Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 447/10

WYROK
z dnia 14 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Przemysław Dzierzędzki


Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski Departament Informatyki i Telekomunikacji ul.
Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestu z dnia 4 marca 2010 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł (słownie: XXX) przez XXX
na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony XXX

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa adres do korespondencji ul.
Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup konwergentnych usług GSM/UMTS (Dz. Urz. UE
2009/S 238-341129 z 10.12.2009 r.) w dniu 4 marca 2010 r. został wniesiony protest, a
następnie odwołanie przez, PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 24 lutego 2010 r. o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – złożonej przez Polkomtel S.A. z siedzibą w
Warszawie. Protestem odwołujący objął czynności: badania i oceny ofert, poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dokonaną w dniu 18 lutego 2010 r. w odniesieniu do wybranej oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel S.A.
Odwołujący w proteście zarzucił zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu
Departament Informatyki i Telekomunikacji naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz. poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706,Nr 223,
poz. 1778), to jest:
1) art. 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez błędną kwalifikację braku wskazania ceny
za usługę serwisu VIP jako omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz dowolną modyfikację oświadczenia woli
złożonego przez Polkomtel S.A.,

2) art. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 2, ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Polkomtel S.A., pomimo, że oferta jest sprzeczna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a to przez:
- zaniechanie podania ceny za miesięczną obsługę serwisu VIP dla 10 osób,
- zaniechanie zaoferowania usługi serwisu VIP.
Podnosił, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. W przypadku prawidłowego
prowadzenia postępowania i odrzucenia oferty Polkomtel S.A., oferta odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
W związku z przedstawionymi zarzutami, odwołujący żądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2) unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją dokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutów i żądań protestu, odwołujący podał, iż zamawiający w dniu
18 lutego 2010 r. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie wybranego wykonawcy,
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w ten
sposób, że w formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10
osób, wpisał cenę netto 0,03 zł, podatek VAT 0,01 zł oraz cenę brutto 0,04 zł. Ponosił, iż
usługa VIP dla 10 osób jest istotna, skoro w pkt. 9.1 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca
zapewnił kompleksową obsługę serwisową 10 numerów telefonów VIP w zakresie:
1) pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
2) zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
3) wsparcia serwisu sprzętu i software,
4) dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
Odwołujący zaznaczał, iż przez szczegółowy opis usługi, oraz wyodrębnienie jej w
formularzu cenowym, zamawiający nadał tym postanowieniom SIWZ walor essentialia
negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp winny natomiast mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać samodzielnie zamawiający, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ustalenie
ceny za obsługę VIP dla 10 osób stanowi wyraz oświadczenia woli wykonawcy, co

przesądza, że brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje konieczność zwrócenia się do
wykonawcy w celu podania ceny za ten element. Porozumienie się zamawiającego z
wykonawcą w tej mierze, zdaniem odwołującego, stanowiłoby niedozwolone art. 87 ust. 1
ustawy, negocjacje treści oferty (co potwierdza wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r, sygn.
akt KIO/UZP 11/09). Odwołujący argumentował, iż zamawiający nie zwrócił się jednak do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień, które de facto i de iure stanowiłyby negocjację treści
oferty, lecz złożył samodzielnie oświadczenie „zastępcze" za wykonawcę. „Wycena"
powyższej usługi odbyła się przy tym w sposób zupełnie dowolny. Dalej wywodził, iż
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie badania i oceny ofert z należytą starannością, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dochowanie należytej staranności ze strony zamawiającego zapewnić winno, by udzielenie
zamówienia publicznego nie nastąpiło wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz w przekonaniu odwołującego, oferuje usługę z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, a tym samym nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący powołując się na brzmienie przepisów art. 24 oraz art. 89 ustawy Pzp, podkreślał
obowiązek zamawiającego - wykluczenia wykonawców w sytuacjach przewidzianych w art.
24 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert wykonawców w okolicznościach opisanych w art. 89 tej
ustawy. Zarzucił pominięcie przez zamawiającego zbadania przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Wskazywał, iż oferta Polkomtel S.A.
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadająca
treści SIWZ z następujących przyczyn:
W formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10 osób, Polkomtel
S.A. nie wpisał żadnej wartości. Powyższe zaniechanie, zdaniem odwołującego, skutkuje
tym, że wykonawca nie zaoferował ceny za powyższą usługę, co pozwala przyjąć, że jedna z
usług wymaganych przez zamawiającego nie została w ogóle zaoferowana. Jak podkreślał,
w orzecznictwie przyjmuje się, iż „Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce również w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego," (tak np. w wyroku KIO sygn. akt KIO/UZP 1060/08). Zaoferowany przez
Polkomtel S.A. przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Na poparcie tych twierdzeń powołał wyrok KIO z dnia
13.08.2009 r. (sygn. KIO/UZP 1000/09): „Okoliczność pominięcia wyceny określonego
zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako niezgodność treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp."
Powoływał się na dalsze orzeczenia Izby o sygn. akt KIO/UZP 1045/08 i sygn. akt KIO/UZP
1097/08. Uzasadniając niezgodność oferty Polkomtel S.A. z SIWZ, odwołujący wskazywał,
że zgodnie z wymaganiami najniższa cena brutto powinna wynosić 4 grosze. Wynika to z
udzielonej przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2010 r. odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy - „Jakie wartości ma wpisać wykonawca we wskaźnikach (tabela ofertowa), jeśli
nie pobiera opłat za usługę," gdzie odpowiedź brzmiała - „najniższa cena brutto powinna
wynosić 4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest
wyższa niż 0 (zero) groszy." Udzielając powyższej odpowiedzi, w opinii odwołującego,
zamawiający przewidział możliwość zaoferowania za usługę 4 groszy lub 0 zł, nie
dopuszczając możliwości pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego.
zatem zarówno wykonawca jak i sam zamawiający jest związany treścią tej odpowiedzi na
równi z postanowieniami SIWZ.

Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 5 marca 2010 r., do postępowania
wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 8 marca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca
Polkomlel S.A., który poparł stanowisko zamawiającego oraz powołał się na interes prawny
w utrzymaniu wyboru jego oferty, żądając oddalenia protestu.

Pismem z dnia 10 marca 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu swego stanowiska podał, iż przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obliguje do poprawienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek
w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności:
- stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter
omyłki,
- poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zaznaczył, iż w przedmiotowym postępowaniu zachodzi taka okoliczność (przywołał wyrok
KIO/UZP 16/09 z dnia 23 stycznia 2009 r.). Podkreślał, iż przepis ust. 2 art. 87 ustawy Pzp
nałożył na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty (wyrok KIO/UZP 5/09 z dnia
19 stycznia 2009 r.). Nie zgodził się także z twierdzeniem, że przez dokonaną poprawę
omyłki zmodyfikował oświadczenie woli wykonawcy Polkomtel S.A. w sposób dowolny.
Wyjaśnił, iż dla kategorii wskaźników od A1 do A4 przeanalizował ceny w obu ofertach, w
których ceny wszystkich wskaźników A wynosiły 0,04 PLN. Zdaniem zamawiającego,

wyceniana usługa nie posiada znamion „istotności," ponieważ usługi dla kategorii A
wycenione zostały przez obydwu wykonawców jednakowo na 0,04 PLN, dlatego, w tym
przypadku dokonaną poprawę ceny uznał za uzasadnioną i zakwalifikował ją jako „inną
omyłkę," polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zaznaczył, iż miał prawo uznać, iż mimo
że w samym formularzu ofertowym wykonawcy Polkomtel S.A. nie wpisano „Kosztu
miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób - wskaźnik kategorii A4" (puste miejsca w A4),
to jednak z treści pozostałych oświadczeń złożonych w treści Formularza ofertowego wg str.
27 SIWZ podano iż „(...) najniższa cena brutto powinna wynosić 4 grosze." W związku z
powyższym, zamawiający poprawił omyłkę w oparciu o oświadczenie wykonawcy,
znajdujące się na stronie 2 Formularza ofertowego, według wzoru załącznika nr 2 do SIWZ,
w którym zawarto postanowienie, iż: „(...) najniższa cena brutto powinna wynosić 4 gr
(grosze),” zatem z tego oświadczenia i cen wpisanych przez wykonawców - w tym zakresie
usług, zamawiający wywiódł, że cena „Kosztu miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób -
wskaźnik kategorii A4" winna wynosić 0,04 PLN brutto. Dokonana korekta, w opinii
zamawiającego, w omawianym przypadku nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty,
ponieważ w jej wyniku cena oferty, została zmieniona o 0,26 PLN w stosunku do oferty o
wartości 2 783 301,16 PLN. Na poparcie swego stanowiska powołał się na wyrok Izby sygn.
akt KIO/UZP 1277/08 z dnia 26 listopada 2008 r. Zamawiający przyjął, iż dokonana zmiana
była zasadna, skoro w dniu 19.02.2010 r. wykonawca wyraził zgodę na dokonanie poprawek,
zgodnie z pismem zamawiającego nr DIT-POZ-WZI-EJ-243-395/10 z dnia 18.02.2010 r.
Zamawiający przytoczył tezy z komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych, który
podaje, że „można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień "(Komentarz
Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 44 września 2008 r., red. J. Sadowy,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008, str. 118). Zaznaczył również, iż nie wpisanie
wartości w ofercie przy oświadczeniu wykonawcy, że jego treść odpowiada treści SIWZ jest
uchybieniem o charakterze formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty
(wyrok KIO 418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Przytoczył kolejne orzeczenia Izby, iż:
„Ominięcie ceny w formularzu ofertowym powoduje, że oferta Wykonawcy nie spełnia
wszystkich wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ, ale jednocześnie nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty, co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odstępując od
wykonania czynności wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, Zamawiający naruszyłby

