Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 252/10

WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28
Czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 protestu z 22 stycznia 2009 r.,

przy udziale wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin,
ul. Klonowica 5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229;

2) dokonać wpłaty kwoty 5 821 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowica 5 na rzecz H. Cegielski – Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr
223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika:

3) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o., ul. Sebastian Klonowica 5, 71-241
Szczecin, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 6 szt.
fabrycznie nowych przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

13.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 91-131457.

14.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści rozdz. XV pkt 4.8.1. lit. a specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

22.01.2010 r. wykonawca H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o., ul.
28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, wniósł protest na:
1) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretację prawomocnych orzeczeń wydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwą treść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – w świetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty protestującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i
zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty protestującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania protestującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.

Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycję wynikającą z sentencji i
uzasadnienia orzeczeń wskazanych w proteście;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.

Protestujący wniósł o:

1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty protestującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez protestującego);
4) dokonanie wyboru oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
W obecnym stanie sprawy umowa, która zostałaby ewentualnie zawarta z PESA byłaby
umową nieważną w świetle postanowień art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, z uwagi na fakt, że
Zamawiający dokonałby wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, oraz że w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik postępowania.

Odnosząc się do naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp, przez
powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia
orzeczeń KIO z 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sądu Okręgowego
z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09, protestujący podniósł, co następuje:
Zgodnie z sentencją prawomocnego (oddalona w całości skarga zamawiającego na
wyrok KIO) wyroku KIO z 15 października 2009 r., Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednakże
sama sentencja, ze swej ogólnej natury, nie jest wyznacznikiem skonkretyzowanego
działania. Interpretując zakres i właściwą treść postawionej tezy należy odwołać się do treści
uzasadnienia. Analizując zaś treść uzasadnienia do wskazanego powyżej wyroku
stwierdzimy, cyt.: „Tym samym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia”
– str. 19 wyroku. Protestujący zauważa jednocześnie, iż powyższe ściśle koresponduje z
treścią żądań, które były zawarte w rozpatrywanym przez KIO odwołaniu. Otóż, ówcześnie
odwołujący – H. Cegielski wnosił m.in. o, cyt.: powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Nie bez powodu zatem,
Krajowa Izba Odwoławcza w treści uzasadnienia zawarła dla zamawiającego zobowiązanie
do powtórzenia badania spełnienia warunków zawartych w ofercie, które traktowała jako
równoznaczne z nakazaniem dokonania wszelkich czynności związanych i umożliwiających
odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Interpretacja odmienna, wykraczająca ponad przedstawione powyżej stanowisko, byłaby
niezgodna i sprzeczna z powszechnie uznawaną mocą wiążącą prawomocnych orzeczeń.
Dodatkowo, w świetle ostatecznego rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy, który oddalił w
całości skargę (utrzymał w mocy zaskarżony wyrok) zamawiającego na cytowany wyrok KIO,
z uwagi na jej bezzasadność, powyższa interpretacja i moc wiążąca orzeczenia zapadłego
przed KIO nie powinna budzić żadnych wątpliwości.
Wobec powyższego, w związku z tym, iż nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert –
zawarte w wyroku KIO – stało się konieczne. Izba wskazała na konieczność takiego
działania, niemniej jednak zakres tych czynności został wyraźnie i precyzyjnie określony w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Działanie zamawiającego wykraczające ponad treść wyroku,
jest działaniem naruszającym przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Znamienne w tym względzie (jako przykład mocy wiążącej orzeczeń) będzie
przytoczenie Wyroku KIO z 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1182; KIO/UZP 1183/08,
cyt: „Aby zamawiający mógł dokonać czynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 p.z.p. w trakcie wykonywania wyroku KIO, musiałby mieć wyraźne
wskazania w tym wyroku odnośnie do konieczności lub możliwości wezwania". W podobnym
tonie wypowiedział się Zespół Arbitrów w wyroku z 3 lipca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1872/06, cyt.: „Zespół Arbitrów w wyroku uwzględniając odwołanie nakazał Zamawiającemu
ponowną ocenę ofert. Zamawiający formalnie wykonał ten nakaz niemniej nie uwzględnił w
najmniejszym stopniu wskazówek i zaleceń zawartych w uzasadnieniu tegoż wyroku.
Zaznaczyć przy tym należy, że w międzyczasie, nie zaszły żadne nowe okoliczności, które
mogłyby mieć wpływ na przeprowadzaną ocenę ofert" oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z 27
lipca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1131/04, cyt.: „Częścią wyroku jest – obok sentencji –
również jego uzasadnienie. W uzasadnieniu arbitrzy formułują pewne wytyczne pod adresem
zamawiającego, którymi powinien on się kierować wykonując wyrok. Wytyczne te są bowiem
dla zamawiającego wiążące. W przeciwnym wypadku można by twierdzić, że wykonaniem
wyroku jest samo tylko powtórzenie czynności, nawet jeśli w jego wyniku rozstrzygnięcie
będzie dokładnie takie samo, jak w wyniku pierwotnej czynności. Wykonaniem wyroku
Zespołu Arbitrów jest powtórzenie czynności z uwzględnieniem ocen sformułowanych przez
arbitrów. Zamawiający nie może dokonać czynności, której powtórzenie nakazywał wyrok
arbitrów (a więc powtórnej oceny ofert) w sposób, który jest sprzeczny z ustaleniami
prezentowanymi w wyroku".
A zatem, per analogiam, działanie zamawiającego powinno i mogło być skierowane
wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcy H. Cegielski uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Podobnie KIO w wyroku z 18 sierpnia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 800/08, cyt.:
„Uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę wnoszącemu je wykonawcy do
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do uzyskania zamówienia". Tym

