KIO/UZP 880/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 880/10
POSTANOWIENIE
z dnia 27 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-672 Warszawa,
adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
przy udziale ASSECO Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa na
rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-672 Warszawa,
adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A,
01-377 Warszawa.
Uzasadnienie
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-171 Warszawa (dalej
„Betacom S.A.” albo „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi wsparcia
pogwarancyjnego dla systemów CW PK SIS1+ oraz KSI (nr ref. postępowania:
170/BŁiL/09/MSz/FZ), wszczętym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-672 Warszawa adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
246-352739 w dniu 22.12.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia
w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), stosuje się do niego ustawę
w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji.
W ogłoszeniu o zamówieniu, jak również Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 18.12.2009 r. zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający zastrzegł
przeprowadzenie aukcji elektronicznej do udziału w której zaprosi wszystkich Wykonawców,
którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu. Przywołał także jako podstawę prawną art.
91 a do 91 c Pzp. Poza tym Zamawiający zmodyfikował udostępnioną na swojej stronie
internetowej SIWZ z dnia 18.12.2009 r. w dniu 11.01.2010 r., jak również udzielił odpowiedzi
na pytania, które przekazał i upublicznił 27.01.2010 r.
Termin składania i otwarcia ofert, po przedłużeniu, upłynął w dniu 26.02.2010 r.,
o godz. 9:30. Wpłynęło 6 ofert. Zgodnie z protokołem „Druk ZP-12. Zbiorcze zestawienie
ofert”, uwzględniając kryterium „cena oferty brutto” – cenowo najkorzystniejsza była oferta
Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa - oferta nr 1 zwana dalej:
„Comparex Poland Sp. z o.o.”, druga w kolejności: Konsorcjum: Lider Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, Konsorcjant WEB Inn S.A., Al.
Jana Pawła II 41c, 31- 864 Kraków - oferta nr 5 zwana dalej: „Konsorcjum Fujitsu”; trzecia:
Odwołującego; czwarta: S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa
– oferta nr 4 zwana dalej: „S&T Services Polska Sp. z o.o.”, piąta: Asseco Systems S.A.,
ul. 17 stycznia 74, 02-146 Warszawa – oferta nr 2 zwana dalej: „Asseco Systems S.A.” albo
„Przystępującym”, zaś szósta: Konsorcjum: Pentacomp Systemy Informatyczne SA,
ul. Lektykarska 29, 01-687 Warszawa, Konsorcjant General Systems & Software (Poland)
Ltd. Sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10/61,81-340 Gdynia zwana dalej: „Konsorcjum
Pentacomp”.
Dnia 11.03.2010 r. Odwołujący zapoznał się w siedzibie Zamawiającego z ofertami
złożonymi przez pięciu konkurencyjnych Wykonawców w postępowaniu (stosowne
oświadczenie Odwołującego o wglądzie w oferty – w dokumentacji postępowania).
W dniu 29.03.2010 r. Zamawiający zgodnie z art. 91 b Pzp przekazał faxem
zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującemu wskazując pozycje, jaką zajęła jego
oferta przed aukcją i ilość punktów otrzymaną w kryterium „cena oferty brutto” – 35, 56 pkt.
W dniu 2.04.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej , tj. oferty
złożonej przez Przystępującego oraz przedstawił ranking złożonych ofert, z których żadna
nie została odrzucona, zaś Odwołujący zajął piątą pozycje w niniejszym rankingu.
W dniu 12.04.2010 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp, firma
Betacom S.A. złożyła protest na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności,
polegającej na wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu przez następujących Wykonawców: 1) Comparex Poland
Sp. z o.o., 2) Asseco Systems S.A., 3) S&T Services Polska Sp. z o. o., 4) Konsorcjum
Fujitsu oraz na wybór jako najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
złożonej przez Asseco Systems S.A. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a także art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp. Wnosił o:
• unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu przez Asseco Systems S.A.
• ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu i w jej wyniku odrzucenie ofert
złożonych przez w/w Wykonawców;
• wybór jako najkorzystniejszej jego oferty.
