest z zawarciem lub zamiarem
zawarcia umowy pomiędzy zleceniodawcą wystawienia gwarancji, w tym przypadku
konsorcjum Radko i uprawnionym z gwarancji (beneficjentem), w tym przypadku z
Zamawiającym. To beneficjent określa istotne postanowienia gwarancji, która ma być
wystawiona. Natomiast zleceniodawca wystawienia gwarancji zawiera umowę z bankiem,
który zobowiązuje się do wystawienia gwarancji o treści odpowiadającej wymaganiom
beneficjenta, a zleceniodawca zobowiązuje się zwrócić sumę gwarancyjną w razie jej
zapłacenia przez bank. Oznacza to, iż umowa zlecenia wystawienia gwarancji jest
równoznaczna w sensie ekonomicznym z udzieleniem zleceniodawcy kredytu.
Tak więc – jak słusznie podniósł Zamawiający – w takiej sytuacji powstaje
charakterystyczny układ trzech wzajemnie ze sobą powiązanych stosunków prawnych, tj.
stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a beneficjentem określany mianem stosunku
podstawowego, stosunek pomiędzy zleceniodawcą a bankiem - mianem stosunku zlecenia
wystawienia, czy też udzielenia gwarancji oraz stosunek pomiędzy bankiem a beneficjentem
określany mianem stosunku prawnego gwarancji bankowej. Istotnym dla przedmiotowego
stanu faktycznego, a więc okolicznością pozostającą i mogącą pozostawać w sferze
zainteresowań Zamawiającego jako beneficjenta gwarancji, jest jedynie gwarancja bankowa,
a więc stosunek prawny powstały pomiędzy bankiem a Zamawiającym będącym jej
beneficjentem. Zamawiający nie może bowiem ingerować w relacje zleceniodawcy
wystawienia gwarancji a banku będącego jego wystawcą. Zamawiający (beneficjent)
otrzymuje bowiem gwarancję (na skutek wniesienia wadium w tej właśnie postaci) w ściśle
określonym celu, celu zabezpieczenia jego interesów w przypadku wystąpienia okoliczności
enumeratywnie wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja bankowa –
zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 21 listopada
1997 r., Nr 140, poz. 939 z późn. zm.) stanowi bowiem zobowiązanie do zapłaty sumy
pieniężnej w razie spełnienia określonych warunków zapłaty. Treść przedmiotowej gwarancji
determinowana jest więc treścią obowiązujących w tym zakresie przepisów, a przede
wszystkim przepisów ustawy Pzp, dotyczących wadium.
Niewątpliwym jest, iż w treści kwestionowanej gwarancji, w sposób jednoznaczny i nie
budzący żadnych wątpliwości, jako jej beneficjenta wskazano Zamawiającego, a więc
„Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie”, na którego to
pierwsze i pisemne żądanie bank (gwarant) zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo
zapłacić beneficjentowi kwotę w wysokości wskazanej w gwarancji. W treści przedmiotowej
gwarancji wskazano także okoliczności, na skutek zaistnienia których gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie. W ocenie Izby są to okoliczności odnoszące się wyłącznie do
stosunku prawnego łączącego bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficejnetem gwarancji).
Nie można bowiem kwestionowanego przez Odwołującego punktu „c)” dotyczącego
wygaśnięcia gwarancji odczytywać oddzielnie, a więc w oderwaniu od treści nie tylko całej
gwarancji, ale i wszystkich okoliczności (punktów „a” do „d”) wskazanych jako skutkujących
jej wygaśnięciem. Okoliczności te mogą być bowiem jedynie następstwem określonych
działań Zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Tak więc „zwolnienie Banku ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności” może
nastąpić wyłącznie w wyniku działania Zamawiającego (beneficjenta gwarancji).