samym, w świetle przedstawionej powyżej argumentacji, działanie Zamawiającego
wykraczało poza treść i cel prawomocnego wyroku KIO.
Protestujący odniósł się również do zarzutów, które legły u podstaw odrzucenia jego
oferty i bezpodstawnego wyboru oferty PESA.
Odnosząc się do naruszenia naruszenie art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem
jako najkorzystniejszej oferty PESA oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski, protestujący
podniósł, co następuje:
W dniu 6 lipca 2009 r. zamawiający wystosował do protestującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów formalnych, tj. dokumentu potwierdzającego
wymaganą zdolność finansową. Należy zatem zauważyć, z zgodnie z przepisami ustawy, że
zamawiający wzywa wykonawców (...), chyba że mimo złożenia dokumentów oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (...). Powyższe jednoznacznie świadczy, iż aby wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, w ww. trybie należy kompleksowo zweryfikować
pełną jej zawartość i wykluczyć ewentualne podstawy do jej odrzucenia. Zamawiający w toku
przeprowadzonej oceny nie stwierdził takich uchybień, dlatego zastosował procedurę
przewidzianą dla uzupełnienia dokumentów. Powyższe uregulowania, jak również i szereg
innych potwierdzają obowiązującą w ustawie zasadę koncentracji oceny ofert. Tym samym,
aktualne twierdzenia zamawiającego i doszukiwanie się rzekomych podstaw do odrzucenia
oferty protestującego jest rażącym naruszeniem i łamaniem podstawowych praw i reguł
rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, że odbywa
się po prawomocnym rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego.
Podstawę odrzucenia oferty protestującego, które zamawiający zawarł w piśmie z
14.01.2010 r., oparto na nieprecyzyjnym i niedookreślonym postanowieniu rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji. Zaprezentowana interpretacja postanowień specyfikacji, została
ewidentnie przygotowana dla potrzeb odrzucenia oferty H. Cegielski. Brak jakichkolwiek
wcześniejszych wskazań, odnoszących się do takiego sposobu interpretacji postanowień,
dyskredytuje całkowicie przedstawioną interpretację i świadczy o bezprawnym odrzuceniu
oferty H. Cegielski.
Tytułem przykładu, protestujący wskazał powszechne i od długiego czasu utrwalone
orzecznictwo. Wyrok KIO z 30 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1301/09, w którym
stwierdza się, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny spełniania warunków. Powyższy wyrok, interpretowany per analogiam
jak najbardziej przystaje do podstaw działania zamawiającego. Kolejny, jeszcze bardziej
jednoznaczny wyrok KIO z 14 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/09, stwierdza, że
skoro treść specyfikacji nie jest do końca zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną
poprawną interpretację, trudno mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji.