przepisy ustawy Pzp.” (wyrok KIO/UZP 134/09 z dnia 12 lutego 2009 r., wyrok KIO/UZP
418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.).
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący oparł większość swojej argumentacji na
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w stanie prawnym, w którym nie
obowiązywał jeszcze przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził, że dokonana ocena
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej są prawidłowe, a zarzuty przedstawione w proteście
nie znajdują uzasadnienia w odniesieniu do stanu faktycznego, jaki istnieje w postępowaniu.
Zatem zaprzeczył zarzutom naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, a
także art. 7 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie prowadził w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odwołaniu wniesionym w dniu 19 lutego 2010 r, z kopią przekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2) unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją dokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do
rozstrzygnięcia zamawiającego podał, iż: w myśl postanowień art. 66 Kodeksu cywilnego
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy, a oferta składa się z dwóch elementów: stanowczej decyzji
zawarcia umowy oraz określenia co najmniej istotnych postanowień tejże umowy (E.
Gniewek, K. c. Komentarz, Warszawa 2006, s. 161, 162). Istotne postanowienia umowne są
niezbędne ze względu na specyfikę ofertowego trybu zawierania umów, charakteryzującego
się tym, że adresat oferty - w tym wypadku zamawiający - nie uzupełnia jej, a jedynie
przyjmuje lub odrzuca zaproponowane warunki. Wywodził dalej, iż zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp, przepisy K. c. mają odpowiednie zastosowanie do czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a zatem przepisy ustawy stanowią lex specialis wobec art. 66 K. c.
Na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienie
do uzupełnienia oferty w ściśle określonym zakresie, tj.: oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty. Uprawnienia zamawiającego stanowią wyjątek

i nie mogą być rozszerzane. Są z jednej strony ograniczone przez konieczność odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie niezgodność z SIWZ dotyczy
istotnych postanowień oferty, z drugiej zaś przez zawarty w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Podtrzymał zarzut, iż w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał niedopuszczalnej czynności
uzupełnienia oferty. Wykonawca w pozycji A4 formularza ofertowego nie zaoferował żadnej
ceny, natomiast zamawiający uzupełnił ją w oparciu o ceny innych usług zawartych w
ofercie. W zaistniałych okolicznościach, zamawiający nie poprawił oferty, lecz ją uzupełnił o
istotne postanowienia (essentialia negotii). Przywołał wyrok 23 stycznia 2009 (sygn. akt:
KIO/UZP 16/09), także cytowany przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, podający:
„Istotność zmiany oferty (...) potwierdzona jest choćby w rozwiązaniach Konwencji
wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r., które są
wskazywane jako pomocne przy wykładni regulacji polskiej (S. Dmowski, S. Rudnicki
Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Warszawa 2004, s.
302.). Wedle art. 19 ust. 3 Konwencji dodatkowe lub odmienne warunki, dotyczące między
innymi ceny, płatności, jakości i ilości towarów, miejsca i czasu dostawy, zakresu
odpowiedzialności jednej ze stron względem drugiej lub sposobu rozstrzygania sporów,
uważa się za zmieniające w sposób istotny warunki oferty." Przywiodło to odwołującego do
wniosków, iż omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w
tej czynności. Uznał, za chybione argumenty zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu o
nieistotności dokonanej poprawki, wywodzonej z faktu, że spowodowała ona zmianę ceny
oferty o 0,26 zł., jako że to sam zamawiający ustalił, że poprawka nie będzie miała
charakteru istotnego przez zupełnie dowolne wpisanie ceny za daną usługę. Ponowił
argument, iż ustalenie ceny za usługę VIP dla 10 osób stanowi element oświadczenia woli
wykonawcy, co powoduje że brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje konieczność
zwrócenia się do wykonawcy w celu podania ceny za ten element. W opinii odwołującego,
oświadczenie woli złożone przez wybranego wykonawcę nie zawierało zatem elementów
pozwalających uznać je za ofertę, ze względu na brak możliwości prostego zaakceptowania
jego treści i w związku z tym musi zostać uznane za rozpoczęcie negocjacji. Wywodził, iż do
wyboru oferty najkorzystniejszej prowadziły cztery zasadnicze oświadczenia: oferta
wykonawcy niezawierająca ceny za usługę VIP, zaproponowanie wynagrodzenia za
wykonanie świadczenia przez zamawiającego, zaakceptowanie proponowanego
wynagrodzenia przez wykonawcę, a także ostateczne zaakceptowanie warunków przez
zamawiającego. Zaznaczał, iż tryb ofertowy charakteryzuje się prostym przyjęciem bądź
odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Czynności zamawiającego oraz wykonawcy
złożyły się na proces negocjowania ceny, zakazany na mocy art. 87 ust. 1 ustawy, co