Niemożliwym jest bowiem, a co wynika nie tylko z treści przedmiotowej gwarancji, ale i jej
istoty, w tym stosunku prawnego łączącego Bank (gwaranta) z Zamawiającym
(beneficjentem) ingerowanie w wynikające z niej zobowiązanie, oczywiście w okresie jej
ważności, przez osobę trzecią (zleceniodawcę gwarancji – konsorcjum Radko). Czynności w
niej wyspecyfikowanych, związanych z jej wygaśnięciem, w tym zwolnienia z ciążących na
banku zobowiązań może dokonać jedynie jej beneficjent (Zamawiający). Niemożliwym jest
więc dokonanie ich przez zleceniodawcę gwarancji. Twierdzenia Odwołującego jakoby
kwestionowany zapis był otwarty, co rodzi wątpliwości interpretacyjne są zatem
nieuuzasadnione.
Skoro bowiem gwarancja bankowa jest umową zawieraną pomiędzy bankiem
(gwarantem) a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) to wystąpienie określonych w niej
okoliczności skutkujących wygaśnięciem gwarancji jest związane z czynnościami podjętymi
wyłącznie przez beneficjenta gwarancji, gdyż – jak słusznie podniósł Przystępujący –
„zwolnienie z długu i wygaśnięcie zobowiązania jest wyłącznie możliwe, gdy dokonuje tego
wierzyciel” (art. 508 k.c.).
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego nieprawidłowego umocowania Radko Sp. z
o.o. do działania w imieniu konsorcjum, gdyż zarzut ten nie został podniesiony na etapie
protestu, a Izba - zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. W proteście Odwołujący jedynie kwestionował zakres
umocowania Pana Dinesh T., działającego w imieniu Punj Lloyd Ltd. Tak więc brak
umocowania do działania, nie tylko w imieniu Punj Lloyd Ltd., ale i Autostrada Wschodnia
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie może być potraktowany jako nowy argument, gdyż w
istocie stanowi nowy wcześniej nie podnoszony zarzut.
Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005
r., Nr 14, poz. 114), gdyż nie jest organem uprawnionym do orzekania w tym zakresie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider
konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja
42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD”
Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów) od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.
przy udziale konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 32-641 Przeciszów
(lider konsorcjum); Autostrada Wschodnia Sp. z o.o. , ul. Tytusa Chałubińskiego 8,
00-613 Warszawa; Punj Lloyd Ltd., 17-18 Nehru Place, New Delhi 10019 Indie (adres do
korespondencji: Radko Sp. z o.o., ul. Krakowska 16, 32-641 Przeciszów) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego
37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy
Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów
Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów
Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do korespondencji: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów) i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum);
„DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o.,
ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów
Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów),
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum firm: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37
A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum); „DROGBUD” Podkarpacki Holding
Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja 42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała
17A, 36-060 Głogów Malopolski; Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB –
Podbeskidzie Sp. z o.o., ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów
(adres do korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A,
33-100 Tarnów) na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum firm: POLDIM S.A.,
ul. Kochanowskiego 37 A, 33-100 Tarnów (lider konsorcjum);
„DROGBUD” Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o., ul. 1-go Maja
42, 38-100 Strzyżów; Podkarpackie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„DROGBUD” Sp. z o.o., Rudna Mała 17A, 36-060 Głogów Malopolski;
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o.,
ul. Górny Bór 31 a, 43-430 Skoczów; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg
i Mostów Sp. z o.o., ul. Rejtana 6, 35-310 Rzeszów (adres do
korespondencji: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów).
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Budowę Autostrady A-4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód – węzeł Rzeszów
Centralny oraz drogi ekspresowej S-19, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 2 maja 2009 r., nr 2009/S 84-120863.
W dniu 15 stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: POLDIM S.A. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), „DROGBUD”
Podkarpacki Holding Budowy Dróg Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, Podkarpackie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie
małopolskim, Przedsiębiorstwo Inżynieryjne IMB – Podbeskidzie Sp. z o.o. z siedzibą
w Skoczowie, Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o. z siedzibą
w Przeciszowie (lider konsorcjum), Autsotrada Wschodnia Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Punj Lloyd Ltd. z siedzibą w Indiach, zwanego dalej „konsorcjum Radko”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na nieuprawnione dokonanie określonych czynności oraz
zaniechanie dokonania innych przez Zamawiającego, tj.:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Radko,
2. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Radko jako złożonej przez wykonawcę
podlegającemu wykluczeniu oraz jako oferty nieważnej,
3. bezprawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Radko jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4, art. 45
ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. oraz
art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114).