Powyżej wymienione orzeczenia, jak również wiele innych podobnego rodzaju,
potwierdzają bezprawność działania zamawiającego, w zakresie oceny oferty
protestującego.
Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty H. Cegielski, które
zawarto w treści pisma z 14.01.2010 r., protestujący przedstawił opinię (pismo z 19.01.2010
r., o nrze TK-W/16/01/10) Instytutu Pojazdów Szynowych „Tabor” w Poznaniu, która
rozwiewa wszelkie wątpliwości i polemiki w zakresie zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Podkreślając ekspercki charakter opracowania protestujący nadmienił, iż Instytut
Pojazdów Szynowych TABOR jest jedyną w Polsce jednostką kompleksowo realizującą
prace związane z projektowaniem, konstruowaniem oraz badaniem pojazdów szynowych.
Istnieje na rynku od 1945 roku. Działa w oparciu o ustawę o Jednostkach Badawczo-Roz-
wojowych, a nadzór nad działalnością Instytutu sprawuje Minister Gospodarki. Kadra
naukowo-techniczna odbywa staże w renomowanych europejskich firmach produkujących i
badających tabor kolejowy. Wielu specjalistów Instytutu powołanych jest do udziału w
pracach krajowych i międzynarodowych organizacji taboru szynowego, m.in. ERRI
(European Rail Research Institute) oraz UIC (Union Internationale des Chemins de fer).
Dbając o wysoki poziom merytoryczny prac, IPS TABOR stale współpracuje z wieloma
uczelniami i innymi jednostkami naukowymi, badawczo-rozwojowymi oraz utrzymuje stałe
kontakty z producentami taboru szynowego w kraju i zagranicą.

22.01.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.

25.01.2010 r. wykonawca PESA złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

02.02.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości i doręczył za pośrednictwem poczty
kurierskiej DHL.
Argumentacja zamawiającego:
Protestujący zarzuca zamawiającemu, iż niezgodnie z przepisami ustawy:
1) dokonał interpretacji zapadłych w przetargu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądu Okręgowego w Szczecinie i dokonał ponownej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich treść;
2) zaniechał wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej;
3) dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza z ofert
podlegających ocenie;
4) dokonał odrzucenia oferty Protestującego, względnie:

5) zaniechał czynności wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień treści jego
oferty przez co naruszył art. 7 ust. 1 i 3, 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z 198 ust. 2, art. 91
oraz art. 89, względnie art.87 ust. 1 PZP,
i w związku z tym Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako oferty PESA Bydgoszcz S.A.
jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty Protestującego;
2) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej przez Protestującego oferty);
3) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia ww. protestu przystąpiła po stronie
Zamawiającego PESA Bydgoszcz S.A. wnosząc o oddalenie protestu.
Z przedstawionymi w proteście zarzutami zamawiający nie może się zgodzić z
następujących powodów:
(1)
Protestujący, uznając iż z zapadłych w toku przetargu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Szczecinie nakazujących zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert wynika – choćby pośrednio – nakaz wyboru oferty protestującego jako
oferty najkorzystniejszej, w sposób jaskrawy dokonał ich nadinterpretacji.
Przede wszystkim należy wskazać, że sentencja wyroku KIO z 15 października 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1244/09) brzmi „Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny
ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego". W uzasadnieniu zaś czytamy:
„Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza za potwierdzone uznała naruszenie
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez wykluczenie odwołującego z
postępowania – odwołujący prawidłowo udokumentował swoją sytuację finansową
umożliwiającą mu wykonanie zamówienia w granicach liczbowych zdolności kredytowej
wskazanych w siwz i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy i
rozporządzenia. Tym samym zasadnym stało się nakazanie zamawiającemu dokonanie
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z
nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego,
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem
odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego
zamówienia”. Użyty w uzasadnieniu wyroku KIO zwrot „...umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia" oznacza tu nic więcej, jak dokonanie oceny ofert z udziałem
oferty protestującego. Wskazane „umożliwienie uzyskania zamówienia” sprowadza się
właśnie do wzięcia pod uwagę przy rozstrzyganiu postępowania oferty protestującego.

