Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1388/10

WYROK
z dnia 19 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 2 lipca
2010 r. wniesionego przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze w
postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w następującym zakresie:
1) zastąpienie w pkt III 2.1 ogłoszenia o zamówieniu i w pkt XI ust. 2 siwz adekwatnych
postanowień dotyczących obliczania trzyletniego okresu, w ramach którego możliwe jest
wykazywanie doświadczenia wykonawcy, od dnia wszczęcia postępowania, na
postanowienia odnoszące obliczanie tego okresu do upływu terminu składania ofert;
2) zastąpienia pkt. 10 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 8 do siwz na brzmienie: w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godziny postoju;
3) zastąpienie pkt. I.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do siwz na brzmienie:
inne czynności związane z bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego na bocznicy w
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1444, z późn.
zm.) z uwzględnieniem postanowień Przepisów BR-1 i Regulaminu pracy bocznicy, oraz
spełnienia warunków dotyczących eksploatacji na bocznicy pojazdów własnych

wykonawcy w zakresie warunków określonych Ustawą o transporcie kolejowym,
rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 20 tej ustawy (np.
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, świadectwa sprawności technicznej
pojazdu);
4) zastąpienie pkt. III.5. załącznika nr 1 do siwz na brzmienie: Wyposażanie posterunków
ruchu w wymagane przybory sygnałowe oraz druki dokumentacji. Po zakończeniu
umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu następującą dokumentację:
- dzienniki oględzin rozjazdów;
- arkusze pomiaru rozjazdów;
- książki kontroli urządzeń srk;
- dzienniki ruchu;
- książki zajętości torów;
- książki przebiegów;
- dzienniki rozmów telefonicznych;
- kopie wystawionych rozkazów pisemnych;
- metryki przejazdów;
- książki kolejowych obiektów budowlanych;

5) zastąpienie w pkt 2 ust. 1 załącznika nr 8 do siwz początku zdania przed dwukropkiem
na brzmienie: Wartość umowy nie przekroczy.

2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez DB Schenker Rail
Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz DB
Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


………………………………

UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1388/10)


Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową obsługę bocznicy
kolejowej KW S.A. w ZG „ Piekary" Rejon Piekary w okresie 36 miesięcy.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 24.06.2010 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2010/S 120-182066 opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 02.07.2010 r. DB Schenker Rail Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu wniosła odwołanie wobec
treści ww. ogłoszenia oraz siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 1 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
ustalenie w pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ, iż okres trzech lat
do wykazania posiadania przez wykonawcę wiedzy oraz doświadczenia liczy się wstecz
od dnia „wszczęcia postępowania";
b) naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret czwarty SIWZ, iż
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem
instytucji standstill;
c) naruszenie przepisu art. 481 § 1 Kc w związku z art. 3531 Kc w związku z art.
139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14
Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do

Umowy), iż w przypadku opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych
odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji;
d) naruszenie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 139, poz.1323 z późn. zm.) w tym w
szczególności art. 5 oraz art. 9 - poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (pkt
2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr 8 do SIWZ) i pozbawienie Wykonawcy prawa do
naliczania odsetek za okres od 31 dnia po spełnieniu świadczenia wzajemnego;
e) naruszenie przepisu art. 3531 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy), iż należności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będą mogły być przedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody
Zamawiającego;
f) naruszenie przepisu art. 3531 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy), iż należności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będą mogły być przedmiotem zastawu bez pisemnej zgody Zamawiającego;
g) naruszenie przepisu art. 483 § 1 Kc w związku z art. 471 Kc i art. 3531 Kc w związku
z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 10 ust. 1
ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone
Do Umowy), iż w przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju;
h) naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30
czerwca 1993 r., Warszawa) - poprzez ustalenie w pkt. XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iż
minimalna ilość osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1
(jedna);
i) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych
ze sobą pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o
zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania

ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ), a to z uwagi na
ustalenie w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iż minimalna ilość osób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu
zabiegów i ich częstotliwości, określonych w w/w Tabeli A wynika, iż osób takich winno
być 2 (dwie);
j) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nieokreślenie lub co
najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usług
świadczonych przez wykonawcę w zakresie przewozów kolejowych związanych z
obsługą bocznicy (pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ).
k) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez niedookreślenia
przedmiotu zamówienia tj. nie wyszczególnienie dokumentów jakie Wykonawca ma
obowiązek przekazać po zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 Załącznika nr
1 do SIWZ);
l) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne Wykonawcy (pkt 2.1 oraz 2.2 Załącznika nr 8 do SIWZ);
m) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez sprzeczności w odniesieniu do osób dozoru
jakie ma zapewnić Wykonawca (pkt III ppkt. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ);