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie czynności wykluczenia konsorcjum Radko z postępowania,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Radko,
4. dokonanie ponownego badania ofert,
5. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.,
iż:
- substytucyjny pełnomocnik firmy Punj Lloyd Ltd Pan Dinesh T. posiadał jedynie
uprawnienie do przekazywania dalszych pełnomocnictw w zakresie określonym
w pełnomocnictwie podstawowym (ogólnym) Pana V. K. K. Pełnomocnik substytucyjny
Pan Dinesh T. nie posiadał uprawnień wykonawczych, a mógł być jedynie swoistego
rodzaju przekaźnikiem pełnomocnictwa ogólnego w pełnym lub ograniczonym zakresie.
Z treści pełnomocnictwa substytucyjnego wynika, iż Pan Dinesh T. nie posiada
uprawnień do złożenia oferty, czy też podpisywania umów. W związku z tym, na gruncie
prawa polskiego nie posiadał uprawnienia do udzielania upoważnienia firmie Radko Sp.
z o.o. do podpisania i złożenia oferty w imieniu firmy Punj Lloyd Ltd i do podpisania
umowy z Zamawiającym w imieniu firmy Punj Lloyd Ltd w przypadku wyboru oferty
konsorcjum Radko jako najkorzystniejszej;
- konsorcjum Radko do swojej oferty załączyło wadliwy dokument, tj. „Gwarancję zapłaty
wadium nr 28/2009”, podkreślając iż zawarte w niej postanowienia nie dają pewności
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego na wypadek wystąpienia którejkolwiek
z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zawarta w treści gwarancji klauzula „Gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie w przypadku: b) zwolnienia banku ze wszystkich zobowiązań
przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu ważności” otwiera drogę do
wyłączenia odpowiedzialności gwaranta wynikającej z pozostałej treści gwarancji
wadialnej jeszcze przed upływem terminu jej obowiązywania, wskazując iż zwolnienia ze
wszystkich zobowiązań przed upływem terminu ważności może dokonać zarówno
Zamawiający, jak i lider konsorcjum Radko Sp. z o.o. jako zleceniodawca umowy
gwarancyjnej.
Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum Radko otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 28 stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Radko przystąpiło
do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma Odwołującemu.
Pismem z dnia 1 lutego 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc:
- w zakresie pełnomocnictwa, iż Pan V.K.K. posiadający pełnomocnictwo ogólne powołuje
Pana Dinesha T. na swojego faktycznego i prawnego pełnomocnika
i w związku z tym nadaje mu ograniczone pełnomocnictwo do działania w imieniu spółki
w zakresie udzielania pełnomocnictw dla wszelkich pracowników i innych osób
w przedmiocie praw wymienionych w pkt 1-17 pełnomocnictwa Pana V.K.K. Z tego zaś
pełnomocnictwa wynika, iż Pan V.K.K. ma prawo reprezentować spółkę w związku z
działalnością gospodarczą, w tym jest podmiotem uprawnionym do reprezentowania ich
w postępowaniu, a co oznacza, iż Pan Dinesh T. był podmiotem upoważnionym do
udzielenia dalszego pełnomocnictwa do reprezentowania spółki w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego osobie prawnej – spółce Radko,
- w zakresie prawidłowości gwarancji, iż nie zna treści umowy zlecenia zawartej pomiędzy
zleceniodawcą a Bankiem i znać jej nie musi. Znaczenie ma dla niego prawidłowość
wniesienia wadium, a więc zgodność udzielonej gwarancji z obowiązującymi przepisami
prawa i w konsekwencji należytym zabezpieczeniem interesu Zamawiającego, przy
czym bez ingerencji w stosunki prawne podmiotów trzecich, wskazując na brak
konieczności wskazywania każdorazowo beneficjenta jako strony uprawnionej do
konkretnej czynności wynikającej z udzielonej gwarancji bankowej, w przypadku, kiedy
z gwarancji w sposób jednoznaczny wynika, iż beneficjentem jest zamawiający.