Nie może być jednak w żadnym wypadku mowy o udzieleniu zamówienia takiemu
wykonawcy, którego oferta poddana ocenie, nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
(treści specyfikacji). Wskazany w treści protestu tok rozumowania, jakoby uwzględnienie
środka odwoławczego miało wprost prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy byłby
uprawniony jedynie wtedy, kiedy najkorzystniejsza cenowo oferta uległaby niezasadnemu
odrzuceniu, a wynik ponownej oceny ofert nie wskazałby na istnienie jakiejkolwiek innej
podstawy odrzucenia tej oferty.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem badania i rozważań KIO była jedynie
prawidłowość wykluczenia protestującego z przetargu z uwagi na niespełnienie finansowego
warunku udziału w postępowaniu i w żadnym zakresie nie dotyczyły one treści oferty
protestującego, a więc badania, czy odpowiada ona wymaganiom zamawiającego
wyartykułowanym w specyfikacji. Jak wynika z treści art. 191 ust. 3 Pzp, Izba jest związana
zakresem zaskarżenia i nie może orzekać co do zarzutów nie podniesionych w proteście.
Tym samym, skoro protestujący w proteście podnosił zarzuty przeciwko wykluczeniu go z
postępowania, to tylko w tym zakresie KIO mogła orzekać tylko co do zasadności
pierwszego rozstrzygnięcia postępowania i w przedmiocie dokumentami znajdującymi się w
ofercie protestującego (tj. dokumentu wystawionego przez bank).
Niezależnie od powyższego ani KIO, ani Sąd Powszechny, nie dokonują czynności w
zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniają zaskarżone działania bądź zaniechania
zamawiającego, mając na względzie kryterium legalności. Tym samym KIO nie mogła
dokonać badania i oceny oferty protestującego, stwierdzić zgodność jej treści z treścią
specyfikacji oraz uznać, że bilans kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iż
jest ona ofertą najkorzystniejszą w przetargu. Tylko bowiem w takiej sytuacji KIO mogłoby
orzec – wprost bądź pośrednio – o obowiązku zamawiającego wyboru oferty protestującego.
(2)
Przywołana przez protestującego zasada koncentracji oceny ofert nie może przekreślać
uprawnienia, a nawet obowiązku zamawiającego dokonania ponownej weryfikacji złożonych
ofert, jeżeli przed ostatecznym rozstrzygnięciem postępowania zajdą okoliczności
uzasadniające taką czynność. Art. 7 ust. 3 Pzp wskazuje bowiem jednoznacznie, iż
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a
więc przede wszystkim spełniającemu warunki udziału w postępowaniu i który złożył ofertę
odpowiadającą treści specyfikacji.
Zamawiający powołuje się na orzeczenie Zespołu Arbitrów z 3 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/1-1879/06), w którym arbitrzy orzekli, iż »Zgodnie z sentencją wyroku zamawiający
został zobowiązany do dokonania „powtórnej oceny ofert”. Użycie liczby mnogiej nie
pozostawia wątpliwości, że powtórnej ocenie musiały być poddane wszystkie ważne oferty
uczestniczące w tym postępowaniu. Z dniem uprawomocnienia się wyroku Zespołu Arbitrów