W dniu 15.04.2010 r. (faxem) na wezwanie przekazane w dniu 12.04.2010 r. (faxem)
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Asseco Systems
S.A. po stronie Zamawiającego. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 22.04.2010 r.
faxem, poprzez jego oddalenie. W dniu 04.05.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej
operatora publicznego) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa
UZP, podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Kopię treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania na
wezwanie przekazane w dniu 05.05.2010 r. (faxem) przystąpiło dnia 26.05.2010 r. (wpływ
bezpośredni) Asseco Systems S.A. po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4
Pzp skutkujące odrzuceniem odwołania, ponieważ protest został wniesiony z uchybieniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić
odwołanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp protest wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 7 dni.
Stosownie do art. 91a ust. 1 Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaś zgodnie
z art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że skoro postępowanie toczy się w trybie
przetargu nieograniczonego to mają do niego zastosowanie przepisy dotyczące tego trybu,
z uwzględnieniem jednakże specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji elektronicznej (art. 91 a
– 91 c Pzp). Biorąc pod uwagę przepis art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 Pzp Izba uznaje, że
wynika z nich a contrario, że w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, zaproszenie do aukcji, poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne
odrzucenie. Zaproszenie do aukcji elektronicznej obejmuje jedynie Wykonawców nie
wykluczonych z udziału w postępowaniu, których oferty nie podlegały odrzuceniu, po
ostatecznym rozpatrzeniu ewentualnych protestów. Podobnie stanowisko zajęła KIO
w postanowieniu z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1052/08. Potwierdzają je także
przedstawiciele doktryny: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ważne, tj. niepodlegające
odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również
ocena ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego
postępowania. Mimo, iż ustawodawca nie wskazał wprost na taki obowiązek, to wynika on
z szeregu przepisów ustawy. Po pierwsze, w składanych w postępowaniu ofertach
wykonawcy są obowiązani podać w odpowiedzi na żądanie zawarte w SIWZ cenę oraz inne
wielkości, będące przedmiotem oceny. Po wtóre, ustawodawca na obowiązek dokonania
oceny spełniania tych kryteriów wskazał pośrednio w ust. 2 komentowanego artykułu,
stanowiąc, iż ocena ta ma być uwzględniana w trakcie aukcji”. (M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. 3, W-wa
2007, teza 1 do art. 91 b Pzp, str. 346). Z przedstawionej powyżej argumentacji wynika, że:
„Zamawiający przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej odrzuca oferty podlegające
odrzuceniu” (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.481).
Izba wskazuje, że także z czynności Zamawiającego, tj. zaproszenia do aukcji
elektronicznej otrzymanego przez Odwołującego w dniu 29.03.2010 r. wynikało, że
uprzednio nastąpiło określone przepisami badanie złożonych ofert (określenie pozycji oraz
punktacji oferty Odwołującego pozwalające ustalić dystans dzielący jego ofertę od oferty
będącej na najwyższej pozycji po pierwotnej ocenie ofert – tzw. „lista rankingowa”). Nadto
Odwołujący znał treść złożonych ofert z uwagi na ich udostępnienie na swój wniosek,
zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp w dniu 11.03.2010 r.
W konsekwencji Izba uznała, że zaproszenie do aukcji elektronicznej stanowiło
wystarczającą podstawę do wniesienia protestu na ewentualne zaniechania Zamawiającego.
Izba uznaje, że Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp) w dniu 29.03.2010 r., co
w powiązaniu z wiedzą, jaką uzyskał 11.03.2010 r. było wystarczające do złożenia protestu.
W wyniku niniejszych ustaleń Izba uznaje, że 10-dniowy termin na złożenie protestu na
zaniechania wskazane w proteście z dnia 12.04.2010 r. oraz odwołaniu z dnia 04.05.2010 r.,
które w rezultacie doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego, upłynął 08.04.2010 r.
Jednocześnie Izba przypomina, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej
mają charakter zawity i nie mogą być konwalidowane w żadnym przypadku, zaś upływ
terminu powoduje utratę prawa.
W tym zakresie Izba także w odpowiedzi na stanowisko Odwołującego przedstawione
na posiedzeniu o braku interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej na
zaproszenie do aukcji elektronicznej, wskazuje za orzecznictwem. Po pierwsze, w ocenie
Izby na tym etapie postępowania wykonawca jest w podobnej sytuacji, jak wykonawca
oprotestowujący zaniechanie wykluczenia wykonawców w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego, jeszcze przed złożeniem ofert. Po drugie, wobec
zastrzeżenia o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w wypadku złożenia co najmniej trzech
ofert niepodlegających odrzuceniu Odwołujący miał interes prawny w podnoszeniu zarzutów
nie tylko wobec Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami wyższymi, niż w jego ofercie, co
jest oczywiste, lecz również wobec pozostałych tak, aby w konsekwencji uzyskać
zamówienie bez konieczności prowadzenia aukcji elektronicznej. Powyższe stanowisko
wynika m.in. z wyroku KIO z dnia 03.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/09 oraz wyroku
KIO z dnia 02.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1341/09, sygn. akt: KIO/UZP 1342/09,
Podobnie w wyroku KIO z dnia 04.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 664/10.