Pismem z dnia 8 lutego 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 12 lutego 2010 r.; wpływ do Zamawiającego
w dniu 8 lutego 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 8 lutego 2010 r.), podtrzymując, argumenty oraz wnioski zawarte w proteście.
W dniu 26 lutego 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Radko przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej za
najkorzystniejszą, oraz faktu, iż oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugiej pozycji w
rankingu ofert, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem
dla Odwołującego ponowne badanie i ocenę ofert, a tym samym szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący miał interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1, dotyczący nieprawidłowości udzielonego pełnomocnictwa, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Radko w załączeniu do oferty złożyło:
- pełnomocnictwo z dnia 23 listopada 2009 r. (s. 242-244 oferty), w którym Punj Lloyd
Ltd., w imieniu której działał Pan Dinesh T., ustanowiła pełnomocnikiem spółki Punj
Lloyd Ltd. Radko Sp. z o.o., wskazując „w szczególności (...)” do dokonania jakich
czynności Radko Sp. z o.o. jest umocowana,
- pełnomocnictwo szczególne z dnia 22 września 2006 r. (s. 247-248 oferty),
- pełnomocnictwo ogólne z dnia 22 września 2006 r. (s. 253-256 oferty).
W pełnomocnictwie ogólnym z dnia 22 września 2006 r., na podstawie którego spółka
Punj Lloyd Ltd. ustanowiła Pana V.K. K. swoim pełnomocnikiem, wskazano, że „(...) Spółka
niniejszym ustanawia, nominuje i powołuje ww. Pana V.K. K. (…) na swojego faktycznego i
prawnego pełnomocnika, nadając mu pełne ogólne prawa i uprawnienia do działania na
rzecz i w imieniu Spółki, w szczególności do zarządzania Spółką i prowadzenia jej spraw.
Bez uszczerbku dla powyższego zapisu o pełnych ogólnych prawach i uprawnieniach,
niektóre z praw, które Spółka zamierza nadać rzeczonemu Pełnomocnikowi, zostaną poniżej
wymienione, a Pełnomocnik będzie mieć pełne ogólne prawa i uprawnienia do działania na
rzecz i w imieniu Spółki, w tym: 1 (…) 17. Prawo do przenoszenia wszelkich, niektórych lub
wszystkich praw/uprawnień, nadanych Pełnomocnikowi zgodnie z niniejszym dokumentem,
na dowolnego pracownika Spółki lub na inną osobę („Wyznaczona Osoba”) oraz prawo do
upoważniania takiej Wyznaczonej Osoby do dalszego przenoszenia wszelkich, niektórych
lub wszystkich praw, nadanych Wyznaczonej Osobie, na dowolnego pracownika Spółki lub
na inną osobę (Dalsza Wyznaczona Osoba”), wraz z upoważnieniem Wyznaczonej osoby do
odwołania lub zawieszenia w dowolnym czasie prawa, przeniesionych na dalszą osobę
wyznaczona, PO WARUNKIEM, śE SPÓŁKA LUB PEŁNOMOCNIK ZAWSZE będzie miał
prawo do odwołania (...) co należy zawrzeć w każdym dokumencie przeniesienia praw (...).”