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. zmianę pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ - poprzez ustalenie, iż
okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcę wiedzy oraz doświadczenia,
o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy się wstecz od dnia „terminu składania
ofert";
2. zmianę pkt X tiret czwarty SIWZ - poprzez ustalenie, iż zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp; względnie o
jego usunięcie;
3. usunięcie z § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia
Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy);
4. zmianę pkt 2.12 Załącznika do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) poprzez ustalenie 30 dniowego terminu płatności;

5. zmianę § 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które
Zostaną Wprowadzone Do Umowy), poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju";
6. zmianę pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ - poprzez ustalenie, iż minimalna ilość osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć);
7. zmianę pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia;
8. zmianę pkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez dokładne określenie zakresu
dokumentacji techniczno-ruchowej jaka ma zostać przekazana Zamawiającemu;
9. zmianę pkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy)- poprzez jednoznaczne wskazanie czy wartość umowy
„wynosi" czy „nie przekroczy" względnie o usunięcie pkt 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy);
10. usunięcie pkt III ppkt 3 z Załącznika nr 1 do SIWZ względnie o rozszerzenie zamówienia
również o osoby nadzoru.

W uzasadnieniu swoich zarzutów i żądań odwołujący wskazał:
I. Zapis pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ w przedmiocie, iż okres trzech
lat do wykazania posiadania przez wykonawcę wiedzy oraz doświadczenia liczy się wstecz od
dnia „wszczęcia postępowania", tworzący de facto inny czasookres wykonywania usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia
jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 26 ust. 1
Pzp. Zgodnie wszak z powyższym przepisem,mającym charakter iuris cogentis przedmiotowy
termin winien być liczony w przedmiotowym stanie faktycznym od „terminu składania ofert".
II. Przepis art. 94 Pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych instytucję
standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Stosownie do

przedmiotowego przepisu Zamawiający w przypadku zamówienia publicznego, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp zawiera umowę w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony
w art. 27 ust. 2 Pzp, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób.
Zamawiający w treści SIWZ (pkt. X tiret czwarty SIWZ) dokonał tymczasem bezprawnej
modyfikacji przedmiotowej zasady, ustalając, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co może wskazywać, że czynność ta może nastąpić z pominięciem terminów
ustawowych, określonych w przepisie art. 94 Pzp.
III. Zapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) w zakresie statuującym, „iż w przypadku opóźnienia w płatnościach,
kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji" jest
sprzeczny z przepisem art. 481 § 1 Kc w związku z art. 3531 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Wskazać wszak należy, iż skorzystanie z uprawnień przyznanych wierzycielowi na mocy art.
481 Kc zależy wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A.
Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX,
2010). Jednocześnie, jak wskazuje się judykaturze unormowanie art. 481 Kc jest przejawem
swoistej sankcji cywilnej mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący. Wobec
powyższego strony stosunku zobowiązaniowego nie mogą jej umownie wyłączyć z uwagi na
ograniczenia w zakresie swobody kontraktowania (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 14 lipca 2004 r., I ACa 269/04, LEX nr 193656; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12
stycznia 2005 r., I ACa 869/04, LEX nr 147133).
Z uwagi na powyższe należy podkreślić, iż zapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy), w zakresie jak powyżej nie mieści się
w dyspozycji przepisu art. 3531 Kc, który nie pozwala stronom umowy ułożenia stosunku
prawnego wbrew przepisom ustawy, co Zamawiający bezprawnie uczynił.
IV. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz.U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323) „Jeżeli strony w umowie przewidziały termin
zapłaty dłuższy niż 30 dni, wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od
31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub
rachunku - do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.
Z przepisu tego a contrario wynika zetem 30 dniowy termin płatności w transakcjach