potwierdza orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
11/09), przy czym zakaz ten jest bezwarunkowy, niezależny od istotności, czy wartości
przedmiotu negocjacji. W konkluzji - istotność usługi VIP dla 10 osób z punktu widzenia
zamawiającego przejawia się również w tym, że w punkcie 9.1 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zawarto wymaganie aby
wykonawca zapewnił kompleksową obsługę serwisową 10 numerów telefonów VIP we
wskazanym zakresie. Podtrzymał twierdzenie, iż zamawiający nie dokonał badania i oceny
ofert z należytą starannością, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz, że z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy zaniechał
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy Polkomtel S.A. Skoro wykonawca w ogóle
usługi VIP nie zaoferował - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako niezgodna z SIWZ. Z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, że
„najniższa cena brutto powinna wynosić 4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż 0 (zero) groszy," odwołujący wywodził, iż
dopuszczono możliwość zaoferowania za usługę 4 groszy lub 0 zł, bez możliwości
pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego. Z ostrożności procesowej
zaznaczał, iż linia orzecznicza KIO rozgałęzia się na dwa główne nurty: dopuszczający
możliwość uzupełnienia pustych pozycji w formularzu ofertowym oraz ograniczająca zakres
dopuszczalnych zmian. Pierwsza grupa orzeczeń zapadła głównie w odniesieniu do
postępowań dotyczących robót budowlanych, w których pojawia się częstokroć kosztorys i
poprawienie oferty w formie kosztorysu zostało dopuszczone przez Izbę. Istota kosztorysu
różni się jednak od zwykłego formularza ofertowego: jest on powiązany logicznie z projektem
budowlanym, odnosi się do całkowitej jego wartości, a ma na celu umożliwienie bieżących
rozliczeń pomiędzy stronami. Taki charakter uwypukla w szczególności sytuacja, gdy cena
będzie miała charakter ryczałtowy. Odwołujący uznał za niepotwierdzające stanowiska
zamawiającego – cytowanych i przytoczonych w rozstrzygnięciu protestu orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej. Idąc dalej tym tokiem, podał iż druga grupa orzeczeń dotyczy delimitacji
zakresu potencjalnych poprawek jako nieistotnych zmian umowy. Linia orzecznicza opiera
się na uznaniu, iż dopuszczalne są jedynie takie zmiany, które nie prowadzą do złożenia
nowego oświadczenia woli. W orzeczeniu z dnia 20 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
267/09) Izba stwierdziła, że ingerencja w treść oferty nie może prowadzić do zmiany
oferowanego świadczenia. Podobnie w orzeczeniu z 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
246/09) KIO zważyła, że można zmieniać postanowienia, których „poprawienie nie wywołuje
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym)". Analogicznie w
wyroku z 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 16/09) Izba stwierdziła, że dopuszczalne
jest poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o ile nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Reasumując, ze względu na brak ceny całkowitej oferty, nie

