Pełny tekst orzeczenia

KIO 1475/10
Sygn. akt: KIO 1475/10
POSTANOWIENIE
z dnia 26 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Klaudia Szczytowska - Maziarz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 26 lipca 2010 r.
w Warszawie odwołania z dnia 14 lipca 2010 r. wniesionego przez konsorcjum firm
w składzie: Eiffage Budownictwo Mitex S.A. (lider), Przedsiębiorstwo Elementów
Budowlanych „Fabet” S.A. z siedzibą dla lidera konsorcjum: 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 5a w dniu 14 lipca 2010 r. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki
Szpital Zespolony , 25-736 Kielce, ul. Grunwaldzka 45
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Eiffage Budownictwo Mitex S.A.
(lider), Przedsiębiorstwo Elementów Budowlanych „Fabet” S.A. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5a kwoty 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej przez odwołującego
tytułem wpisu,
3. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
KIO 1475/10 2
do sprawy o sygn. akt: KIO 1475/10


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Budowa parkingu wielopoziomowego otwartego dla
samochodów osobowych dla potrzeb Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego zlokalizowanego
przy ul. Grunwaldzkiej w Kielcach" wykonawca - konsorcjum firm w składzie: EIFFAGE
BUDOWNICTWO MITEX S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Elementów Budowlanych
„Fabet" S.A. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kielcach, polegających na:
1. dokonaniu oceny złożonej oferty przez odwołującego z naruszeniem przepisów
ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) i sporządzonej przez zamawiającego Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. unieważnieniu postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie i uznanie, że treść oferty
odwołującego jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z przepisem ustawy Pzp
unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i przywrócenia go do
postępowania,
3. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
4. dokonanie ponownej oceny ofert i wybrania oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania.