handlowych pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 ww. ustawy zakazuje przez czynność prawną
(zarówno jednostronną jak i dwustronną) ograniczenia uprawnień wierzyciela (Wykonawcy) do
domagania się odsetek ustawowych za płatność dokonaną po 30 dniach od spełnienia przez niego
świadczenia. Zrzeczenie się przez wierzyciela uprawnień do naliczania i dochodzenia odsetek
oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest nieważne w myśl art. 9 ustawy.
A zatem Zamawiający winien ustalić zgodny z ww. ustawą termin płatności na 30 dni, zwłaszcza
w kontekście opisanego w punkcie powyższym niniejszego odwołania (pkt IV) zastrzeżenia o
naliczaniu odsetek w ramach odrębnych negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
V. Przepis art. 3531 Kc wyznacza normatywne granice swobody umów tj. strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wskazuje się przy tym w bogatym i jednolicie ukształtowanym orzecznictwie naruszają
zasady współżycia społecznego umowy obligacyjne, które kształtują prawa i obowiązki stron
stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej. W szczególności będą to umowy
sprzeciwiające się regułom uczciwości i rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco
nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 6
stycznia 1976 r., I CR 713/75, LEX nr 7787; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79, OSN
1980, nr 7-8, poz. 145; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSN
1992, nr 1, poz. 1; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSN
1992, nr 6, poz. 90; uchwała SN (7) z 17 września 1992 r., OSN 1993, nr 3, poz. 24; wyrok
Sądu Najwyższego z 11 września 2003 r., III CKN 579/01, OSN 2004, nr 10, poz. 167; wyrok
Sądu Najwyższego z 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSN 2005, nr 9, poz. 162; wyrok
Sądu Najwyższego z 23 czerwca 2005 r., II CK 739/04, LEX nr 180871). Jednocześnie, z
dezaprobatą moralną spotkać się mogą kontrakty, gdy rażąco nierównoważnie kształtują ryzyka
związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 4
października 2001 r., I CKN 328/99, LEX nr 52695; wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006
r., IV CSK 208/06, Pr. Bank. 2007, nr 7-8, s. 4).
Zapis § 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) kształtuje prawa i obowiązki wykonawcy oraz Zamawiającego
rażąco nierównoważnie, w związku z powyższym jest sprzeczny z przepisami art. 3531 Kc w
związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Równocześnie wskazuje, iż przedmiotowe zapisy (§ 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do Umowy) są przy tym sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego a to z uwagi na okoliczność, iż mając na uwadze
dotychczasowe relacje gospodarcze pomiędzy wykonawcą wnoszącym odwołanie a

zamawiającym (rażące i systematyczne opóźnianie się w zapłacie wynagrodzenia przez
zamawiającego na rzecz wykonawcy wnoszącego odwołanie) zasadne jest twierdzenie, jakoby
treść § 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) miała na celu pokrzywdzenie Wykonawcy wnoszącego odwołanie i
uniemożliwieniu mu dochodzenie należnego mu wynagrodzenia,
VI. Zapis § 10 ust.l pkt .2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy), ustalający, iż w przypadku niewykonywania obowiązków umownych
wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój
powyżej 0,5 godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju jest niezgodny z art. 483 § 1 Kc
w związku z art. 471 i art. 3531 Kc w związku żart. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5
Kc. Ustawodawca łączy możliwość stosowania kar w niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 Kc dłużnik nie odpowiada jeżeli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Proponowany przez Zamawiającego zapis § 10 ust. 1
pkt.2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do
Umowy), ustalający, iż w przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju nie uzależnia jednak naliczenia kary
umownej od okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W szczególności
niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki
Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) może być następstwem
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający lub osoby trzecie działające na
jego zlecenie lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach proponując taki zapis
Zamawiający przekroczył granice swobody umów ustalone w 3531 Kc. Propozycja zapisu
uzależniającego stosowanie kary umownej w przypadku winy Wykonawcy jest więc
uzasadniona.
VII. Zamawiający w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ ustalił, iż minimalna ilość osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna). Tymczasem zgodnie z
przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie
prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa)
minimalna liczba osób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić 5 (pięć). Zapis SIWZ, o
treści jak wyżej pozostawiając w sprzeczności z przepisami obejmującymi przedmiotową
kwestię, rodzi przy tym także zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z
realizacją przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jednocześnie, mając również na uwadze częstotliwość podstawowych zabiegów obsługi
technicznej urządzeń srk, określoną w Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach
konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ) zauważyć należy, iż obiektywnie niemożliwe jest,
aby zabiegi te wykonywał tylko jeden automatyk sterowania ruchem kolejowym. Z uwagi na
zakres zabiegów i ich częstotliwość, jak powyżej wykonawca wnoszący odwołanie wskazuje, iż
wedle jego kalkulacji minimalna ilość osób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić 5 (pięć).
W innym przypadku zapisy pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ należy uznać za nie tylko
naruszające przepisy zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w
sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa), lecz
także wewnętrznie sprzeczne z załączoną do SIWZ Instrukcją o zasadach konserwacji,
przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG
Piekary. To z kolei wskazuje, iż przedmiot zamówienia publicznego nie został opisany w sposób
jednoznaczny (jest on wszak opisany w sposób wewnętrznie sprzeczny), wskutek czego
zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
VIII. Przepis art. 29 Pzp wyznacza sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego. Zgodnie z przedmiotową regulacją podstawowym obowiązkiem zamawiającego
jest dokonanie opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który
zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia. Jednocześnie opisu należy dokonać za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Ustawodawca w ust. 2 wyżej wskazanego przepisu zawarł przy tym wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do
SIWZ dokonał opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących
przepisów w związku z okolicznością nieokreślenia lub co najmniej niedookreślenia przedmiotu
zamówienia.
Tymczasem nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia w tym w
szczególności zakresu rzeczowego zamówienia, daje zamawiającemu możliwość realizacji

umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie swobodnym, przy równoczesnym
pozbawieniu wykonawcy możliwości skierowania wobec niego roszczeń odszkodowawczych.
Powyższe prowadzi zatem do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a to
poprzez uznanie, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prawa i
obowiązki stron ich odpowiedzialność z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy
oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Tu wskazuję, iż w pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający dokonał
następującego opisania zakresu rzeczowego usługi: „inne czynności związane z prawidłową i
bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego.".
W konsekwencji, brak jednoznacznego opisania przedmiotu, jak wyżej, zobowiązuje wykonawcę
do zabezpieczenia technicznego, osobowego, finansowego i organizacyjnego realizacji
czynności, które zamawiający może zlecić, nie tworząc po stronie zamawiającego
jakiegokolwiek skutecznie wiążącego zobowiązania do ich zlecenia, co może być traktowane
wyłącznie jako próba przeniesienia na wykonawcę całego ryzyka działalności statutowej
zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów zarządzających
za zapewnienie realizacji własnych zadań, determinujących usługi wykonawcy objęte
zamówieniem publicznym. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie przedmiotu oferta bez
zamiaru zobowiązania się nie jest ofertą, (por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s.
45 w kwestii animus contrahendi; J. Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym,
Warszawa 2000, s. 88 i nast; M. Jaśkiewicz [w:] Prawo umów o obrocie gospodarczym, pod red.
S. Włodyki, Warszawa 2001, s. 104 i nast. - za Komentarz do art.66 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz,
Zakamycze, 2003).
Nadto zgodnie z przepisem art. 29 ustawy Pzp jedną z najistotniejszych czynności
dokonywanych przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego, że stanowi on
podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będzie niezbędny dla
prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Opisu należy wszak dokonać za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.

Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. Art. 29). W
przedmiotowym stanie faktycznym powyższe nie nastąpiło.
IX. Jak to wskazano powyżej art. 29 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. W związku z tym należy
uznać, iż Zamawiający nakładając na Wykonawcę określone obowiązki winien je dokładnie i
szczegółowo sprecyzować i opisać. Wskazany w pkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ
obowiązek przekazania całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest wystarczający w
rozumieniu art. 29 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający winien szczegółowo wymienić
jakich dokumentów żąda.
X. W pkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną Wprowadzone Do
Umowy) Zamawiający wskazał iż „Wartość umowy wynosi/nie przekroczy:". W związku z tym
nie wiadomo w jaki sposób zostanie ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia i czy
będzie to wynagrodzenie ryczałtowe. W przypadku ustalenia, iż Wartość umowy wynosi"
wynagrodzenie będzie ryczałtowe. Wówczas punkt ten pozostaje w sprzeczności z pkt 2.3.,
który przewiduje, iż ceny jednostkowe netto podlegają corocznej indeksacji. W przypadku
bowiem ustalenia ceny za całość przedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego
niedopuszczalna jest indeksacja cen jednostkowych.
W związku z tym pkt 2.1 oraz 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ są sprzeczne z art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp bowiem w sposób niejednoznaczny określają zasady i formę wynagrodzenia
należnego Wykonawcy za realizację zamówienia.
Należy również zwrócić uwagę, iż w pkt. 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający powołuje
archiwalny dziennik ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu
Ubezpieczeń Społecznych.
XI. W pkt III ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ określono, iż „Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru (...)" Tymczasem zamówienie nie obejmuje swym zakresem osób
nadzoru. A zatem w tym zakresie zachodzi sprzeczność wewnętrzna postanowień SIWZ, a tym
samym naruszony zostaje art. 29 ustawy Pzp.