można prostym arytmetycznym działaniem ustalić ceny brakującego elementu. Brak jest
również ceny ryczałtowej, która pozwalałaby zamawiającemu stwierdzić, że wykonawca nie
zażąda większej kwoty niż zaoferowana, nie możliwe jest też określenie wartości
brakującego elementu, w związku z czym uzupełnienie ceny jest wzbogaceniem oferty o
niezaoferowaną usługę, a zatem dokonuje zmiany oferowanego świadczenia. Działanie
zamawiającego, w opinii odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia także, ze względu na
charakter usługi VIP, która nie jest oferowana w standardowych cennikach usług operatorów
telefonii komórkowej. Jest ona przygotowywana dla ofert dedykowanych do poszczególnych
klientów. Proste porównanie z pozostałymi ofertami nie może zatem zostać uznane za
wystarczające. Mając na względzie, brak ceny całkowitej oferty, oraz że wykonawca nie
zaproponował żadnej ceny za świadczenie usługi o charakterze dedykowanym dla
konkretnego klienta, odwołujący nadmienił, iż nie można uzupełnić oferty bez oświadczenia
ze strony wykonawcy, co z kolei stanowić będzie zakazane zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp negocjacje. Podtrzymał stanowisko, iż istnieją podstawy do odrzucenia kwestionowanej
oferty.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2010 r, doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca Polkomtel S.A., który podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu
do postępowania wywołanego protestem. Wskazywał, iż zamawiający dokonał dwóch
czynności: w dniu 18 lutego 2010 r. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił
omyłkę polegającą na braku ceny dla usługi serwisu VIP, natomiast w dniu 23 lutego 2010 r.
na podstawie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp podstawił wszystkie wartości formularza
ofertowego do wzoru i dokonał ponownego wyliczenia maksymalnego kosztu umowy, który
stanowił podstawę do porównania ofert w kryterium ceny. Zdaniem wykonawcy Polkomtel
S.A., odwołujący złożył protest jedynie na pierwszą czynność, a więc nawet unieważnienie
czynności zamawiającego z dnia 18 lutego 2010 r. nie może wpłynąć na wynik postępowania
przetargowego. Podkreślał, iż wybór najkorzystniejszej oferty Polkomtel S.A. nastąpił w
oparciu o poprawione wyliczenie, które nie zostało zakwestionowane przez odwołującego,
przez co odwołujący, zdaniem Polkomtel S.A. nie zachował interesu prawnego do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca wybrany podnosił, iż jego wolą było
zaoferowanie całego zakresu świadczenia. Pominięcie podania kosztu świadczenia usługi
serwisu VIP stanowiło omyłkę wynikającą z przeoczenia. Poprawa omyłki dokonana przez
zamawiającego została przez wykonawcę zaakceptowana w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Powołał się na okoliczność występującą w danym przypadku, iż zgodnie z ustalonymi
zasadami najniższa cena brutto miała wynosić 4 grosze. Dokonana poprawa nastąpiła
zatem bez udziału oferenta. Podał, iż tak samo odwołujący podał cenę 4 groszy za obsługę

VIP, Zaprzeczył twierdzeniom, aby poprawienie oferty Polkomtel S.A. naruszyło przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych powoływane przez odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Polkomtel S.A w
charakterze przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił,
iż nie otrzymał kopi przystąpienia do postępowania wywołanego protestem. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie, nie złożył dowodu, iż kopia przystąpienia została odwołującemu
doręczona taki sposób, iż mógł się zapoznać z treścią wymienionego pisma. Obowiązek
przekazania kopii przystąpienia wykonawcy składającemu protest nakłada art. 181 ust. 5
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzoru umowy,
pytań i wyjaśnień do SIWZ, oferty Polkomtel S.A, oferty odwołującego, pism zamawiającego
z dnia 18 lutego 2010 r. oraz z dnia 23 lutego 2010 r. w sprawie poprawienia omyłki w ofercie
Polkomtel S.A., wraz z pismem tego wykonawcy o wyrażeniu zgody na dokonaną poprawę
oferty, pism złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego - wyciągu z oferty
PTK Centertel Sp. z o.o. dla banku Zachodniego WBK SA z 2007 r., gdyż zakres
dedykowanej obsługi konsultanta jest różny od określenia obsługi serwisowej dla 10
numerów VIP w przedmiotowym postępowaniu, zatem dowód taki nie był przydatny dla
określenia ceny elementu usługi z pozycji A4 formularza ofertowego.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Z druku ZP-12 załącznika do protokołu postępowania wynika, że oferty złożyło dwóch
wykonawców. Polkomtel S.A. złożył ofertę najkorzystniejszą w wyznaczonych kryteriach
oceny ofert, stanowiących: cena brutto – waga 97%, upust cenowy - waga 3%. (cena brutto
– 2 783 301,16 PLN); upust 10%. Cena brutto oferty odwołującego – 2 846 247,90 PLN;
upust 10%.
Rozdział III SIWZ. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telefonii komórkowej w
sieci GSM/UMTS wraz z łączami sieci wewnętrznej zamawiającego, zwanych telefonią
konwergentną na zasadach określonych w załączniku nr 1 do SIWZ.

