Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 319/10 1 z 11
Sygn. akt KIO/UZP 319/10


WYROK

z dnia 26 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Jolanta Markowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.
ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Kompanię Węglową S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
protestu z dnia 8 lutego 2010 r.
przy udziale Nowosądeckiej Fabryki Urządzeń Górniczych „NOWOMAG”
S.A. ul. Jana Pawła II 27, 33-330 Nowy Sącz zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
KIO/UZP 319/10 2 z 11
2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” S.A. ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę
Maszyn „RYFAMA” S.A. ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200
Rybnik,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” S.A.
ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200 Rybnik na rzecz Kompanii
Węglowej S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki
Maszyn „RYFAMA” S.A. ul. Bolesława Chrobrego 39, 44-200
Rybnik.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na leasing finansowy wraz z dostawą nowego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego oraz dostawę nowego elektrycznego wyłącznika
wieloodpływowego dla KW S.A. Oddział KWK Sośnica – Makoszowy
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 9 grudnia 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem
2009/S 237-340106. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 319/10 3 z 11
23 grudnia 2009 r. treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia została oprotestowana przez Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” S.A., Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych NOWOMAG
S.A. oraz Gwarant Grupę Kapitałową S.A. w zakresie wymogu dostarczenia
przez wykonawcę dokumentacji remontowej oferowanego przenośnika
umożliwiającej dokonanie jego remontu przez Zamawiającego w zakładach
własnych lub podmiotach zależnych, a także nieodpłatnej licencji na
korzystanie z przekazanej dokumentacji oraz dokonywanie na jej podstawie
czynności remontowych – żądając wykreślenia kwestionowanych zapisów
(wszyscy wykonawcy mieli podobne zarzuty i żądania).
Rozstrzygając powyższe protesty Zamawiający odniósł się do dwóch nurtów
argumentacji zawartej w proteście stwierdzając, iż uwzględnia protest
w zakresie zarzutu zbyt ogólnego sformułowania pojęcia dokumentacji
remontowej i dokona modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w której określi minimalny zakres informacji, jakie winny być
zawarte w dokumentacji remontowej, a także, że uwzględnia protest
w zakresie praw autorskich i informuje, że wymaga w ramach przedmiotu
zamówienia i ceny za jego wykonanie udzielenia licencji w zakresie której
możliwe będzie nieodpłatne korzystanie z dokumentacji remontowej
i w związku z tym zamieści odpowiednie postanowienia w modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od powyższego rozstrzygnięcia
protestu odwołanie złożyła tylko Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych
„NOWOMAG” S.A., a Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. zgłosiła do
niego przystąpienie. W następstwie tego odwołania Izba 25 lutego 2010 r.
wydała wyrok o sygn. KIO/UZP 65/10, w którym odwołanie oddaliła.
1 lutego 2010 r. Odwołujący dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której zmienił brzmienie kwestionowanego
w protestach punktu XVI ust. 5 lit. d) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt I załącznika nr 1 oraz dodał punkty XVI ust. 5 lit. j)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ust. 11. i 12. do punktu V
załącznika nr 1, punkty 57. i 58. załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczące licencji na korzystanie z przekazanej
KIO/UZP 319/10 4 z 11
dokumentacji remontowej oraz zakresu wymaganej dokumentacji
remontowej, a także odpowiednio postanowienia projektu umowy.
W związku z powyższą czynnością wszyscy trzej wykonawcy ponownie złożyli
protesty, w tym, 8 lutego 2010 r., Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A.