Odwołujący podał, że pismem z dnia 09 lipca 2010 r. zamawiający zawiadomił go
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz
o odrzuceniu oferty odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
w ofercie odwołującego brak jest dwóch sztuk suszarek do rąk.
Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
przedstawiony za pomocą dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót oraz przedmiarów robót, zaś zgodnie z punktem X SIWZ zamawiający
KIO 1475/10 3
wymagał od wykonawców szczegółowej wyceny przedmiotu zamówienia - kosztorysu
ofertowego zgodnego z dokumentacją projektową i w oparciu o przedmiar robót. Nadto
zamawiający wymagał dołączenia do oferty zaakceptowanego wzoru umowy, zgodnie
z której § 2 ust. 3 cena za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy i obejmuje
w szczególności wszelkie inne koszty nie wymienione, a ponoszone przez wykonawcę przy
realizacji przedmiotu umowy.
Odwołujący wskazał także, że w piśmie z dnia 18 czerwca 2010 r. zamawiający
potwierdził:, iż „W w/w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z SIWZ
za całościowe wykonanie przedmiotu zamówienia /płatne w dwóch ratach/. Cena oferty
Wykonawcy ma wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego przez Wykonawcę zgodnie
z dokumentacją projektową i w oparciu o załączone przez Zamawiającego przedmiary robót,
które mają charakter informacyjny. Przedstawiony przez Wykonawcę kosztorys ofertowy ma
służyć do analizy czynników cenotwórczych i sprawdzenia, czy zostały ujęte wszystkie
rodzaje robót stanowiących o zakresie przedmiotu zamówienia".
Odwołujący podniósł, że suszarek nie było w przedmiarach przekazanych przez
zamawiającego, w projekcie natomiast nie był określony rodzaj, ani ich typ, a jedynie sposób
ich zasilania i na rysunku oznaczone gniazda do suszarek, toteż zamawiający nie może
przerzucać na wykonawcę ryzyka wystąpienia braków w dokumentacji przetargowej, w tym
w szczególności w przedmiarach i dokumentacji projektowej, które to braki wynikają z winy
zamawiającego lub projektanta.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 22 sierpnia 2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP821/08, zgodnie z którym to zamawiający ponosi odpowiedzialność za
poprawne i precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, które jest podstawą do
sporządzenia przez wykonawców ofert.
Powołał się nadto na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r. o sygn. akt:
III CKN 629/08, zgodnie z którym wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego
sprawdzania projektu w celu wykrycia jego wad (art. 651 kc), dlatego też zapis o charakterze
informacyjnym przedmiarów robót (które są częścią projektu) nie może wywierać
negatywnych skutków prawnych dla wykonawców.
Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy, zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożoną przez niego ofertę, błędnie
przyjmując, że oferta nie zawiera w swej treści wyceny dwóch sztuk suszarek, ponieważ
w przypadku ceny ryczałtowej oferta odwołującego obejmuje całość zamówienia i jest
prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty
odwołującego się podyktowane było brakiem dwóch suszarek do rąk w Dziale Instalacje
KIO 1475/10 4
elektryczne, wymaganych w SIWZ w formie załączonej dokumentacji projektowej (str. 1
SIWZ, część III, pkt 4 - Projekt - załącznik nr 3 Instalacja elektryczna).
Zamawiający wyjaśnił, że suszarki do rąk pokazane zostały na rysunkach nr 3 i 6 -
oznaczenie SU-1 i SU-2. Podniósł, że inni wykonawcy m.in. „JAWAL" Sp. z o.o. oraz
ERBUD S.A. ul. zgodnie i prawidłowo z SIWZ przedstawili w swoich ofertach suszarki do
rąk w Dziale Instalacje elektryczne, a sam odwołujący przyznał, że suszarki do rąk są
przedstawione w projekcie przekazanym przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zdaniem zamawiającego żądanie od odwołującego się wyjaśnienia, czy podczas prac
planuje również zainstalowanie 2 suszarek do rąk, zgodnie z załączonym do SIWZ
Projektem - Instalacja elektryczna byłoby ewidentnym złamaniem zakazu prowadzenia
negocjacji i dotyczyłoby złożonej już oferty, której treści nie można zmienić.
Odnosząc się do odpowiedzi przytoczonej przez odwołującego w treści odwołania
zamawiający wskazał, że według tej odpowiedzi oferta odwołującego powinna zawierać
w przedmiarze elektrycznym 2 suszarki do rak, a jednak mimo znajomości tej odpowiedzi
odwołujący nie uwzględnił w przedmiarze elektrycznym 2 suszarek do rak, czyli niezgodnie
z dokumentacją projektową, tym samym dając zamawiającemu powód do uznania, że nie
zostały ujęte wszystkie elementy stanowiące o zakresie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo zamawiający podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, co wynika z treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, co
zdaniem zamawiającego oznacza, że odwołanie dotyczące pewnego etapu postępowania
wobec ostatecznej, niezaskarżalnej decyzji zamawiającego nie znajduje racji bytu prawnego
i jako takie powinno być odrzucone.

W dniu 22 lipca 2010 r. zamawiający, pismem z tego samego dnia, udzielił kolejnej
odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że uznaje zarzuty odwołania i postanawia
unieważnić czynność polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego się. W uzasadnieniu
zamawiający stwierdził, że argumenty płynące z odwołania są przekonujące.

Izba uznała, że skoro zamawiający złożył oświadczenie o uznaniu w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu i postanowił unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego,
co w konsekwencji doprowadzi do braku podstawy do unieważnienia postępowania z tego
powodu, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), to stwierdzić należy, że zamawiający uznał w pełni zarzuty
odwołującego oraz uczynił zadość jego żądaniom.
KIO 1475/10 5

Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym
terminie, tj. od dnia 16.07.2010 r., kiedy to zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania (pismo znak: EZ/ZP/55/2010 z dnia 16.07.2010 r.), żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp).

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające
umorzenie postępowania, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp i na podstawie
przepisu art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
z uwzględnieniem postanowień art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, iż w przypadku umorzenia
postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, koszty postępowania
odwoławczego znosi się wzajemnie.


Przewodniczący:

………………………………