W tabeli w rozdziale XVIII SIWZ Kryteria oceny ofert pkt I.1) wskaźniki poszczególnych
kategorii od A do F w pozycji A4 zamawiający podał następującą nazwę świadczenia/rodzaju
usługi: koszt miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób. W załączniku nr 1 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pod pozycją lit. j) widnieje zapewnienie usług
serwisu obsługi VIP dla 10 osób. W punkcie 9.12 załącznika 1 do SIWZ zamawiający
postanowił: wykonawca zapewni kompleksową obsługę serwisową 10 numerów VIP w
zakresie:
a) pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b) zapewnienie zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c) wsparcie serwisu sprzętu i software,
d) dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
W załączniku nr 2 do SIWZ Formularzu ofertowym należało podać między innymi w pozycji
A4 cenę netto, podatek VAT i cenę brutto miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób.
Jednocześnie zamawiający podał, iż ze względu na sposób wyliczenia podatku VAT
najniższa cena brutto winna wynosić 4 grosze.
Umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy.
Zgodnie z ust. 10 § 6 wzoru umowy - faktury VAT przedłożone przez wykonawcę muszą
zawierać ceny jednostkowe netto i brutto za każdy zrealizowany element składowy usługi.
Zamawiający przez czas trwania umowy będzie płacił wykonawcy w okresach miesięcznych
wynagrodzenie obliczane według czasu faktycznie zrealizowanych usług i cen
jednostkowych określonych w ofercie.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ten sam jak załącznik nr 1 do SIWZ stanowi
załącznik nr 1 do wzoru umowy.
W odpowiedzi na zapytanie do SIWZ nr 33 o treści „ jakie wartości ma wpisać wykonawca
we wskaźnikach (tabela ofertowa) jeżeli nie pobiera opłat za usługę? Zgodnie z wymogami
SIWZ najniższa cena brutto powinna wynosić 4 grosze (str,. 27 SIWZ). Pismem z dnia 7
stycznia 2010 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „najniższa cena brutto winna wynosić 4
grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż „0”
(zero) groszy.”
W formularzu ofertowym wybrany wykonawca Polkomtel S.A. w poz. A4 tabeli pkt I na
stronie (2) pozostawił bez wypełnienia pola w których należało podać cenę miesięcznej
obsługi serwisu VIP dla 10 osób. Wszystkie inne pozycje tabeli zostały wypełnione przez
podanie cen jednostkowych. Odwołujący w pozycji A4 tabeli formularza ofertowego podał
cenę jednostkową brutto w wysokości 4 grosze.
Pismem z dnia 18 lutego 2010 r. zamawiający wystąpił do wykonawcy Polkomtel SA o
wyrażenie zgody na dokonanie poprawy, gdyż w złożonej ofercie wystąpiła omyłka

polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i
wskazał sposób poprawy, przyjmując cenę jednostkową brutto w poz. A4 w wysokości 0,04
PLN. Pismem z dnia 19 lutego 2010 wykonawca Polkomtel SA zaakceptował poprawienie
omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego.
Pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił Polkomtel S.A., iż oczywista
omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny brutto została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki. W
oparciu o podany w SIWZ wzór obliczenia ceny oferty, zamawiający skorygował cenę
całkowitą z podanej 2 783 301,16 zł brutto na cenę 2 783 300,90 zł brutto.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał istnienie interesu prawnego we wniesieniu środków ochrony
prawnej, skoro potwierdzenie się zarzutów protestu, prowadziłoby do wyeliminowania
konkurencyjnej oferty z postępowania i wyboru oferty odwołującego.

Poza ogólną deklaracją podjęcia się przez wykonawcę realizacji zamówienia,
wymagane było potwierdzenie w odrębnych dokumentach, złożenia oferty na cały zakres
rzeczowy zamówienia wraz z podaniem wyceny jednostkowej wyszczególnionych
elementów usług. Izba podzieliła poglądy odwołującego, że zapewnienie serwisu VIP dla 10
osób. w zakresie:
a) pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b) zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c) wsparcia serwisu sprzętu i software,
d) dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
- nosi charakter wyodrębnionej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia, dla
której należało podać w tabeli formularza ofertowego cenę jednostkową, służącą do rozliczeń
stron, zgodnie z postanowieniami umowy, która ma zostać zawarta z wybranym wykonawcą
- według ustalonego wzoru załącznika 5 do SIWZ. Świadczy to, iż przedmiotowy element
zamówienia przynależy do istotnej treści oferty, a jego cena nie jest jedynie i wyłącznie
czynnikiem kalkulacji kosztów ceny całkowitej oferty. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą
do realnych rozliczeń stron umowy w trakcie wykonywania zamówienia za zrealizowany
zakres świadczeń, stanowią one istotną treść oferty. Zamówienie bowiem jest udzielane na
okres 48 miesięcy i przez wymieniony czas trwania umowy, strony będą dokonywały
rozliczeń w oparciu o ceny jednostkowe usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
podane w ofercie, stanowiące istotne postanowienia zawartej umowy. Natomiast cena

