Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/1495/10

WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo, ul. Spokojna 67 od czynności
zamawiającego Uniwersytet Jagieloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony
Polskiej 21.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:
………………………………

UZASADNIENIE

Zamawiający, Biuro Zamówień Publicznych Uniwersytetu Jagiellońskiego prowadzi
postępowanie na „Rozbudowę systemu RFID w bibliotekach Wydziału Zarządzania i
Komunikacji Społecznej oraz Matematyki oraz Informatyki UJ" Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich 19 marca 2010 r. pod numerem
ogłoszenia: 2010/S 55-081613.
W dniu 6 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Unizeto. Oferta tej firmy, zdaniem Odwołującego, zawiera rażąco niską cenę.
Odbiega w sposób istotny zarówno od cen zaproponowanych przez innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez Unizeto Technologies SA wynosi 448215,80 zł, zaś zaoferowana
przez odwołującego wynosi 959932,60 zł.
Zaniechanie odrzucenie oferty o niskiej i nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia cenie
stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art. 90 ust.
3 poprzez nieodrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Unizeto Technologies
S.A. (zwanej dalej Unizeto), po ocenie wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami, które
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) ponowne dokonanie czynności badania i oceny złożonych ofert,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
1) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

2) Zamawiający wzywał wykonawcę Unizeto do złożenia wyjaśnień przewidzianych w art. 90
Pzp dopiero po pisemnej prośbie Odwołującego zamieszczonej w piśmie z dnia 23 czerwca
2010 r. oraz w piśmie z dnia 5 lipca 2010 r. Co więcej, Zamawiający badając ofertę, prosił o
wyjaśnienia wykonawcę Unizeto dwukrotnie –w pierwszym zapytaniu zamawiający poprosił
o wyjaśnienie specyfikacji technicznej oferowanego przez wykonawcę Unizeto przedmiotu
zamówienia, a następnie zamawiający wysłał kolejne zapytanie, które dotyczyło ceny.
Zdaniem Odwołującego taki sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przez Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty z pokrzywdzeniem odwołującego.

3) W wyjaśnieniach, które złożył wykonawca Unizeto wskazano, iż uznana za
najkorzystniejszą oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym nie wskazano na jakich
przesłankach opiera ten pogląd, w tym nie wyjaśniono, zdaniem Odwołującego, na czym
miałaby polegać sugerowana nieadekwatność ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Wskazano jedynie, że Unizeto posiada rabaty 10%, które powodują możliwość złożenia
oferty na konkurencyjnych warunkach. Jednak oferta złożona przez wykonawcę Unizeto nie
uwzględnia 10% rabatu dotyczącego przedmiotu zamówienia tylko ok. 60%, a jest to
zdaniem Odwołującego drastyczna różnica.
W wyjaśnieniach Unizeto powołano się na ofertę złożoną przez Odwołującego w innym
postępowaniu, która kształtowała się na poziomie 402.500,00 zł. Odwołujący podkreśla, iż
Unizeto nieprawidłowo wskazało cenę w tamtym postępowaniu (cena 462.971,70 zł a nie
402.500,00 zł ). Ponadto przedmiot zamówienia, a w szczególności jego zakres - wielkość
jest inna (w postępowaniu, na które powołał się wykonawca Unizeto przedmiotem
zamówienia było wykonanie jednej biblioteki, a w niniejszym postępowaniu przedmiotem są
dwie biblioteki).

4) Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny zdaniem Odwołującego powinno odbywać się
przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z ceną
zaproponowaną w innych ofertach. W niniejszym postępowaniu cena oferty uznanej za
najkorzystniejszą stanowi mniej niż połowę (46,7%) drugiej najtańszej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.