W niniejszym stanie faktycznym zakres przedmiotowego pełnomocnictwa nie jest
kwestionowany. Pan V.K. K., co jest bezspornym, jest podmiotem uprawnionym do
reprezentowania spółki Punj Lloyd Ltd. w związku z prowadzoną przez spółkę działalnością
gospodarczą, w tym do „składania oświadczeń (...), realizowania ofert przetargowych,
zamówień, kontraktów, umów (...)”, a więc także ma prawo do reprezentowania spółki w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak to właśnie treść
przedmiotowego pełnomocnictwa determinuje prawidłowość pełnomocnictwa szczególnego
udzielonego w dniu 22 września 2006 r. przez Pana V.K. K. Panu Dinesh T. Z treści
„pełnomocnictwa szczególnego” wynika bowiem, iż „Spółka za pośrednictwem swojego
ustanowionego Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego Pana V.K. K. niniejszym ustanawia,
nominuje i powołuje ww. Pana Dinesha T. (…) na swojego faktycznego i prawnego
pełnomocnika, nadając mu Ograniczone Pełnomocnictwo do działania na rzecz i w imieniu
Spółki w następującym zakresie: Prawo do podpisywania i sporządzania pełnomocnictw dla
wszelkich pracowników Spółki lub innych osób mających zastępować Posiadacza
Pełnomocnictwa Ogólnego, do działania na rzecz i w imieniu Spółki lub na rzecz i w imieniu
Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego w zakresie wszelkich, niektórych lub wszystkich
praw, wymienionych w punktach od 1 do 17 Pełnomocnictwa Ogólnego z dnia 22 września
2006 roku, sporządzonego dla Posiadacza Pełnomocnictwa Ogólnego (...).”
Niewątpliwym więc jest, co bezspornie wynika z treści przywołanego wyżej
pełnomocnictwa szczególnego, iż spółka, działająca poprzez Pana V.K. K. powołała Pana
Dinesh T. „na swojego faktycznego i prawnego pełnomocnika”, a także, iż nadała mu
ograniczone prawo do działania w imieniu spółki w określonym zakresie (udzielania
pełnomocnictw dla wszelkich pracowników i innych osób), przy czym powyższe miało
następować w zakresie praw wymienionych w punktach od 1 do 17. Tak więc Pan Dinesh T.
był umocowany do udzielenia pełnomocnictwa także „innej osobie”, a więc również
podmiotowi pochodzącemu spoza grona „pracowników spółki”. Pojęcie „innej osoby” –
zdaniem Izby - należałoby odnieść do osoby prawnej lub fizycznej (nie będącej
pracownikiem spółki), a więc, w tym przypadku do Radko Sp. z o.o. Skoro więc Pan Dinesh
T. był umocowany do udzielania pełnomocnictw w imieniu spółki, mógł w jej imieniu udzielić
pełnomocnictwa Radko Sp. z o.o. Niezależnie od prawa do udzielania pełnomocnictw Pan
Dinesh T. miał prawo umocowania tej „innej osoby”, działając w imieniu Punj Lloyd Ltd., w
zakresie wynikającym z punktów od 1 do 17 pełnomocnictwa Pana V.K. K.
Argument Odwołującego jakoby sformułowanie „mających zastępować posiadacza
Pełnomocnictwa Ogólnego” wskazuje na to, iż pełnomocnictwo Pana Dinesh T. obejmuje
jedynie uprawnienie do udzielania i odwoływania pełnomocnictw nie może się ostać.
Interpretacji pełnomocnictwa należy bowiem dokonywać w oparciu o pełną jego treść, a nie
w oparciu jedno wyrwane z kontekstu zdanie. Z analizy treści tego pełnomocnictwa wynika,
jak już wyżej podkreślono, iż Pan Dinesh T. ma prawo do udzielania i odwoływania
pełnomocnictw, jak również prawo do działania w imieniu spółki (przenoszenia poprzez tak
udzielone pełnomocnictwo określonych praw). Ustanowienie pełnomocnictwa bez możliwości
przeniesienia określonych praw (z zakresu wskazanego w pełnomocnictwie) pozbawione
byłoby racji bytu. Pełnomocnik musi bowiem wiedzieć do jakich czynności, wskazanych
chociażby ogólnie jest umocowany. Z treści pełnomocnictwa Pana Dinesh T. bezsprzecznie
wynika jakie prawa może on przenieść na tę „inną osobę”. Skoro może przenieść prawa w
zakresie punktów od 1 do 17, wyspecyfikowanych w pełnomocnictwie Pana V.K. K.,
pełnomocnictwo udzielone przez niego Radko Sp. z o.o. jest prawidłowe.
