Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1474/10
WYROK
z dnia 29 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 lipca 2010 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie
zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice,
Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz
Rafała Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Andrychów, ul. Rynek 15,
34-120 Andrychów
orzeka:

1. oddala odwołanie
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Wykonawców wspólnie
ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o.
ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała Szostaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalistycznych Rafał Szostak,
ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna,
3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz
Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading
Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót

Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna kwoty 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego
z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1474/10


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Budowa trzech fontann w Andrychowie - w Parku
Miejskim na Placu Mickiewicza oraz na wyspie centralnej ulicy Rynek ", zostało wszczęte
przez Gminę Andrychów, zwaną dalej: „Zamawiającym”, w dniu 9 czerwca 2010 r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 148191-2010.
W dniu 9 lipca 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia:
ATA All Trading Agency Sp. z o.o., Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalistycznych
Rafał Szostak, zwanych dalej łącznie Konsorcjum lub Odwołującym.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawców w odwołaniu
Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawą Pzp,
poprzez nieuzasadnione uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wybór oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu ponadto naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania oraz zasady pisemności.
Uwzględniając stawiane przez siebie zarzuty Konsorcjum wnosiło o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienia postępowania.

Uzasadniając podnoszone przez siebie zarzuty Odwołujący wskazywał,
iż Zamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunek
legitymowania się doświadczeniem wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej
obejmującej budowę fontanny o wartości min. 1 000 000 zł.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zarówno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
skierowanym do niego, jak i późniejszej odpowiedzi na stanowisko Odwołującego
z dnia 8 lipca 2010 r., a następnie w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał,
że zgodnie z „wykładnią celowościową SIWZ", zapis tam zawarty dotyczył obowiązku
wykazania się przez Wykonawców, że „część inwestycji" obejmująca stricte samą fontannę
miała wartość co najmniej 1 min zł.
W ocenie Odwołującego takie rozumienie tegoż warunku jest sprzeczne
z brzmieniem SIWZ. W jego ocenie, bowiem Zamawiający nie żądał wykazania,
iż Wykonawca wykonał fontannę o wartości 1 000 000 zł, lecz „roboty budowlane obejmujące
fontannę" o takiej wartości.
Konsorcjum wskazywało ponadto, że spełnienie i obiektywna ocena spełnienia
takiego warunku było praktycznie niemożliwe, gdyż nie istnieją żadne wytyczne czy normy
określające, jakie elementy robót można zaliczyć przedmiotowo i wartościowo do „budowy
fontanny". Nie można było stwierdzić, czy jej zakres wchodzi wyłącznie konstrukcja
budowlana typu niecka oraz instalacja pompy, czy może także roboty ziemne niezbędne
do posadowienia konstrukcji, przyłącza elektryczne i rurociągi służące do obsługi
mechanizmów fontanny, wykonanie i montaż elementów dekoracyjnych, świetlnych itp.
Wykazanie wykonania fontanny o określonej wartości wymagałoby w ocenie Odwołującego
określenia, które dokładnie elementy fontanny (jako że istnieje wiele różnych typów i
kształtów takich obiektów) oraz które roboty powinny być zaliczone stricte do „wykonania
fontanny". Nadto w celu wykazania wykonania takiej roboty budowlanej konieczne
byłoby przedłożenie szczegółowej dokumentacji rzeczowo-finansowej, z której wynikałaby
wartość poszczególnych elementów cenotwórczych (np. kosztorysu powykonawczego).
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, iż przedłożone przez niego
dokumenty są prawidłowe i wystarczające w świetle wymogów zawartych w SIWZ,
a wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia zostało dokonane w sposób
wadliwy i naruszający przepisy ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iż Zamawiający naruszył zasadę
wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców, wyrażające się
w wykluczeniu Odwołującego, a wyborze oferty innego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał,