5) Ponadto, Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niską cenę
powinien brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie
może odbywać się jedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego, ale powinno mieć również na względzie ceny zaproponowane w innych
ofertach. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym stanowisko,
iż 10% różnica pomiędzy cenami ofert nie może być podstawą uznania, iż cena niższa jest
ceną rażąco niską, dopiero gdy różnica ta kształtuje się następująco: o 40% (wyrok Zespołu
Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 21
stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, wyrok KIO z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 588/08), 25%-30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-656/05), 20% (wyrok Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/560/05).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym zwrócił uwagę na następujące
okoliczności:
1) Zamawiający stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów przez Odwołującego nie
został przez niego w dostateczny sposób udowodniony, zatem odwołanie winno zostać
oddalone. Odwołujący w żadnym stopniu nie udowodnił, iż wybór konkurencyjnej oferty w
niniejszym postępowaniu przetargowym spowodował wyeliminowanie Arfido Sp. z o. o. z
rynku.
2) Zamawiający podniósł, iż: „Niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
pewnego poziomu." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt
KIO/UZP 765/08). Tę linię orzeczniczą przyjął Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyrzekając w następujący sposób: „[...] niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie
ofert o cenach poniżej pewnego poziomu..." (wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88-Constanzo).
3) Ponadto Zamawiający wykazywał, iż w orzecznictwie z tego zakresu nie wytworzył
się żaden jednolity standard wskazujący na krytyczną różnicę między ceną oferty a
wartością zamówienia. Występują bowiem orzeczenia wskazujące na różnicę 20% czy
nawet 40% różnicy. Dlatego też każda sprawa i późniejsze wyjaśnienia wykonawców muszą
być każdorazowo analizowane a wykonawcy muszą mieć możliwość wykazania, że ich
oferta jest rzetelna.
4) Zamawiający ustalając na etapie badania ofert, iż cena oferty Unizeto Technologies
SA odbiega od ceny oferty Odwołującego, wezwał ją w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi otrzymał w jego ocenie wiarygodne i obiektywne
wytłumaczenie na temat zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny, co w konsekwencji
pozwoliło Zamawiającemu na wybór oferty Unizeto Technologies Spółki Akcyjnej jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu.
5) Zamawiający wskazał na otrzymane przez niego w dniu 5 lipca 2010 r. pismo
Odwołującego, wraz z załącznikiem nr 1, zawierającym ceny rynkowe systemu zabezpieczeń
i cyrkulacji zbiorów bibliotecznych RFID. Zgodnie z pkt 3 załącznika nr 1 ceny w zakresie
elementów systemu są bardzo rozbieżne i kształtują się w sposób następujący:
- stanowisko do samodzielnych wypożyczeń - NBIT Sp. jawna: 80.000 zł. -
Arfido Sp. z o.o.: 30.000 zł.

- montaż, uruchomienie wdrożenie - NBIT Spółka Jawna: 96.000 zł. - Arfido Sp.
z o.o.: 10.000 zł.,
W pkt 4 załącznika nr 1 natomiast stosunek cen oferowanych przez firmę Informa
Usługi Informatyczne Marcin Mojrokowski do cen oferowanych przez Odwołującego - Arfido
Sp. z o. o. przedstawia się następująco:
- wrzutnia zewnętrzna RFID - 201.500zł. do 72.400zł.
-asystent bibliotekarza - 55.241,56 zł. do 11.200 zł. (różnica 5x)
-wózek na książki - 31.750 zł. do 2.000 zł. (różnica prawie 16x)
-stanowisko do samodzielnych wypożyczeń - 37.500 zł. do 63.996 zł.
Powyższe zdaniem Zamawiającego jednoznacznie wskazuje, że dwukrotna różnica w
cenie oferty w przypadku zamówień systemu RFID jest zjawiskiem typowym i wynika z
konkurencji na rynku tego rodzaju przedmiotu zamówienia, nie jest zaś skutkiem stosowania
nieuczciwych praktyk zaniżających cenę i nie może skutkować uznaniem takiej ceny za
rażąco niską.

W niniejszym postępowaniu przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Unizeto
Technologies SA, wskazując w treści przystąpienia na następujące okoliczności:
1) Cena zaproponowana w ofercie przez Unizeto Technologies SA została skalkulowana
poprawnie, zgodnie z regułami sztuki. Unizeto Technologies SA jako profesjonalny podmiot
zajmuje się od wielu lat realizowaniem projektów informatycznych, dotyczących także
materii obejmującej przedmiot zamówienia. Cena zaproponowana przez Unizeto Technologies
SA nie jest nierealną w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień
2) Wycena systemu stanowiącego przedmiot zamówienia tworzona jest indywidualnie pod
konkretne wymogi Zamawiającego
3) Rosnąca popularność technologii RFID na świecie, która powoduje nieustanny i
systematyczny spadek cen komponentów systemów RFID, co potwierdzają statystyki
(zwłaszcza bardzo szybki spadek cen etykiet RFID oraz czytników).
4) W niniejszym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, zatem nie jest możliwe dokonanie
oceny zaoferowanej przez Przystępującego ceny względem innych jeszcze Wykonawców w
niniejszym postępowaniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, ciężar dowodu faktu spoczywa na osobie, która z tego
faktu wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny
w ofercie Unizeto Technologies S.A. spoczywał na Odwołującym. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07: „Zamawiający
odrzuca ofertę, gdy na podstawie dokonanej oceny dojdzie do wniosku, że cena jest rażąco
niska. Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c zgodnie, z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne...".
Zatem, skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający po wyjaśnieniach Przystępującego,
nie uznał, iż zaoferowana przez Unizeto Technologies SA cena jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym i to Odwołujący winien był
wykazać, że cena zawarta w ofercie Unizeto Technologies S.A. jest ceną rażąco niską. W
ocenie Izby okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana.