Natomiast brak wskazania w pełnomocnictwie udzielonym Radko Sp. z o.o. przez
Pana Dinesh T., działającego w imieniu spółki Punj Lloyd Ltd., prawa do odwołania lub
zawieszenia takiego pełnomocnictwa - jak słusznie podniósł Zamawiający – nie stanowi
okoliczności świadczącej o jego nieprawidłowości. Mocodawca, zgodnie z przepisami k.c.,
ma bowiem prawo do odwołania pełnomocnictwa w każdym momencie trwania tego
stosunku prawnego, a jego dopuszczalność nie zależy od zaistnienia jakichkolwiek przyczyn.
Dla odwołania pełnomocnictwa przepisy k.c. nie wymagają formy szczególnej, a więc może
ono być złożone w formie dowolnej, chyba że przepis szczególny lub umowa dla odwołania
pełnomocnictwa wymagają zachowania pod rygorem nieważności formy szczególnej. W
treści pełnomocnictwa udzielonego Panu V.K. K. w punkcie 17 zawarto jedynie klauzulę
umożliwiającą jego odwołanie, jednocześnie dla tej czynności nie zastrzegając zachowania
określonej formy pod rygorem nieważności.
Tym samym nie można uznać, iż brak wskazanej klauzuli przesądza o
nieprawidłowości udzielonego pełnomocnictwa.
Zarzut 2, dotyczący nieprawidłowości w treści gwarancji bankowej, nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż konsorcjum Radko w załączeniu do oferty złożyło „Gwarancję zapłaty
wadium nr 28/2009” (s. 237-239 oferty), w treści której znajduje się m.in. zapis „gwarancja
wygasa całkowicie i automatycznie w przypadku (...) c) zwolnienia Banku ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności”,
kwestionowany następnie przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż gwarancja bankowa funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako
zabezpieczenie wierzytelności, a jej wystawienie związane jest z zawarciem lub zamiarem
zawarcia umowy pomiędzy zleceniodawcą wystawienia gwarancji, w tym przypadku
konsorcjum Radko i uprawnionym z gwarancji (beneficjentem), w tym przypadku z
Zamawiającym. To beneficjent określa istotne postanowienia gwarancji, która ma być
wystawiona. Natomiast zleceniodawca wystawienia gwarancji zawiera umowę z bankiem,
który zobowiązuje się do wystawienia gwarancji o treści odpowiadającej wymaganiom
beneficjenta, a zleceniodawca zobowiązuje się zwrócić sumę gwarancyjną w razie jej
zapłacenia przez bank. Oznacza to, iż umowa zlecenia wystawienia gwarancji jest
równoznaczna w sensie ekonomicznym z udzieleniem zleceniodawcy kredytu.
Tak więc – jak słusznie podniósł Zamawiający – w takiej sytuacji powstaje
charakterystyczny układ trzech wzajemnie ze sobą powiązanych stosunków prawnych, tj.
stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcą a beneficjentem określany mianem stosunku
podstawowego, stosunek pomiędzy zleceniodawcą a bankiem - mianem stosunku zlecenia
wystawienia, czy też udzielenia gwarancji oraz stosunek pomiędzy bankiem a beneficjentem
określany mianem stosunku prawnego gwarancji bankowej. Istotnym dla przedmiotowego
stanu faktycznego, a więc okolicznością pozostającą i mogącą pozostawać w sferze
zainteresowań Zamawiającego jako beneficjenta gwarancji, jest jedynie gwarancja bankowa,
a więc stosunek prawny powstały pomiędzy bankiem a Zamawiającym będącym jej
beneficjentem. Zamawiający nie może bowiem ingerować w relacje zleceniodawcy
wystawienia gwarancji a banku będącego jego wystawcą. Zamawiający (beneficjent)
otrzymuje bowiem gwarancję (na skutek wniesienia wadium w tej właśnie postaci) w ściśle
określonym celu, celu zabezpieczenia jego interesów w przypadku wystąpienia okoliczności
enumeratywnie wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja bankowa –
zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 21 listopada
1997 r., Nr 140, poz. 939 z późn. zm.) stanowi bowiem zobowiązanie do zapłaty sumy
pieniężnej w razie spełnienia określonych warunków zapłaty. Treść przedmiotowej gwarancji
determinowana jest więc treścią obowiązujących w tym zakresie przepisów, a przede
wszystkim przepisów ustawy Pzp, dotyczących wadium.