całkowita oferty, wyliczona w oparciu o ceny jednostkowe i zakładany okres trwania umowy,
służy do porównania cen ofert. Pomijanie w tak ukształtowanych warunkach zamówienia
podania ceny jednostkowej wyodrębnionej części zamówienia jest równoznaczne z
niezgodnością treści oferty z postanowieniami SIWZ. Skutku takiego nie powoduje
pominięcie składnika kalkulacji kosztów jednostkowych, w sytuacji gdy ustalana jest cena
całkowita za przedmiot zamówienia (np. przy wynagrodzeniu ryczałtowym), i rozliczenia za
zrealizowanie przedmiotu umowy następują jedynie przy uwzględnieniu tej ceny, natomiast
kosztorys, jeżeli jest wymagany, ma znaczenie pomocnicze.
Nie oznacza to jednak, iż w omawianej sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym
postępowaniu, w ogólności wyłączone jest stosowanie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp,
odnoszącego się do udzielania wyjaśnień co do treści oferty, oraz przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwość prostowania omyłek. Ustawodawca wręcz
nakazuje zamawiającemu poprawianie w ofertach:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych;
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Z powyższego wynika, iż zamawiający każdorazowo przed odrzuceniem oferty, z
powołaniem się na podstawę niezgodności z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy Pzp,
winien zbadać i rozważyć możliwość dokonania poprawy tej oferty, w sposób jaki dopuszcza
cytowany przepis.
W niniejszym przypadku, wybrany wykonawca Polkomtel S.A. nie twierdził, iż
pominięcie wyceny serwisu obsługi 10 numerów telefonów dla VIP, było celowe gdyż ten
zakres zamówienia zamierzał świadczyć bezpłatnie. Zarówno wybrany wykonawca, jak i
zamawiający od początku utrzymywali, iż pominięcie podania ceny jednostkowej tej usługi
wynika z błędnego – przypadkowego i niezamierzonego przeoczenia wykonawcy przy
wypełnianiu formularza ofertowego. Z zakwalifikowaniem przedmiotowego uchybienia do
kategorii omyłki, a nie celowego działania, odwołujący w zasadzie nie polemizował. W ocenie
Izby, należało zatem ustalić czy zachodziły przesłanki ustawowe do sprostowania
popełnionej omyłki w sposób dopuszczony art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Nie każda
niezgodność treści oferty z treścią istotnych warunków zamówienia, z góry eliminuje ofertę,
ale jedynie taka, której nie można poprawić według wskazań art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W orzecznictwie wskazuje się na istotną okoliczność możliwości dokonania takiej poprawy
samodzielnie przez zamawiającego, w oparciu o dane zawarte w ofercie wykonawcy w takim
kształcie w jakim została ona złożona. Bez możliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji,
czy składania nowych oświadczeń – także w zakresie uzupełniania podania ceny i
wytworzenia tym samym oferty o odmiennej treści niż pierwotnie złożona. Na takie działania