W dniu 15.07.2010 r. (przed rozpoczęciem posiedzenia) do Izby wpłynęła pisemna odpowiedź
na odwołanie, w której zamawiający poinformował, iż uznaje zarzuty odwołania oznaczone lit.
a), b), g), j), k), l) oraz zadeklarował, że dokona stosownych zmian w ogłoszeniu i siwz po
rozstrzygnięciu odwołania przez Izbę. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania wniósł
o ich oddalenie.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego, Izba ustaliła, iż treść kwestionowanych postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz odpowiada brzmieniu powołanemu przez odwołującego oraz
przytoczonemu wyżej za odwołaniem.
Uwzględniając powyższe, po analizie kwestionowanych postanowień ogłoszenia oraz
siwz, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie oraz
wyrażone w pismach procesowych Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uwzględniła odwołanie, uznając za potwierdzoną i zasadną część zarzutów tam
podniesionych. Mianowicie potwierdzono zarzuty odwołania przyznane i uznane przez
zamawiającego, oprócz zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez
ustalenie w pkt X tiret czwarty siwz, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pozostałe zarzuty odwołania (nota bene wszystkie zarzuty, o których oddalenie wnioskował
zamawiający) Izba uznała za niezasadne.
Zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. „h” nie rozpatrywano w związku z jego wycofaniem przez
odwołującego na rozprawie.
W zakresie potwierdzonych zarzutów odwołania, w zgodzie ze stanowiskiem Izby zawartym w
wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) – za wyjątkiem stanowiska w
przedmiocie zarzutu naruszenia art. 94 ust. 1 ustawy (zarzut oznaczony lit b) – skład orzekający
Izby wskazuje:
Ad a)
Odwołujący słusznie podniósł, a zamawiający przyznał, że w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz
nieprawidłowo określono, iż okres trzech lat do wykazania przez wykonawców posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia liczy się od dnia wszczęcia postępowania, zamiast, jak to
wynika z przepisów ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3) – od terminu
składania ofert.

Ad g)
Jak słusznie podniósł odwołujący, a zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne
uznać należy nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności,
za które nie ponosi on odpowiedzialności – co należało przyjąć w świetle klauzuli generalnej

ograniczającą wykonywanie praw podmiotowych oraz zasadę swobody umów poprzez
odesłanie do zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 3531 Kodeksu
cywilnego.

Ad j) i k)
W ocenie Izby, wobec faktu, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie był w stanie
zaproponować bardziej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, precyzując jakie czynności
mieszczą się w klauzuli generalnej „innych czynności związanych z prawidłową i bezpieczną
eksploatacją taboru kolejowego” oraz jakie dokumenty składają się na „całość” dokumentacji
techniczno-ruchowej – należy uznać, iż dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie był niedostatecznie jednoznaczny i wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie znane
zamawiającemu okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie należało więc uznać za sprzeczny z dyspozycją
art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Ad l)
Wobec przyznania przez Zamawiającego, iż niedostatecznie jasno określił czy wartość umowy
wyniesie określoną kwotę czy nie przekroczy określonej kwoty, Izba nie znalazła podstaw do
odmowy zasadności zarzutu odwołującego, który wskazał na niejednoznaczność postanowienia
wzoru umowy literalnie przewidującego obie wyłączające się nawzajem możliwości. Uznano, że
niejasność w przedmiocie określenia wartości świadczenia pieniężnego jest również
okolicznością rzutującą na niepewność, co do rzeczywistego kształtu zobowiązania stron, a
więc szeroko pojętego przedmiotu zamówienia i tym samym narusza dyspozycję art. 29 ust. 1
Pzp.