17 lutego 2010 r. Zamawiający odrzucił wszystkie protesty stwierdzając, że
zostały one wniesione po terminie, gdyż dotyczą treści rozstrzygnięcia
protestów z 23 grudnia 2009 r., dokonanego przez Zamawiającego 31
grudnia 2009 r., a z treści tego rozstrzygnięcia jasno wynikały intencje
Zamawiającego i od którego to rozstrzygnięcia przysługiwało odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Od powyższego rozstrzygnięcia Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A.
wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
przyjęcie, że protest został złożony po terminie,
2. art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uwzględnienie
protestu wykonawcy i dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia niezgodnie z wnioskiem w proteście zawartym
i pomimo nierozstrzygnięcia ostatecznie o wszystkich żądaniach protestów,
3. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nakładający na wykonawcę będącego producentem
przenośnika zgrzebłowego ścianowego konieczność udostępnienia
Zamawiającemu dokumentacji technologicznej producenta, która stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i pozostaje pod ochroną prawa,
4. art. 41 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie
w ogłoszeniu o zamówieniu określenia przedmiotu oraz wielkości i zakresu
zamówienia w części dotyczącej udzielenia licencji na dokumentację
remontową przenośników zgrzebłowych,
5. art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ustalenie
szacunkowej wartości zamówienia z pominięciem wartości dokumentacji
objętej przedmiotem zamówienia,
KIO/UZP 319/10 5 z 11
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wykreślenie kwestionowanych zapisów:
punktu XVI ust. 5 lit. d) oraz punktu XVI ust. 5 lit. j) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, punktu I i V ust. 11. i 12. załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”
w części zawierającej zapis „W ramach zadania nr 1 Wykonawca także
dostarczy dokumentację remontową oferowanego przenośnika, umożliwiającą
dokonanie jego remontu wraz ze zgodą producenta oferowanego przenośnika
na wykonywanie remontu po okresie gwarancyjnym” oraz w zakresie zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nadanych pismem z 1 lutego
2010 r., pkt 57 i 58 załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań
i parametrów technicznych” oraz § 3 ust. 2 lit. g, § 6a, § 8 ust. 1 lit. k i 1
załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” lub ewentualnie
o unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono dotknięte wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że odrzucony protest
dotyczył czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której ostateczny kształt stał
się wykonawcom wiadomy dopiero 2 lutego 2010 r., a która była niezgodna
z rozstrzygnięciem protestu oraz nastąpiła przed jego ostatecznym
rozstrzygnięciem. Twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca niezgadzający
się z rozstrzygnięciem protestu winien był złożyć odwołanie, jest chybione,
poza tym Nowosądecka Fabryka Urządzeń Górniczych „NOWOMAG” S.A.
takie odwołanie złożyła, a Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. do tego
odwołania przystąpiła. Zdumiewające w ocenie Wykonawcy jest odrzucenie
protestu z uwagi na fakt, To nie kierunek zmian a konkretne zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i czynności Zamawiającego
stanowią przedmiot protestu, te zaś stały się wiadome dopiero w chwili
dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nigdy
KIO/UZP 319/10 6 z 11
wcześniej nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte. Protest dotyczy postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzonych przez
Zamawiającego 2 lutego 2010 r., dlatego przynajmniej część zarzutów
dotyczących treści zmodyfikowanych zapisów wymagała merytorycznego
rozpatrzenia.
Dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 1 lutego 2010 r. w kontekście rozstrzygnięcia protestów z 31 grudnia 2009
r. narusza przepis art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Modyfikując specyfikację istotnych warunków zamówienia w konsekwencji
uwzględnienia protestu w sposób inny niż wykreślenie kwestionowanych
zapisów, Zamawiający postąpił w sposób nieznany ustawie, godząc istotnie
w przysługujące uczestnikom postępowania możliwości skorzystania ze
środków ochrony prawnej. Ustawa przewiduje bowiem, że Zamawiający może
odrzucić protest wniesiony po terminie lub przez podmiot nieuprawniony,
bądź też rozpatrując go merytorycznie, uwzględnić lub oddalić, może także
odstąpić od rozpatrzenia protestu, co poczytuje się za jego oddalenie.
Zamawiający tymczasem uwzględniając protest dokonał modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób sprzeczny z treścią
żądania wykonawcy i wbrew jego interesom. W takiej sytuacji Zamawiający
winien był protesty oddalić umożliwiając wykonawcom wniesienie odwołania.