Zasadność przedstawionego stanowiska potwierdza także argumentacja
przedstawiona na posiedzeniu przez Przystępującego. Zarzuty zawarte w proteście z dnia
12.04.2010 r. oraz odwołaniu z dnia 4.05.2010 r. w wypadku ich uwzględnienia
doprowadziłyby bowiem do takiego stanu, że z 6 złożonych ofert, przy skutecznym
zakwestionowaniu 4 z nich, tylko 2 oferty byłyby ofertami ważnymi, co uniemożliwiłoby
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Zastrzeżona aukcja elektroniczna nie mogłaby być
zatem przeprowadzona z uwagi na ilość ważnych ofert (art. 91 a ust. 1 Pzp). Wobec
bezspornej okoliczności, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu była
korzystniejsza cenowo od Konsorcjum Pentacomp tak przed, jak i po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, doprowadziłoby to wyboru ofert Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania
i zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie. W tym zakresie Izba podziela
stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO (postanowienie z dnia 22.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 620/09 oraz postanowienie z dnia 05.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1382/09).
Jednocześnie Izba wskazuje na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej polegającą
m.in. na konieczności zgłaszania przez wszystkich wykonawców, biorących udział
w postępowaniu, zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań
Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
(postanowienie KIO z dnia 07.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 159/08).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Izba orzekła na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym na posiedzeniu rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-672 Warszawa,
adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów, ul. Domaniewska
36/38, 02-672 Warszawa protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
przy udziale ASSECO Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-377 Warszawa na
rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-672 Warszawa,
adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A,
01-377 Warszawa.
Uzasadnienie
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Betacom S.A., ul. Połczyńska 31A, 01-171 Warszawa (dalej
„Betacom S.A.” albo „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi wsparcia
pogwarancyjnego dla systemów CW PK SIS1+ oraz KSI (nr ref. postępowania:
170/BŁiL/09/MSz/FZ), wszczętym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150,
02-672 Warszawa adres do korespondencji: Komenda Główna Policji, Biuro Finansów,
ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
246-352739 w dniu 22.12.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia
w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), stosuje się do niego ustawę
w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji.
W ogłoszeniu o zamówieniu, jak również Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z dnia 18.12.2009 r. zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający zastrzegł
przeprowadzenie aukcji elektronicznej do udziału w której zaprosi wszystkich Wykonawców,
którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu. Przywołał także jako podstawę prawną art.
91 a do 91 c Pzp. Poza tym Zamawiający zmodyfikował udostępnioną na swojej stronie
internetowej SIWZ z dnia 18.12.2009 r. w dniu 11.01.2010 r., jak również udzielił odpowiedzi
na pytania, które przekazał i upublicznił 27.01.2010 r.
Termin składania i otwarcia ofert, po przedłużeniu, upłynął w dniu 26.02.2010 r.,
o godz. 9:30. Wpłynęło 6 ofert. Zgodnie z protokołem „Druk ZP-12. Zbiorcze zestawienie
ofert”, uwzględniając kryterium „cena oferty brutto” – cenowo najkorzystniejsza była oferta
Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa - oferta nr 1 zwana dalej:
„Comparex Poland Sp. z o.o.”, druga w kolejności: Konsorcjum: Lider Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, Konsorcjant WEB Inn S.A., Al.
Jana Pawła II 41c, 31- 864 Kraków - oferta nr 5 zwana dalej: „Konsorcjum Fujitsu”; trzecia:
Odwołującego; czwarta: S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa
– oferta nr 4 zwana dalej: „S&T Services Polska Sp. z o.o.”, piąta: Asseco Systems S.A.,
ul. 17 stycznia 74, 02-146 Warszawa – oferta nr 2 zwana dalej: „Asseco Systems S.A.” albo
„Przystępującym”, zaś szósta: Konsorcjum: Pentacomp Systemy Informatyczne SA,
ul. Lektykarska 29, 01-687 Warszawa, Konsorcjant General Systems & Software (Poland)
Ltd. Sp. z o.o., ul. Hryniewieckiego 10/61,81-340 Gdynia zwana dalej: „Konsorcjum
Pentacomp”.