Odnośnie niezasadnych zarzutów odwołania skład orzekający Izby, analogicznie do stanowiska
Izby wyrażonego w wyrokach z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1302/10) oraz z dnia 15 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) dotyczących podobnych stanów faktycznych, wskazuje:


Ad b)
Wskazanie przez zamawiającego, iż umowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta
niezwłocznie po rozstrzygnięciu przetargu w żadnym razie nie pozostaje w sprzeczności
regulacją z art. 94 ust. 1 i 2 ustawy. Tego typu nieprecyzyjne co do momentu zawarcia umowy
(nieostre wyrażenie „niezwłocznie”) oraz posługujące się pozaustawowymi zwrotami typu
„rozstrzygnięcie przetargu”, postanowienie siwz de facto nie stanowi nawet deklaracji działań

niezgodnych z dyspozycjami ww. przepisów. W szczególności wyrażenie „rozstrzygnięcie
przetargu” może oznaczać bowiem moment po upływie terminów na wnoszenie środków
ochrony prawnej lub zakończenie postępowań odwoławczych przetargu dotyczących. W takim
kontekście złamanie przepisów dotyczących terminu zawarcia umowy liczonych od wyboru
najkorzystniejszej oferty nastąpi dopiero gdy zamawiający taką umowę w rzeczywistości zawrze
wcześniej niż w terminie przewidzianym w bezwzględnie obowiązującym przepisie art. 94 ust. 1
Pzp. Powyższe postanowienia siwz należy interpretować jako zwykłe wyrażenie informacyjne,
którego treść nie rodzi żadnych zobowiązań ani uprawnień pomiędzy uczestnikami
postępowania, odzwierciedlające fakt, iż zamawiający zawsze uprawniony będzie do zawarcia
umowy w momencie, gdy adekwatne przepisy prawa oraz okoliczności faktyczne mu na to
pozwolą.
Do uznania zamawiającego pozostawiono więc czy zechce adekwatne postanowienia siwz
doprecyzować, w ogóle usunąć, czy pozostawić niezmienione.

Ad c),d), e), f)
W zakresie kwestionowanych postanowień § 2 ust. 12, 14, 15, 16 załącznika nr 8 do siwz
(istotnych postanowień umowy), zarzuty dotyczące: 60-dniowego terminu płatności, odrębnych
negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych odsetek, wymagania pisemnej zgody
Zamawiającego dla cesji lub zastawiania należności wynikających z umowy, w tym
odszkodowawczych i odsetkowych – nie mogły być uwzględnione jako zasadne.
Odwołujący nie wykazał, iż prawo do swobodnego kształtowania umów, wynikające z zasady
swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, zostało przez Zamawiającego
nadużyte przy kształtowaniu powyżej wskazanych postanowień umowy.
W ocenie Izby, z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z przepisów ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, nie wynika zakaz ani ograniczenie możliwości
przewidzenia w umowach zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami terminów zapłaty dłuższych
niż 30-dniowe. Wobec tego dopuszczalny jest 60-dniowy termin zapłaty przewidziany przez
Zamawiającego. Natomiast z przepisu art. 5 tej ustawy wynika, iż w takim przypadku,
Odwołujący jako wierzyciel świadczenia pieniężnego, będzie miał niepodlegające wyłączeniu
ani ograniczeniu (z mocy przepisu art. 9 tej ustawy) roszczenie przeciwko Zamawiającemu o
zapłatę ustawowych odsetek począwszy od trzydziestego pierwszego dnia po wykonaniu usługi
za dany miesiąc i doręczeniu faktury aż do dnia zapłaty świadczenia głównego wraz z
należnymi odsetkami. Z tego względu, Izba nie dopatrzyła się w zachowaniu Zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Biorąc pod uwagę, iż przedmiotem obrotu ma być należność wymagana jako wynagrodzenie za
wykonanie lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, za wykonywanie usługi przez okres 36
miesięcy, z comiesięczną płatnością, uzasadnione jest ograniczenie możliwości obrotu tymi
należnościami, którego skutkiem może być obowiązek zapłaty innemu podmiotowi niż