poprzednio dokonana ocena ofert utraciła swą ważność.<< Przed zamawiającym
dokonującym ponownego badania i oceny ofert otwierają się zatem wszystkie możliwości
przewidziane w ustawie, a więc np.: obowiązek poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2),
uprawnienie żądania wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1), obowiązek odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3), obowiązek wyboru oferty najkorzystniejszej (art.91 ust. l).
Jednocześnie dokonanie przez zamawiającego czynności nakazanych orzeczeniem KIO
nie może pozostawać w sprzeczności z tym wyrokiem. Należy jednak podkreślić, że
sprzeczność z wyrokiem KIO z 15 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1244/09)
zachodziłaby tylko wtedy, gdyby w wyniku ponownego badania i oceny ofert zamawiający
ponownie wykluczył protestującego z powodu niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do posiadania środków finansowych albo zdolności
kredytowej, a tak nie jest. Ponadto, wyrok KIO z 26 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1326/08) nie
pozostawia żadnych wątpliwości, iż ,Nie można odmówić zamawiającemu prawa do
odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi niezgodność kosztorysu ofertowego (oferty), z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem oferty,
nawet przy dokonywaniu ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku wyrokiem KIO”.
Zamawiający nie podziela także zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty
protestującego.
Nie ulega wątpliwości, że treść specyfikacji to, przede wszystkim, zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można
zaś mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten
sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości.
Jednym z wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia był opisany w rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji warunek stanowiący, iż „Tramwaj musi być w części pasażerskiej
całkowicie niskopodłogowy. Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po
wyłączeniu kabiny motorniczego i pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub
zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi części pasażerskiej mogą być zrealizowane
przez zastosowanie pochylni z zastosowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i
bezstopniowo swoją wysokość, a ponadto spełnia warunek nie przekraczania wysokości
mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj. a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm, b)
dla stref nad wózkami – maks. 480 mm, c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.

To właśnie warunek nieprzekraczalnej wysokości niskiej podłogi w strefie drzwiowej nie
został spełniony w ofercie protestującego. Zamawiający nie może się bowiem zgodzić z
twierdzeniem, że oferta z której treści (konkretnie z treści załącznika Nr 2/5 do specyfikacji
ofertowej) jednoznacznie wynika, iż wysokość 350 mm mierzona od poziomu główki szyny
(dalej jako „pgs") zachowana jest jedynie na krawędzi (linii) podłogi, spełnia wymóg takiej
konstrukcji niskiej podłogi części pasażerskiej tramwaju, by podłoga w strefie drzwiowej
miała wysokość maksymalnie 350 mm od pgs. Chociaż protestujący zarzuca
zamawiającemu nieprecyzyjne i niedookreślone sformułowanie postanowienia rozdz. XV pkt
4.8.1 specyfikacji, skutkujące tym, że na etapie badania i oceny ofert nie może on być
podstawą odrzucenia oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, to
zdaje się on jednak nie brać pod uwagę faktu, iż żadną miarą nie można uznać, że niską
podłogą w „strefie drzwiowej" jest jedynie krawędź (linia) podłogi tramwaju, od której od razu
następuje wzrost jej wysokości. Skoro tak, to zamawiający miał podstawy do uznania, że
protestujący zaoferował dostawę tramwaju o parametrze wysokości niskiej podłogi
nieodpowiadającym wymaganiom zamawiającego.
Jednocześnie zupełnie niezrozumiałym jest marginalizowanie znaczenia przekrojów
poprzecznych przedstawionych w załączniku Nr 2/5 do specyfikacji ofertowej. Nie można w
tym przypadku uznać, że nie jest to dokument, którego treść podlegałaby szczegółowej
weryfikacji pod względem spełniania przez oferowany przedmiot wymagań technicznych
przedstawionych w specyfikacji. W wyroku z 8 czerwca 2009 r. (KIO/UZP 663/09) KIO
zaznaczyła, że „Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie
woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki,
projekty, kosztorysy... itp.)”. Profesjonalista starający się uzyskać zamówienie winien mieć
świadomość wagi wszelkiego rodzaju rysunków i projektów załączanych do oferty i
stanowiących jej treść oraz dbać, by zamawiający dokonujący badania, czy złożona przez
wykonawcę oferta odpowiada w pełni potrzebom i wymaganiom zamawiającego
przedstawionym w specyfikacji, nie miał w tym przedmiocie wątpliwości.
Zamawiający wskazuje, iż nie uznaje załączonej do protestu opinii Instytutu Pojazdów
Szynowych „TABOR" w Poznaniu za wiarygodną, bowiem została ona sporządzona na
zlecenie protestującego, a jak wynika z treści opinii – instytut ten brał udział, jako projektant,
w sporządzaniu oferty protestującego.