Dnia 11.03.2010 r. Odwołujący zapoznał się w siedzibie Zamawiającego z ofertami
złożonymi przez pięciu konkurencyjnych Wykonawców w postępowaniu (stosowne
oświadczenie Odwołującego o wglądzie w oferty – w dokumentacji postępowania).
W dniu 29.03.2010 r. Zamawiający zgodnie z art. 91 b Pzp przekazał faxem
zaproszenie do aukcji elektronicznej Odwołującemu wskazując pozycje, jaką zajęła jego
oferta przed aukcją i ilość punktów otrzymaną w kryterium „cena oferty brutto” – 35, 56 pkt.
W dniu 2.04.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej , tj. oferty
złożonej przez Przystępującego oraz przedstawił ranking złożonych ofert, z których żadna
nie została odrzucona, zaś Odwołujący zajął piątą pozycje w niniejszym rankingu.
W dniu 12.04.2010 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp, firma
Betacom S.A. złożyła protest na zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności,
polegającej na wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu przez następujących Wykonawców: 1) Comparex Poland
Sp. z o.o., 2) Asseco Systems S.A., 3) S&T Services Polska Sp. z o. o., 4) Konsorcjum
Fujitsu oraz na wybór jako najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
złożonej przez Asseco Systems S.A. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a także art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp. Wnosił o:
• unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu przez Asseco Systems S.A.
• ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu i w jej wyniku odrzucenie ofert
złożonych przez w/w Wykonawców;
• wybór jako najkorzystniejszej jego oferty.
W dniu 15.04.2010 r. (faxem) na wezwanie przekazane w dniu 12.04.2010 r. (faxem)
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Asseco Systems
S.A. po stronie Zamawiającego. Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 22.04.2010 r.
faxem, poprzez jego oddalenie. W dniu 04.05.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej
operatora publicznego) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa
UZP, podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Kopię treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania na
wezwanie przekazane w dniu 05.05.2010 r. (faxem) przystąpiło dnia 26.05.2010 r. (wpływ
bezpośredni) Asseco Systems S.A. po stronie Zamawiającego. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4
Pzp skutkujące odrzuceniem odwołania, ponieważ protest został wniesiony z uchybieniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić
odwołanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp protest wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 7 dni.
Stosownie do art. 91a ust. 1 Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaś zgodnie
z art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że skoro postępowanie toczy się w trybie
przetargu nieograniczonego to mają do niego zastosowanie przepisy dotyczące tego trybu,
z uwzględnieniem jednakże specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji elektronicznej (art. 91 a
– 91 c Pzp). Biorąc pod uwagę przepis art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 Pzp Izba uznaje, że
wynika z nich a contrario, że w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, zaproszenie do aukcji, poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne
odrzucenie. Zaproszenie do aukcji elektronicznej obejmuje jedynie Wykonawców nie
wykluczonych z udziału w postępowaniu, których oferty nie podlegały odrzuceniu, po
ostatecznym rozpatrzeniu ewentualnych protestów. Podobnie stanowisko zajęła KIO
w postanowieniu z dnia 14.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1052/08. Potwierdzają je także
przedstawiciele doktryny: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu ważne, tj. niepodlegające
odrzuceniu oferty. Zaproszenie do aukcji bezwzględnie musi więc poprzedzać ocena ofert
pod kątem przesłanek odrzucenia zawartych w art. 89 ust. 1. Poprzedzać ją musi również
ocena ofert pod kątem sposobu spełniania przez nie kryteriów ustalonych dla całego
postępowania. Mimo, iż ustawodawca nie wskazał wprost na taki obowiązek, to wynika on
z szeregu przepisów ustawy. Po pierwsze, w składanych w postępowaniu ofertach
wykonawcy są obowiązani podać w odpowiedzi na żądanie zawarte w SIWZ cenę oraz inne
wielkości, będące przedmiotem oceny. Po wtóre, ustawodawca na obowiązek dokonania
oceny spełniania tych kryteriów wskazał pośrednio w ust. 2 komentowanego artykułu,
stanowiąc, iż ocena ta ma być uwzględniana w trakcie aukcji”. (M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. 3, W-wa
2007, teza 1 do art. 91 b Pzp, str. 346). Z przedstawionej powyżej argumentacji wynika, że:
„Zamawiający przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej odrzuca oferty podlegające
odrzuceniu” (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.481).