Dokonana modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
odpowiada ustawie Prawo zamówień publicznych także dlatego, że możliwość
niezwłocznej modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w wyniku uwzględnienia protestu (art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy)
dopuszczalna jest, o ile Zamawiający uwzględnił wszystkie żądania protestu,
zatem w niniejszym przypadku modyfikacja ta byłaby możliwa dopiero po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestów (art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy).
Zarzuty protestów dotyczyły nie tylko zbyt ogólnych zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale też naruszenia przez Zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji wyrażającej się w naruszeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, do których Zamawiający się nie odniósł w rozstrzygnięciu
protestu, czyli protest w tym zakresie oddalił i nie rozstrzygnął o wszystkich
żądaniach. Poza tym od rozstrzygnięcia protestu wniesiono odwołanie, które
KIO/UZP 319/10 7 z 11
do dnia modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostało
prawomocnie rozstrzygnięte, czyli protest nie został ostatecznie
rozstrzygnięty i także z tego powodu modyfikacja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia była niedopuszczalna
Zamówienie na dostawę przenośnika zgrzebłowego oraz na dokumentację
remontową stanowią dwa odrębne zamówienia, które pozostają bez związku
i mogą być udzielane niezależnie od siebie, tymczasem Zamawiający, poprzez
zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzależnia udzielenie
zamówienia na dostawę przenośników od udostępnienia dokumentacji, która
nie jest niezbędna dla realizacji dostawy i w sposób najdalej idący wymusza
udostępnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa,
a dodatkowo przeniesienie majątkowych praw autorskich do dokumentacji
musiałoby nastąpić nieodpłatnie, gdyż kalkulacja cenowa w formularzu
ofertowym pomija całkowicie wartość zamówienia na udzielenie licencji –
licencja nie jest bowiem przedmiotem leasingu, a zapłata rat leasingowych
nie może zawierać w sobie opłaty licencyjnej. Takie działanie Zamawiającego,
stanowi próbę wymuszenia nieodpłatnego udzielenia licencji na wskazaną
dokumentację, co narusza prawo, dobre obyczaje i godzi istotnie w interesy
wykonawcy (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
a wykonawca nie godząc się na udostępnienie dokumentacji pozbawiony jest
możliwości udziału w postępowaniu. Takie postępowanie Zamawiającego
istotnie wykracza poza granice wyznaczone art. 353 kc naruszając naturę
umowy leasingu, zasady współżycia społecznego i odpłatny charakter umowy
przenoszącej majątkowe prawa autorskie.
Potrzeba posiadania dokumentacji technologicznej producenta jest
odrębnym przedmiotem zamówienia i winna być udzielona w ramach
odrębnego zamówienia, którego wartość Zamawiający oszacuje z należytą
starannością. Tymczasem sposób określenia przedmiotu zamówienia
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia całkowicie pomija wartość
dokumentacji, której żąda Zamawiający, a która przewyższa cenę
przenośnika zgrzebłowego.

KIO/UZP 319/10 8 z 11
Na podstawie powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie
dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej modyfikacji z 1 lutego 2010 r., treści protestów z 23 grudnia
2009 r. i ich rozstrzygnięcia z 31 grudnia 2009 r., wyroku Izby z 25 lutego
2010 r., a także protestu z 8 lutego 2010 r., jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także oświadczeń Stron i Przystępującego złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu w całości – okoliczności
wskazane w art. 187 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczą
wszystkich zarzutów, zatem skierowała odwołanie do rozpatrzenia na
rozprawie i orzekła wyrokiem.