12.02.2010 r. wykonawca H. Cegielski złożył odwołanie:

1) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych interpretację prawomocnych orzeczeń wydanych przez KIO 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz Sąd Okręgowy 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwą treść;
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej – w świetle ustalonych kryteriów oceny
ofert – oferty odwołującego, spełniającej warunku udziału w postępowaniu i zgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11;
4) odrzucenie oferty odwołującego
względnie na
5) zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 198 ust. 2 Pzp przez powtórzenie czynności oceny
ofert w zakresie wykraczającym poza dyspozycję wynikającą z sentencji i
uzasadnienia orzeczeń wskazanych w odwołaniu;
3) art. 91 oraz art. 89 Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty PESA
oraz odrzuceniem oferty H. Cegielski
względnie zamawiający naruszył:
4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez H.
Cegielski oferty;
5) inne przepisy prawa wskazane w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o
1) uwzględnienie protestu i odwołania;
2) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PESA jako
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonanie ponownego badania ofert i oceny ofert (względnie wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty złożonej przez odwołującego);
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:

Wnoszący odwołanie podtrzymuje w całości swoje zarzuty i argumentację zawartą w
złożonym proteście z uwagi na ich nieuwzględnienie przez zamawiającego.

08.032010 r. wykonawca PESA Bydgoszcz przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu, odwołaniu i
pismach w sprawie przystąpienia do postępowania wszczętego na skutek wniesienia
protestu i odwołania oraz stanowiska wyrażone przez strony podczas rozprawy, pismo
procesowe odwołującego, a także biorąc pod uwagę opinie złożone przez
zamawiającego na okoliczność przekroczenia maksymalnej wysokości podłogi
zaproponowanej w ofercie odwołującego – skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne w części dotyczącej zarzutu
zaniechania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie wzięcia jego oferty pod uwagę podczas
oceny ofert. Natomiast odwołanie nie może znaleźć poparcia w części dotyczącej zarzutu
niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeń wydanych przez
Krajową Izbę Odwoławczą z 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez
Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej oceny
ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwą treść.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nie
wzięcia jego oferty pod uwagę podczas oceny ofert – zasługuje na akceptację.

Istotą sporu między stronami jest stwierdzenie zamawiającego, że oferta odwołującego
nie spełnia wymogów zamawiającego wyartykułowanych w rozdz. XV pkt 4.8.1, cyt.:
„Tramwaj musi być w części pasażerskiej całkowicie niskopodłogowy.
Niska podłoga to taka, która w części pasażerskiej (po wyłączeniu kabiny motorniczego i
pulpitu manewrowego z tyłu tramwaju) jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości

podłogi części pasażerskiej mogą być zrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z
zachowaniem maksymalnego nachylenia 15%) i bezstopniowo swoją wysokość, a ponadto
spełnia warunek nie przekraczania wysokości mierzonej od poziomu główki szyny (pgs) tj.:
a) w strefach drzwiowych – maks. 350 mm,
b) dla stref nad wózkami – maks. 480 mm,
c) dla stref pozostałych – maks. 370 mm”.
Ponadto zamawiający nie zdefiniował pojęcia stref drzwiowych. Strefa ta, zgodnie z
nazwą, musi obejmować obszar, na który oddziałują drzwi. W związku z możliwością
otwierania się drzwi na zewnątrz, strefa ta nie może być definiowana jako obszar działania
drzwi, gdyż na zewnątrz – drzwi działają poza tramwajem, czyli w powietrzu. Dlatego strefa
drzwiowa musi być pojmowana jako linia styku drzwi z całością konstrukcji tramwaju.
Stykająca się z tą strefą podłoga, zgodnie z przytoczonym postanowieniem specyfikacji,
musi być płaska lub musi zmieniać łagodnie i bezstopniowo swoją wysokość (zmiany
wysokości podłogi mogą mieć maksymalne nachylenie 15%).
Zamawiający w rozpoznawanym postanowieniu specyfikacji (rozdz. XV pkt 4.8.1)
zastosował funktor alternatywy nierozłącznej „lub”. Zgodnie z regułami logiki warunkiem
wystarczającym aby alternatywa nierozłączna była prawdziwa jest prawdziwość co najmniej
jednego członu. Mogą być także oba człony prawdziwe, a zdanie będzie fałszywe tylko
wtedy, gdy oba składniki będą fałszywe. Warunki prawdziwości alternatywy obrazuje tabela:
p q p V q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
Objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej).