Izba wskazuje, że także z czynności Zamawiającego, tj. zaproszenia do aukcji
elektronicznej otrzymanego przez Odwołującego w dniu 29.03.2010 r. wynikało, że
uprzednio nastąpiło określone przepisami badanie złożonych ofert (określenie pozycji oraz
punktacji oferty Odwołującego pozwalające ustalić dystans dzielący jego ofertę od oferty
będącej na najwyższej pozycji po pierwotnej ocenie ofert – tzw. „lista rankingowa”). Nadto
Odwołujący znał treść złożonych ofert z uwagi na ich udostępnienie na swój wniosek,
zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp w dniu 11.03.2010 r.
W konsekwencji Izba uznała, że zaproszenie do aukcji elektronicznej stanowiło
wystarczającą podstawę do wniesienia protestu na ewentualne zaniechania Zamawiającego.
Izba uznaje, że Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp) w dniu 29.03.2010 r., co
w powiązaniu z wiedzą, jaką uzyskał 11.03.2010 r. było wystarczające do złożenia protestu.
W wyniku niniejszych ustaleń Izba uznaje, że 10-dniowy termin na złożenie protestu na
zaniechania wskazane w proteście z dnia 12.04.2010 r. oraz odwołaniu z dnia 04.05.2010 r.,
które w rezultacie doprowadziły do wyboru oferty Przystępującego, upłynął 08.04.2010 r.
Jednocześnie Izba przypomina, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej
mają charakter zawity i nie mogą być konwalidowane w żadnym przypadku, zaś upływ
terminu powoduje utratę prawa.
W tym zakresie Izba także w odpowiedzi na stanowisko Odwołującego przedstawione
na posiedzeniu o braku interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej na
zaproszenie do aukcji elektronicznej, wskazuje za orzecznictwem. Po pierwsze, w ocenie
Izby na tym etapie postępowania wykonawca jest w podobnej sytuacji, jak wykonawca
oprotestowujący zaniechanie wykluczenia wykonawców w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego, jeszcze przed złożeniem ofert. Po drugie, wobec
zastrzeżenia o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w wypadku złożenia co najmniej trzech
ofert niepodlegających odrzuceniu Odwołujący miał interes prawny w podnoszeniu zarzutów
nie tylko wobec Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami wyższymi, niż w jego ofercie, co
jest oczywiste, lecz również wobec pozostałych tak, aby w konsekwencji uzyskać
zamówienie bez konieczności prowadzenia aukcji elektronicznej. Powyższe stanowisko
wynika m.in. z wyroku KIO z dnia 03.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/09 oraz wyroku
KIO z dnia 02.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1341/09, sygn. akt: KIO/UZP 1342/09,
Podobnie w wyroku KIO z dnia 04.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 664/10.
Zasadność przedstawionego stanowiska potwierdza także argumentacja
przedstawiona na posiedzeniu przez Przystępującego. Zarzuty zawarte w proteście z dnia
12.04.2010 r. oraz odwołaniu z dnia 4.05.2010 r. w wypadku ich uwzględnienia
doprowadziłyby bowiem do takiego stanu, że z 6 złożonych ofert, przy skutecznym
zakwestionowaniu 4 z nich, tylko 2 oferty byłyby ofertami ważnymi, co uniemożliwiłoby
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Zastrzeżona aukcja elektroniczna nie mogłaby być
zatem przeprowadzona z uwagi na ilość ważnych ofert (art. 91 a ust. 1 Pzp). Wobec
bezspornej okoliczności, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu była
korzystniejsza cenowo od Konsorcjum Pentacomp tak przed, jak i po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej, doprowadziłoby to wyboru ofert Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania
i zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie. W tym zakresie Izba podziela
stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO (postanowienie z dnia 22.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 620/09 oraz postanowienie z dnia 05.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1382/09).
Jednocześnie Izba wskazuje na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej polegającą
m.in. na konieczności zgłaszania przez wszystkich wykonawców, biorących udział
w postępowaniu, zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań
Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
(postanowienie KIO z dnia 07.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 159/08).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Izba orzekła na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym na posiedzeniu rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………