ze strony wykonawców jak i zamawiających nie pozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
też, w opinii Izby, jedynym i znaczącym wyznacznikiem dopuszczalności poprawy oferty
wykonawcy, wysokość dokonanej w następstwie korekty rachunkowej, w tym przypadku
sprowadzającej się do kwoty 26 groszy w cenie całkowitej oferty, z obniżeniem tej ceny o
wymienione 26 groszy, w wyniku poprawy także innych omyłek rachunkowych.
Podstawowe znaczenie dla dopuszczalności dokonanych poprawek w ofercie
wybranego wykonawcy miała okoliczność, że zamawiający we wzorze formularza
ofertowego podał, iż ze względu na sposób wyliczenia podatku VAT najniższa cena brutto (w
odniesieniu do pozycji cen jednostkowych) winna wynosić 4 grosze. Tą samą dyspozycję
zamawiający powtórzył w odpowiedzi z dnia 7 stycznia 2010 r. na pytanie 33 do SIWZ, -
najniższa cena brutto powinna wynosić 4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż „0” groszy. Wykonawca miał prawo podać cenę
jednostkową obsługi serwisowej 10 numerów dla VIP według kalkulacji własnej, a jeżeli nie
podał tej ceny, w takiej sytuacji zastosowanie znajdowały warunki określone z góry w SIWZ.
Skoro ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 2 pkt 1 odwołuje się do pojęcia ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), jako należności za towary czy usługi wyrażonej w jednostkach pieniężnych, to nie
jest możliwe podanie ceny w wysokości „0” zł. W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania
ceny jednostkowej pozycji, w ofercie wykonawcy, należało uznać, iż wynosi ona 4 grosze z
VAT, gdyż takiej treści oświadczenie złożył wykonawca wprost w ofercie.
Istotną okoliczność stanowi, nie tylko wprowadzenie takiego mechanizmu ustalania
ceny jednostkowej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
także przyjęcie wprost tej ceny (dla pozycji niewycenionej) przez wykonawcę Polkomtel S.A.
w indywidualnym złożonym przez niego i podpisanym formularzu oferty. Zamawiający miał
więc podstawę do sprostowania omyłki w ofercie Polkomtel S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w oparciu o dane zawarte w samym formularzu oferty wykonawcy
Polkomtel S.A, co w żadnej mierze nie łączyło się z przeprowadzeniem nowych negocjacji,
czy złożeniem przez wybranego wykonawcę odmiennych oświadczeń woli, niż zawartych
pierwotnie w treści oferty. Dopuszczalność korekty w takiej sytuacji potwierdza treść wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r. sygn. akt VCa 398/05.
Izba uznała, iż sposób poprawienia omyłki w ofercie Polkomtel S.A. mieści się w
zakresie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie ingeruje w treść oferty,
wynika z wyraźnej woli wykonawcy, wyrażonej uprzednio w formularzu ofertowym. Ponadto
Polkomtel S.A. potwierdził w terminie ustawowym swą zgodę na dokonaną poprawę, zatem
zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak też w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Prawdą
jest, iż odrębnym pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił wybranego

wykonawcę o poprawieniu w pkt 2 formularza ofertowego ceny całkowitej oferty według
podanego w SIWZ wzoru z ceny 2 783 301,16 zł brutto na cenę 2 783 300,90 zł brutto, tj. z
obniżeniem ceny oferty o 26 groszy, z powołaniem się na podstawę prawną art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, tj. sprostowania oczywistej omyłki rachunkowej. W ocenie Izby, zamawiający
prawidłowo podał w piśmie z dnia 18 lutego 2010 r. podstawę prawną dla dokonania
poprawy innej omyłki w ofercie Polkomtel S.A. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Winien jednocześnie podać korektę obliczenia ceny oferty będącą następstwem dokonanej
czynności, nawet jeżeli zachodziła podstawa do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż kwestionowana oferta wykazywała także inne omyłki w obliczeniach
arytmetycznych, dokonanych według podanego w SIWZ wzoru obliczenia ceny. Wykonawcy
nie są odrębnie powiadamiani o dokonaniu poprawek w konkurencyjnych ofertach, zatem
termin zaskarżenia tej czynności środkiem ochrony prawnej, w ocenie Izby, biegnie od daty
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, ustalonej klasyfikacji wykonawców, przy
uwzględnieniu konsekwencji dokonanych poprawek w ofertach. Termin złożenia protestu
został zatem przez odwołującego dochowany. Dywagacje, że odrębna czynność poprawy
omyłek rachunkowych nie została zaskarżona, przez co odwołujący utracił interes prawny w
kwestionowaniu czynność wyboru oferty – jako ostatecznej, należy uznać za chybione.
Ustawa Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iż zamawiający winien ustalone w ogłoszeniu i w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają
odpowiadać oferty, stosować tak jak zostały przewidziane. Weryfikacji ofert może jedynie
dokonywać w oparciu o ustanowione postanowienia, wiążące również dla samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniać w inny sposób, niż przewiduje to
ustawa Pzp. Zamawiający nie jest legitymowany, aby po upływie terminu składania ofert,
odstępować od ustalonych w SIWZ warunków, a w szczególności odnoszących się do
wszelkich aspektów sposobu oceny ofert. W tym także uwzględniających możliwość poprawy
ofert w sposób przewidziany i podany przez zamawiającego w SIWZ. Stosownie do art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, odstępstwo przez zamawiającego od postanowień SIWZ, stanowiłoby
złamanie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z tych względów dokonana poprawa oferty
Polkomtel S..A. znajduje uzasadnienie w postanowieniach SIWZ i przepisach ustawy Pzp.
Materiał dowodowy sprawy nie potwierdził trafności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust 1 i ust. 1a
ustawy Pzp
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………