Dlatego postawione wymaganie z zastosowaniem alternatywy nierozłącznej (cyt. „Niska
podłoga to taka, która […] jest płaska lub zmienia łagodnie (zmiany wysokości podłogi […]
mogą być zrealizowane poprzez zastosowanie pochylni z zachowaniem maksymalnego
nachylenia 15%) i bezstopniowo swoją wysokość…”) będzie spełniać oferta, w której
wykonawca zaproponował podłogę bezstopniowo zmieniającą wysokość, a jedynie w
strefach drzwiowych nieprzekraczającą 350 mm wysokości mierzonej od poziomu główki
szyny, tak jak zaproponował wykonawca H. Cegielski.

Skład orzekający Izby także zauważa, że zamawiający nie dowiódł, iż wykazana przez
odwołującego płaszczyzna w strefie drzwiowej jest linią bez zajmowania określonej

powierzchni, co zostało uwidocznione na rysunkach znajdujących się w dokumentacji
zamawiającego.

Nie można wykluczyć, że zamawiający miał inne wyobrażenie o przedmiocie
zamówienia. Jednak ze względu na zasadę formy pisemnej postępowania, wyrażonej w art.
9 ust. 1 Pzp zamawiający może brać pod uwagę tylko informacje wyrażone pisemnie w
specyfikacji przed terminem składania ofert. Nie można obciążać wykonawców
konsekwencjami nieprecyzyjnego sformułowania wymagań specyfikacji. Zamawiający ma
obowiązek odczytywać i badać ofertę pod kątem jej zgodności z postanowieniami
specyfikacji, a po terminie składania ofert nie może zmieniać specyfikacji w najmniejszym
nawet zakresie, co wynika a contrario z przepisu art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis
dopuszcza, aby zamawiający w uzasadnionych przypadkach zmienił treść specyfikacji, ale
tylko przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający mając zastrzeżenia do zgodności treści oferty ze specyfikacją powinien
wyjaśnić swoje wątpliwości zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia, na podstawie art. 87
ust. 1 zd. 1 Pzp i zaniechanie tego działania przed odrzuceniem oferty stanowi naruszenia
tego przepisu.
Biorąc pod uwagę przede wszystkim treść specyfikacji, treść oferty i załączony do oferty
rysunek 2/5, wyjaśnienia odwołującego i reguły logiki oraz przytoczone przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne w części dotyczącej
zarzutu niezgodnej z przepisami ustawy interpretacji prawomocnych orzeczeń wydanych
przez Krajową Izbę Odwoławczą z 15 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz
przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia 2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonaniem powtórnej
oceny ofert w zakresie przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń)
właściwą treść i zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w
związku z art. 198 ust. 2 Pzp.

Zdaniem odwołującego zamawiający ma obowiązek zastosować się do orzeczenia Izby
tylko w zakresie wynikającym z sentencji i uzasadnienia wyroku, w tym przypadku z 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 (oraz Sądu Okręgowego z 8 stycznia 2010
r., sygn. akt VIII Ga 248/09).
Zasadnicza treść uzasadnienia do wskazanego wyroku brzmi, cyt.: „Tym samym
zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, które jest równoznaczne z nakazaniem dokonania

wszelkich czynności typu unieważnienie wykluczenia odwołującego, unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty... etc... związanych z przywróceniem odwołującego do
postępowania i umożliwieniem mu uzyskania przedmiotowego zamówienia” – str. 19 wyroku
KIO.