że Zamawiający powziął wątpliwości oraz zweryfikował złożone wraz z ofertami referencje
wyłącznie w przypadku Odwołującego. Nie podjął jednak podobnych kroków w stosunku
do pozostałych Wykonawców. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, przedstawił wraz z ofertą referencję, zgodnie z którą wykonał prace
związane z budową fontanny na Rynku Starym w Tychach na łączną kwotę 1.016.074,80zł,
czyli jedynie o 16.074,80zł powyżej kwoty wymaganej przez Zamawiającego.
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Odwołującego, wartość prac wykonanych
w ramach wykazanej przez wybranego Wykonawcę roboty budowlanej związanych
bezpośrednio z budową fontanny nie przekracza wymaganej w warunku udziału
w postępowaniu kwoty 1 000 000 zł. Ustalenia te, w ocenie Konsorcjum, uzasadniają tezę,
iż Zamawiający dokonał niedopuszczalnego zróżnicowania sytuacji Wykonawców,
tak poprzez zastosowanie różnych kryteriów oceny wobec nich, jak i różnego sposobu
wobec nich postępowania.
Odwołujący podnosił również, iż Zamawiający dokonując weryfikacji referencji
przedłożonych przez Odwołującego wyłącznie w formie telefonicznej naruszył zasadę
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W jego ocenie bowiem
ustawie Pzp nie jest znana instytucja zasięgania informacji ustnych od innych
Zamawiających na temat prac wykonywanych przez Wykonawców. Konsorcjum wskazywało
również, iż niedopuszczalna jest także pisemna ingerencja Zamawiającego w treść
złożonych ofert, co Zamawiający uczynił poprzez dokonanie pisemnych adnotacji
na dokumencie referencji zawierających informację o wartości prac związanych
z wykonaniem kaskady wodnej i źródełka.

Zamawiający w dniu 26 lipca 2010 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zawarł
wniosek o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie wyjaśnił, iż jego zdaniem zapis
SIWZ określający kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu
jest w jego ocenie jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. Zastrzegł jednocześnie, iż nawet
gdyby był on niejasny, to należałoby zastosować w tym przypadku wykładnię celowościową i
interpretować wprowadzony wymóg z punktu widzenia celu, dla którego został on ujęty
w SIWZ, tj. wyboru Wykonawcy legitymującego się odpowiednim doświadczeniem.
Zamawiający podnosił, iż po dokonaniu analizy załączonych do oferty Odwołującego
wykazu robót i referencji, uznał robotę budowlaną wskazaną przez tych Wykonawców,
za odpowiadającą rodzajem robocie określonej w SIWZ, jednak powziął wątpliwości,
co do wartości robót związanych z wykonaniem kaskady wodnej oraz źródełka.

W jego ocenie złożone przez Wykonawców wyjaśnienia potwierdzają, iż Odwołujący błędnie
przyjął, że wystarczającym będzie wykazanie jakiejkolwiek roboty budowlanej o wartości
1 000 000 zł obejmującej swym zakresem budowę fontanny. Dlatego też nie potwierdził
on spełniania warunku.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady pisemności Zamawiający wyjaśnił,
iż pisemna adnotacja na dokumencie referencji zawierająca informację o wartości prac
związanych z wykonaniem kaskady wodnej i źródełka została dokonana w trakcie zasięgania
informacji u odbiorcy roboty budowlane ujętej w wykazie. W ocenie Zamawiającego nie nosi
ona znamion ingerencji w treść oferty, zaś z przeprowadzonej rozmowy sporządzona została
odpowiednia notatka służbowa. Zamawiający wskazywał, iż powołana rozmowa telefoniczna
nie była próbą weryfikacji referencji, a ustaleniem konkretnych faktów. Podstawą zaś do jej
przeprowadzenia był art. 10 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198 z późn, zm.), zgodnie z którym informacja publiczna,
która nie została udostępniona w Biuletynie Informacji Publicznej, jest udostępniania
wniosek, a informacja, która może być udostępniona niezwłocznie, jest udostępniana
w formie ustnej lub pisemnej bez pisemnego wniosku. Z możliwości ustnej formy uzyskania
odpowiedniej informacji skorzystał Zamawiający w rozpatrywanym przypadku.
Odnosząc się do zarzutu dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę,
którego powinien w ocenie Odwołującego wykluczyć, Zamawiający wyjaśnił, że nie miał
zastrzeżeń co do zakresu lub wartości wykazanej przez tego Wykonawcę roboty budowlanej,
dlatego też uznał iż spełnia on warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia.

Strony podtrzymały swoje stanowiska na rozprawie przed Izbą.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak też złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.

Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iż wypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2010 r., wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na powołane
wezwanie wraz z pismem przewodnim, pismo Zamawiającego z dnia 8 lipca 2010 r.,
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertę odwołującego oraz treść odwołania,
a także odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Izba działając w oparciu o dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia
Zamawiającego ustaliła, że Zamawiający na podstawie kosztorysu inwestorskiego oszacował
wartość zamówienia na kwotę 2 318 046,53 zł netto, co po przeliczeniu z uwzględnieniem
kursu określonego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania

wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), stanowi równowartość
603.815,19 Euro.
Kwota ta jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
Dz. U. Nr 224, poz. 1795), tj. 4 845 000 Euro dla robót budowlanych.
Zgodnie z regulacją art. 180 ust 2 ustawy Pzp w postępowaniach o takiej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie od zawartego w tym przepisie zamkniętego katalogu
czynności Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie podlegają jej kognicji w rozpatrywanej
sprawie podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnoszące się do zaniechania
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą, a także odnoszące się do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania oraz zasady pisemności.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła, jako podniesiony po upływie terminu określonego
w ustawie, sformułowany w treści uzasadnienia do odwołania, zarzut dotyczący czynności
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z regulacją art. 182 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz wobec postanowień SIWZ w postępowaniu, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie,
wnieść należało w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej, tj. do dnia 14 czerwca 2010 r.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba rozpoznała jedynie zarzut wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jako iż jego rozpoznanie leżało
w kompetencji Izby zgodnie z regulacją art. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale III SIWZ (Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) w pkt 2
lit. B zdanie drugie zawarł postanowienie, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia „powinien wykazać, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą
budowę fontanny o wartości min. 1 000 000 zł”.
W ocenie Zamawiającego warunek ten był określony w sposób jednoznaczny i
precyzyjny. Oczywistym w jego ocenie było, iż Wykonawcy powinni legitymować się

doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej, w zakres której wchodziło wykonanie
fontanny o wartości przekraczającej kwotę 1 000 000,00 zł brutto.
Odmiennie zapis tego warunku interpretował Odwołujący, który wywodził,
iż wystarczającym dla jego spełnienia było wykonanie roboty budowlanej o wartości
przekraczającej kwotę 1 000 000,00 zł brutto, w zakres której wchodziło wykonanie fontanny,
przy czym w jego ocenie faktyczna wartość fontanny nie miała znaczenia dla oceny
spełniania warunku.
Izba dokonując analizy literalnego brzemienia powołanego warunku określonego
przez Zamawiającego uznała, iż właściwym jest rozumienie powołanego zapisu
przez Zamawiającego, uznając, iż w wyrażeniu „robota budowlana obejmująca budowę
fontanny o wartości min. 1 000 000 zł” sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” odnosi
się do poprzedzającego je bezpośrednio słowa „fontanna”, nie zaś do wcześniejszych słów
„robota budowlana”.
Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego mogłyby być uznane za słuszne,
w przypadku gdyby sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” następowało bezpośrednio
po wyrażeniu „robota budowlana”, co jednak w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.
Przyjmując takie rozumienie postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu,
Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo ocenił, iż wykazana przez Odwołującego robota
budowlana nie potwierdza spełnienia przez niego rozpatrywanego warunku udziału
w postępowaniu. Ustalenia te w sposób wyraźny potwierdził sam Odwołujący, tak w treści
odwołania, jak i na rozprawie przed Izbą, kiedy w sposób wyraźny stwierdził, iż wartość całej
instalacji składającej się na fontannę – źródełko i kaskada wodna – nie przekroczyła kwoty
miliona złotych.

Biorąc powyższe pod uwagę oraz czyniąc zastrzeżenie, iż Izba orzekać może
tylko co do zarzutów zawartych w odwołaniu, a dodatkowo w przypadku postępowań,
w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tylko co do zarzutów odnoszących się do czynności
ujętych w zamkniętym katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu,
które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania.

Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba na podstawie załączonego do odwołania dowodu uiszczenia wpisu ustaliła,
iż Odwołujący z tytułu wpisu uiścił kwotę 20 000 zł, podczas gdy zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1)
przywołanego rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wpis wynosi 10 000 zł. Tym samym Izba uznała,
iż Wykonawca wpłacił niezasadnie na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych
kwotę 10 000 zł. Uwzględniając powołane ustalenia, Izba nakazała Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz Odwołującego nadpłaconej kwoty 10 000 zł.

Przewodniczący:

………………………………