Przedstawiane przez Odwołującego argumenty stanowiły jedynie twierdzenia nie poparte
żadnymi dowodami w postaci chociażby wyliczeń, statystyk, w szczególności Odwołujący nie
wykazał, że przedstawione w wyjaśnieniach przez Unizeto Technologies S.A. poszczególne
pozycje zostały niewłaściwie skalkulowane – zawierają nierealne ceny.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego w trakcie rozprawy twierdzenia, iż na
cenę systemu znaczący wpływ mają rosnące ceny miedzi, z której wykonuje się etykiety
RFID, Izba uznała, że twierdzenie to nie zostało przez Odwołującego poparte żadnymi
dowodami. Odwołujący w szczególności nie wykazał o ile i w jakim okresie wzrosły ceny
miedzi oraz w jaki sposób cena miedzi wpływa na wartość całego zamówienia.

W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma także fakt, iż na rynku w zakresie
podobnych zamówień istnieją znaczne różnice, rozbieżności cenowe. Potwierdza to wykaz
oferowanych urządzeń i usług, przedstawiony w odpowiedzi Zamawiającego, a pochodzący
z zestawienia sporządzonego przez Odwołującego. Odwołujący przedstawiając oferowane
usługi oraz elementy wchodzące w skład oferowanego systemu w innych postępowaniach
wykazał, że rozbieżność cen poszczególnych elementów systemu może sięgać 64 %. Co
więcej, z informacji Zamawiającego (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika, że ceny

poszczególnych elementów systemu są kilka, kilkanaście lub kilkadziesiąt razy niższe od
cen zaoferowanych przez podmioty konkurencyjne.

Jak wykazywał Zamawiający oraz Przystępujący, system RFID jest systemem coraz
powszechniejszym, ceny w zakresie jego elementów, jak np. etykiety spadają. Ponadto
powszechnie wiadomo, iż spadają także ceny poszczególnych elementów systemu, w
szczególności takich jak oprogramowania, monitory, czytniki.

Istotne znaczenie ma również fakt, iż Przystępujący jako swojego podwykonawcę i dostawcę
elementów systemu wskazał (w szczególności w trakcie rozprawy) firmę HADATAP, która
jest jednym prekursorów technologii RFID w Polsce oraz dysponuje dostępem do
poszczególnych elementów systemu bezpośrednio – bez pośredników.

W świetle powyższych faktów, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zawarte w
odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące ceny wskazanej w ofercie
Przystępującego, Zamawiający mógł uznać za wiarygodne. Przystępujący wskazał kalkulację
ceny ofertowej z rozbiciem na poszczególne pozycje, wskazując poszczególne elementy
składające się na tę cenę (w tym zysk Przystępującego).
Podkreślenia wymaga fakt, iż za każdym razem przy ocenie rażąco niskiej ceny decydujące
znaczenie mają wyjaśnienia złożone Zamawiającemu jak również ocena sytuacji w zakresie
innych postępowań w podobnym zakresie lub też sytuacja na rynku w zakresie elementów
lub usług tego samego rodzaju. Ocena okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny powinna
być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych. Jak wcześniej wskazywano, ceny na rynku w zakresie podobnego
przedmiotu zamówienia są bardzo rozbieżne.
Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, jak
i w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „sprzeczne z zasadą wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o
cenach poniżej pewnego poziomu...”

Izba nie dopatrzyła się także podstaw do uznania, że złożona przez Unizeto
Technologies SA z dużo niższą ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający
jej odrzucenie. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu niezbędne jest wystąpienie drugiej
przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał.

Izba podziela także stanowisko Zamawiającego w zakresie wezwania Unizeto
Technologies SA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy PZP, który nie zakazuje
wielokrotnego wnioskowania o wyjaśnienie treści złożonej oferty lub złożonych oświadczeń i
dokumentów w toku postępowania, w szczególności, gdy wyjaśnieniom podlegają różne
okoliczności, różne fakty, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W pierwszej
kolejności Zamawiający wyjaśnił treść przedmiotu zamówienia, w dalszej kolejności kwestię
wysokości ceny.
Czynność Zamawiającego polegająca wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w oparciu o art. 87 ustawy PZP, stanowi zdecydowanie odrębną czynność
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, od zwrócenia się do Wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 PZP. Obydwie wymienione czynności mają
odrębną postawę prawną. Dla pierwszej z nich taką postawę stanowi art. 87 PZP, zaś druga
z nich dokonywana jest w oparciu o art. 90 ust. 1 PZP, co powoduje, iż są one wobec siebie
niezależne.
W świetle powyższego nie znajduje uzasadnienia także zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

……………………………