Jednak, zdaniem Izby, sformułowanie „umożliwienie danemu wykonawcy uzyskania
zamówienia” nie jest równoznaczne z nakazaniem dokonania wyboru tego wykonawcy.
Zwrot ten oznacza zobowiązanie zamawiającego do wzięcia pod uwagę przy rozstrzyganiu
postępowania oferty wskazanego wykonawcy.
Należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza ani sąd powszechny nie dokonują
czynności w zastępstwie zamawiającego, a jedynie oceniają zaskarżone czynności bądź
zaniechania zamawiającego. Tym samym Izba nie mogła dokonać badania i oceny oferty,
stwierdzić zgodność jej treści z treścią specyfikacji bądź uznać, że bilans kryteriów oceny
ofert opisanych w specyfikacji wskazuje, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w przetargu.
Ponadto zamawiający może, a nawet jest zobligowany do weryfikowania przesłanek
odrzucenia oferty w trakcie całego toku postępowania i ma obowiązek odrzucić ofertę w
przypadku, gdy stwierdzi, że zaszła którakolwiek z przesłanek do odrzucenia oferty opisana
w art. 89 ust. 1 i art. 90 ust. 3 Pzp. Inne rozumienie przytoczonych przepisów mogłoby
doprowadzić do wyboru ofert podlegających odrzuceniu i byłoby sprzeczne z art. 146 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zamawiający ma prawo i obowiązek w
każdym momencie postępowania dokonać odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający stwierdzi,
że zaszła jakakolwiek przesłanek do odrzucenia oferty. Nie może tej reguły uchylić
jakiekolwiek orzeczenie KIO czy sądu powszechnego. Dlatego skład orzekający Izby nie
może się przychylić do zarzutu odwołującego odnośnie niezgodnej z przepisami ustawy
interpretacji prawomocnych orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą z 15
października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1244/09 oraz przez Sąd Okręgowy z 8 stycznia
2010 r., sygn. akt VIII Ga 248/09 i dokonania powtórnej oceny ofert w zakresie
przekraczającym ich (tj. sentencji oraz uzasadnienia ww. orzeczeń) właściwą treść.
Zamawiający w rozpoznawanym zakresie nie naruszył art. 191 ust. 2 pkt 1 w związku z art.
198 ust. 2 Pzp.

Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę wszystkich przedstawionych przez strony
orzeczeń, gdyż nie były one wydane w stanach faktycznych analogicznych do
rozpatrywanego.
Ponadto z:

1) dowodu »Opinia na temat „Czy tramwaj zaoferowany przez H. Cegielski […] spełnia
warunek nieprzekraczalnej maksymalnej wysokości 350 mm, mierzonej od poziomu główki
szyny, niskiej podłogi w części pasażerskiej tramwaju w strefach drzwi?”
Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego – nie wynika czy oferta tego
wykonawcy jest zgodna z treścią specyfikacji, gdyż treść specyfikacji jest inaczej
sformułowana, a takie modyfikowanie pytania prowadziłoby do niedozwolonej modyfikacji
treści specyfikacji po upływie terminu składania ofert;
2) dowodu »Spełnienia wymagań wzniosu podłogi do wartości 350 mm nad pgs w
strefach drzwi« Instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa – wynika, że
sporządzający opinię nie wziął pod uwagę alternatywnej treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a więc
nie mogła ta opinia zostać wzięta pod uwagę przez Izbę i takie zawężenie odpowiedniego
postanowienia specyfikacji należy traktować jako niedozwoloną modyfikację specyfikacji po
upływie terminu składania ofert;
3) dowodu »Opinii: 11/2010« Akademii Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego – autor opinii
udzielił odpowiedzi tylko na fragment zagadnienia nie biorąc pod uwagę drugiej części
alternatywy dotyczącej łagodnej zmiany wysokości, czyli nie wziął pod uwagę alternatywnej
treści pkt 4.8.1 specyfikacji, a takie zawężenie odpowiedniego postanowienia specyfikacji
należy traktować jako niedozwoloną modyfikację specyfikacji po upływie terminu składania
ofert i z tego względu ta opinia nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę.
Ponadto skład orzekający Izby oddalił wniosek dowodowy zamawiającego, aby powołać
biegłego z zakresu budowy pojazdów szynowych, który dałby odpowiedź na pytanie czy
podłoga znajduje się na wymaganej maksymalnej wysokości 350 mm, czy tylko jedna z
krawędzi, a cała podłoga jest usytuowana wyżej, gdyż tak postawione pytanie wykraczałoby
poza postanowienia specyfikacji lub modyfikowałoby je, a w kompetencjach Izby (ani
żadnego innego podmiotu) nie zawiera się możliwość modyfikowania specyfikacji po upływie
terminu składania ofert.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Pzp.

Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 599,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………