Niewątpliwym jest, iż w treści kwestionowanej gwarancji, w sposób jednoznaczny i nie
budzący żadnych wątpliwości, jako jej beneficjenta wskazano Zamawiającego, a więc
„Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie”, na którego to
pierwsze i pisemne żądanie bank (gwarant) zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo
zapłacić beneficjentowi kwotę w wysokości wskazanej w gwarancji. W treści przedmiotowej
gwarancji wskazano także okoliczności, na skutek zaistnienia których gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie. W ocenie Izby są to okoliczności odnoszące się wyłącznie do
stosunku prawnego łączącego bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficejnetem gwarancji).
Nie można bowiem kwestionowanego przez Odwołującego punktu „c)” dotyczącego
wygaśnięcia gwarancji odczytywać oddzielnie, a więc w oderwaniu od treści nie tylko całej
gwarancji, ale i wszystkich okoliczności (punktów „a” do „d”) wskazanych jako skutkujących
jej wygaśnięciem. Okoliczności te mogą być bowiem jedynie następstwem określonych
działań Zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Tak więc „zwolnienie Banku ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności” może
nastąpić wyłącznie w wyniku działania Zamawiającego (beneficjenta gwarancji).
Niemożliwym jest bowiem, a co wynika nie tylko z treści przedmiotowej gwarancji, ale i jej
istoty, w tym stosunku prawnego łączącego Bank (gwaranta) z Zamawiającym
(beneficjentem) ingerowanie w wynikające z niej zobowiązanie, oczywiście w okresie jej
ważności, przez osobę trzecią (zleceniodawcę gwarancji – konsorcjum Radko). Czynności w
niej wyspecyfikowanych, związanych z jej wygaśnięciem, w tym zwolnienia z ciążących na
banku zobowiązań może dokonać jedynie jej beneficjent (Zamawiający). Niemożliwym jest
więc dokonanie ich przez zleceniodawcę gwarancji. Twierdzenia Odwołującego jakoby
kwestionowany zapis był otwarty, co rodzi wątpliwości interpretacyjne są zatem
nieuuzasadnione.
Skoro bowiem gwarancja bankowa jest umową zawieraną pomiędzy bankiem
(gwarantem) a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) to wystąpienie określonych w niej
okoliczności skutkujących wygaśnięciem gwarancji jest związane z czynnościami podjętymi
wyłącznie przez beneficjenta gwarancji, gdyż – jak słusznie podniósł Przystępujący –
„zwolnienie z długu i wygaśnięcie zobowiązania jest wyłącznie możliwe, gdy dokonuje tego
wierzyciel” (art. 508 k.c.).
Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego nieprawidłowego umocowania Radko Sp. z
o.o. do działania w imieniu konsorcjum, gdyż zarzut ten nie został podniesiony na etapie
protestu, a Izba - zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. W proteście Odwołujący jedynie kwestionował zakres
umocowania Pana Dinesh T., działającego w imieniu Punj Lloyd Ltd. Tak więc brak
umocowania do działania, nie tylko w imieniu Punj Lloyd Ltd., ale i Autostrada Wschodnia
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie może być potraktowany jako nowy argument, gdyż w
istocie stanowi nowy wcześniej nie podnoszony zarzut.
Izba nie rozpoznała zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005
r., Nr 14, poz. 114), gdyż nie jest organem uprawnionym do orzekania w tym zakresie.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………