Zarzuty przytoczone powyżej w punktach 3 – 6, tj. naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nakładający na wykonawcę będącego producentem
przenośnika zgrzebłowego ścianowego konieczność udostępnienia
Zamawiającemu dokumentacji technologicznej producenta, która stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i pozostaje pod ochroną prawa, art. 41 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez pominięcie w ogłoszeniu
o zamówieniu określenia przedmiotu oraz wielkości i zakresu zamówienia
w części dotyczącej udzielenia licencji na dokumentację remontową
przenośników zgrzebłowych, art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia
z pominięciem wartości dokumentacji objętej przedmiotem zamówienia, art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców były już
przedmiotem protestów, w tym protestu Odwołującego z 23 grudnia 2009 r.
Powyższe okoliczności były znane od chwili udostępnienia wykonawcom
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy tym ani owe okoliczności
sprawy, ani same zarzuty, ani też argumentacja zawarta w odwołaniu
i przystąpieniu nie zmieniły się w wyniku wprowadzenia modyfikacji
KIO/UZP 319/10 9 z 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 1 lutego 2010 r. i w zakresie
tym zapadł już wyrok Izby z 25 lutego 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 65/10,
w którym Izba wypowiedziała się co do powyższych zarzutów.
Co zaś do samej czynności dokonania modyfikacji (która notabene została już
wzięta pod uwagę i oceniona w wyroku z 25 lutego 2010 r.) Izba stwierdziła,
że czynność ta jest zgodna z rozstrzygnięciem protestów z 31 grudnia 2009 r.
Pomimo bowiem użycia w rozstrzygnięciu określenia „uwzględnienie”,
Zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie zamierza spełnić żądań wykonawców
co do wykreślenia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kwestionowanych postanowień dotyczących dokumentacji remontowej,
a jedynie, przyjmując część argumentacji protestujących, uszczegółowić
swoje wymagania w tym zakresie, co uczynił w modyfikacji. Zatem
uwzględnienie to można nazwać częściowym lub pozornym, co jasno wynika
z jego treści i nie tamowało ono drogi do wniesienia odwołania (odwołanie
takie zresztą zostało przez Izbę rozpatrzone wyrokiem z 25 lutego 2010 r.,
a Izba nie miała wątpliwości co do nieuwzględnienia odwołania).
W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż
zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli protest został wniesiony z uchybieniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych –
wymagania stanowiące podstawę protestu były znane od momentu
udostępnienia wykonawcom specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zatem prawo do wniesienia protestu przysługiwało tylko w ciągu 14 dni od
daty udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a czynność
i zakres modyfikacji zostały dokonane zgodnie z rozstrzygnięciem protestu
z 31 grudnia 2009 r. (nawet jeśli ostateczne rozstrzygnięcie protestu
wniesionego przez Nowosądecką Fabrykę Urządzeń Górniczych NOWOMAG
S.A. nastąpiło później, nie ma to zasadniczego znaczenia dla okoliczności
niniejszej sprawy). Przy tym należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący
i Przystępujący negują w całości samą, zapowiedzianą w rozstrzygnięciu
protestu z 31 grudnia 2009 r. czynność modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie ewentualne nieprawidłowości jej
poszczególnych elementów odmiennych od wymagania określonego
KIO/UZP 319/10 10 z 11
w punkcie XVI ust. 5 lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które mogłyby być przedmiotem rozpoznania (wprowadzone modyfikacją
punkty technicznie rozszerzają wymagania punktu XVI ust. 5 lit. d, ale są
z nim zgodne).

W odniesieniu zaś do zarzutu naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przed ostatecznym rozstrzygnięciem wszystkich
trzech protestów odnoszących się do jednej kwestii, tj. wymogu
przedstawienia dokumentacji remontowej, Izba przyznaje rację
Odwołującemu, iż Zamawiający powinien był wstrzymać się z tą czynnością
do chwili ostatecznego rozstrzygnięcia ostatniego z protestów. Jednak
okoliczność ta nie ma wpływu na wynik postępowania, zwłaszcza, że
odwołanie to zostało oddalone, zatem, zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, zarzut ten nie podlega uwzględnieniu.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji i oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 319/10 11 z 11
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………