wykonawca, z którym zawarto umowę na wykonanie zamówienia publicznego, przez
zastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego, co może mieć również istotne znaczenie razie
dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody Zamawiającego (dłużnika) ma wprost
oparcie w przepisie art. 509 § 1 Kc, zgodnie z którym jest jedną z trzech, oprócz wyłączenia z
mocy przepisu ustawy lub z uwagi na właściwość zobowiązania, sytuacji ograniczających
możliwość przelewu wierzytelności. Do tego przepisu odsyła z kolei przepis art. 329 § 1 zdanie
pierwsze Kc stanowiąc, iż do ustanowienia zastawu na prawach stosuje się odpowiednio
przepisy o przeniesieniu tego prawa.
Przepis art. 481 § 1 Kc ustanawiający uprawnienie wierzyciela do żądania odsetek w razie
opóźnienia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego przez dłużnika, nie wprowadza
ograniczenia możliwości umownego uregulowania przez wierzyciela i dłużnika sposobu spłaty
należnych odsetek. Wobec tego postanowienie siwz., z którego wynika, iż w przypadku
powstania takich należności, wyłącznie sposób ich spłaty będzie przedmiotem odrębnych
negocjacji, nie narusza przepisu art. 481 § 1 kc.

Ad i)
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut sprzeczności pkt. XI.3 lit. b) wypunktowanie
szóste siwz z Tabelą A Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach konserwacji, przeglądach,
obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie dotyczy warunku udziału w postępowaniu,
a nie opisu przedmiotu zamówienia. Zatem żądanie wprowadzenia w tym zakresie bardziej
rygorystycznego warunku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał, że
warunek określony przez Zamawiającego nie jest związany z przedmiotem zamówienia lub
proporcjonalny do niego. Ponadto, nie sposób stwierdzić sprzeczności tak postawionego
warunku, przesądzającego o kręgu wykonawców, którzy mogą być dopuszczeni do udziału w
postępowaniu, z ewentualnym postanowieniem siwz dotyczącym sposobu realizacji
zamówienia, w tym wymaganej przy niej liczby osób. Izba uwzględniła również stanowisko
Zamawiającego, iż obsada personalna w czasie realizacji zamówienia, na podstawie
wyczerpujących informacji o zakresie wymaganych czynności zawartych w siwz, określa w
ofercie wykonawca, na podstawie swojej kalkulacji, zwłaszcza, że odpłatność w tym zakresie
stanowi comiesięczny ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy
oferty. Zatem nie ma przeszkód by Odwołujący, jak i każdy inny wykonawca, który ma równy
dostęp do dokumentacji przetargowej, zaoferował 5-osobową obsadę na stanowisku „automatyk
sterowania ruchem kolejowym” i odpowiednio wyliczył cenę oferty za świadczone usługi.
Wobec tego, Izba nie dopatrzyła się w powyżej opisanym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.

Ad m)

Izba nie potwierdza również podnoszonej przez Odwołującego sprzeczności postanowień
załącznika nr 1 do siwz, pkt. III (ze strony wykonawcy) ppkt 3, z którego wynika, iż wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia nadzoru do kierowania i nadzorowania prac i robót
kolejowych na każdej zmianie roboczej.
Odwołujący w żaden sposób, zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie nie wykazał na czym taka
sprzeczność miałaby polegać. Na marginesie można jedynie zauważyć, że zamawiający może
opisać przedmiot zamówienia poprzez scharakteryzowanie czynności, których od wykonawcy
oczekuje lub wskazanie ich efektów czy rezultatów, nie zawsze będąc przy tym zobowiązanym
do opisywania środków i zasobów, których wykonawca dla wykonania tych czynności ma użyć.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisow ustawy, ktore miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamowienia. A contrario odwołanie wskazujące naruszenia, które nie mają wpływu
na wynik postępowania, bez względu czy podnoszone zarzuty są zasadne, podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba podnosi, że potwierdzenie części zarzutów odwołania
skutkujące stwierdzeniem naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, naruszenia art. 5 i 3531 Kc, a także naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, które w
zaistniałej sytuacji mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis
art. 192 ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oddalenia odwołania z uwagi na sam fakt uznania przez
zamawiającego tych zarzutów oraz braku potwierdzenia przez Izbę zarzutów pozostałych.
Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi dokonania
stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie z żądaniami odwołującego), w przypadku
oddalenia z tego względu odwołania przez Izbę, nie gwarantuje wykonawcy, iż zamawiający
rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w
takiej sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, a realizacji
tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim
uprzedniego ustalenia ich znaczenia prawnego, mógłby dochodzić jedynie na zasadach
ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie
uzyskałby już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż faktyczne wprowadzenie zmian czy wykonanie
czynności postulowanych przez odwołującego, w kontekście oceny wpływu popełnionych
naruszeń na wynik postępowania o zamówienie, stwarzać może sytuację zasadniczo odmienną
od opisanej powyżej. Jednakże i tu, w związku szerokim zakresem regulacji (odnoszącej się
zarówno do przeszłości i przyszłości) w przedmiocie wpływu na wynik postępowania, czy
samego zdefiniowania pojęcia „wynik postępowania”, ocena tego typu, w zależności od
okoliczności danej sprawy, może być niejednoznacza oraz budzić szereg kontrowersji. W
każdym razie, w ocenie składu Izby orzekającego w niniejszej sprawie, faktyczne i rzeczywiste
usunięcie naruszeń przez zamawiającego, tj. sanowanie postanowień czy czynności, które

powstanie danych naruszeń powodowały prowadzi do sytuacji, w której potwierdzone
naruszenia nie miały (w znaczeniu skutków) lub nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania.

Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania, poza znaczeniem procesowym w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów,
nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania odwoławczego.
Zwłaszcza nie sposób tego typu związku wprost wyprowadzić z regulujących przebieg
postępowania odwoławczego oraz warunkujących kształt i treść orzeczeń Izby przepisów
ustawy.
W szczególności wskazać należy, iż brak w takim przypadku podstaw do częściowego
umorzenia sprawy w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego oraz orzeczenia w
przedmiocie zarzutów pozostałych (uwzględnienia bądź oddalenia odwołania w zależności od
wyniku oceny tych zarzutów), w odróżnieniu do analogicznych regulacji przepisów Kodeksu
postępowania cywilnego, które jednak nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Postanowieniem więc Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku uznania zarzutów odwołania przez
zamawiającego.
Następnie należy wskazać, że Izba umarza/może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w
ściśle wskazanych i niezwykle kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
przypadkach. Ustawa w każdym przypadku i wyraźnie odnosi możliwość umorzenia
postępowania jedynie do sytuacji uznania przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186
ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w takim przypadku (tj. w sytuacji uznania całości zarzutów
przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę), zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Sytuacji, w której następuje częściowe uznanie zarzutów odwołania, w stosunku do sytuacji gdy
Izba potwierdza część zarzutów odwołania, w ustawie odmiennie nie uregulowano. Założyć
więc należy, że ustawodawca dopuścił i przewidział sytuację, w której zamawiający nie będzie
mógł skorygować swoich błędów przez uznanie części zasadnych zarzutów odwołania (np. z
powodu, iż pozostałe zarzuty są chybione oraz dla zamawiającego niemożliwe do przyjęcia i
zrealizowania) bez poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w związku z
uwzględnieniem odwołania z powodu potwierdzenia części popieranych przez odwołującego
zarzutów.

Tym samym, biorąc pod uwagę, iż uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się do
uczynienia zadość żądaniom odwołania przez zamawiającego po wydaniu orzeczenia Izby, nie

stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania
odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadość żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp)
– dopiero uwzględnienie odwołania spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek
dokonania żądanych przez odwołującego zmian treści ogłoszenia i siwz.
Izba nie włączyła do materiału dowodowego sprawy akt postępowań odwoławczych o sygn. KIO
1302/10 oraz KIO 1387/10 wnioskowanego przez zamawiającego – nie sformułowano w tym
zakresie żadnej tezy dowodowej, której wnioskowany dowód miałby posłużyć, a także uznając
powyższe za zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, co skutkowałoby więc jedynie zbędą zwłoką w
postępowaniu.

W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie zasądzono wnioskowanych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w związku z brakiem przedstawienia stosownych rachunków – normy przepisane
obowiązujące w tym zakresie, tj. § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, stanowią wyraźnie, iż wysokość
tego typu kosztów strony określa się na postawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.


…………………………………