KIO/UZP 1526/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1526/10
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Anna Chudzik
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic
Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 28 czerwca
2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. konsorcjum
wykonawców: Autostrada Mazowsze S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice,
Autostrade per I’ Italia S.A., Via Bergamini 50, 00159 Rzym, Włochy, Asseco Poland
S.A., ul. Aleja Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów, Asseco Czech Republic a.s., Praga
9, Podvinny młyn 2178/6, 190 00 Republika Czeska, FELA Management AG,
Basadingrstrasse 18, CH-8253 Diessenhoffen, Szwajcaria zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG,
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am Europaplatz 2, 11-20
Wiedeń, Austria
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdziestu czterech złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę wykonawcę konsorcjum: Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am
Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
stanowiącej uzasadnione koszty str. ony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy wykonawcę konsorcjum: Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am
Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Przetarg na
Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty
Elektronicznej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742 i Nr 206, poz. 1591), zwanej dalej w skrócie Pzp.
29.12.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 250-360 576.
18.06.2010 r. zamawiający przekazał Informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w której powiadomił o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy
konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (a) Autostrada
Mazowsze SA, (b) Autostrade per l’Italia S.p.A., (c) Asseco Poland S.A., (d) Asseco Czech
Republik A.S., (e) FELA Management AG (zwanych dalej łącznie wykonawcą konsorcjum
Autostrada Mazowsze).
28.06.2010 r. wykonawca konsorcjum działających wspólnie wykonawców (1) Kapsch
TrafficCom AG, Am Europaplatz 2, 1120 Wiedeń, Austria, (2) Kapsch Telematic Services sp.
z o. o., ul. Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa, (3) Texel sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-
613 Warszawa (zwany dalej wykonawcą konsorcjum Kapsch) wniósł protest na naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze oraz przez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze, który podlega wykluczeniu z
postępowania.
Protestujący wnosi o uwzględnienie protestu oraz o:
1) powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2) dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Autostrada Ma-
zowsze.
Argumentacja protestującego:
1. Celem wykazania wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie elektronicznego poboru
opłat – zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia – konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało, iż uczestnik konsorcjum Autostrada Mazowsze
– spółka FELA Management AG wykonał usługę LSVA -System Elektronicznego Poboru Opłat od
pojazdów ciężarowych dla Konfederacji Szwajcarskiej (strony 9, 11, 19-27). Do zakresu zadań
spółki Kapsch TrafficCom AG należała dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla transceiver
system oraz dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla systemu kontroli na granicach, jak
również dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla przynależnego systemu centralnego.
System rozliczeniowy jak również komercyjne centrum zarządzania (back office) zostało
utworzone i jest eksploatowane bezpośrednio przez Szwajcarską Generalną Dyrekcję Celną (Eidg.
Zollverwaltung/Oberzolldirektion). Protestujący wskazuje, iż udział i rola FELA Management AG w
realizacji tego systemu była znikoma i FELA Management AG nie uczestniczył w eksploatacji
systemu. Umieszczenie wyżej wymienionego projektu w wykazie wykonanych usług stanowi zatem
rażące nadużycie.
Tym samym wyżej wskazany projekt w żaden sposób nie może zostać zakwalifikowany jako
projekt potwierdzający doświadczenie i wiedzę w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu
elektronicznego poboru opłat.
Również z referencji wystawionych przez Eidg. Zollverwaltung/Oberzolldirektion dla FELA
Management AG (strona 45 i 47) wynika, iż FELA Management AG wyłącznie współpracował w
bliżej nieokreślonym zakresie przy budowie i prowadzeniu Szwajcarskiego Systemu »Opłat za
usługi w ciężkim transporcie drogowym« (Lei-stungsabhangige Schwenverkehrsabgabe). Tym
samym FELA Management AG nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie elektronicznego
poboru opłat wymaganych zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazało zatem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 (i) i (ii)
ogłoszenia i na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.
Dopuszczenie konsorcjum Autostrada Mazowsze do udziału w postępowaniu, mimo
niespełnienia przez konsorcjum Autostrada Mazowsze warunków udziału w postępowaniu, jest
sprzeczne z art. 51 ust. 1 Pzp i równocześnie narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Referencje wystawione dla uczestnika konsorcjum Autostrada Mazowsze – spółki Autostrade
per l’Italia S.p.A. (strona 49 i 51) nie są prawidłowym dokumentem, bowiem spółka Autostrade per
l’Italia S.p.A. sama sobie wystawiła referencje i sama potwierdziła należyte wykonanie przez siebie
usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu elektronicznego poboru opłat typu freeflow.
Powyższe referencje jako nieobiektywne i niewiarygodne nie mogą stanowić dowodu należytego
wykonania usługi.
Tym samym nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu tj. nie zostało wykazane
należyte wykonanie usługi. W konsekwencji konsorcjum Autostrada Mazowsze podlega wykluczeniu
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Dopuszczenie do dalszego udziału w postępowaniu wykonawców
nie spełniających warunków udziału w postępowaniu narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i sprzeczne jest z art. 51 ust. 1 Pzp.
3. Poważne wątpliwości budzi również prawdziwość wykazu wykonanych usług konsorcjum
Autostrada Mazowsze w zakresie »Budowy, wdrożenia i eksploatacji Systemu Elektronicznego
Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«.
Asseco Czech Republik A.S. była jednym z uczestników konsorcjum, które realizowało projekt.
Rola Asseco Czech Republik A.S. była przy tym istotnie ograniczona. Jak podaje Asseco Czech
Republik A.S. na stronie 21 prezentacji p.t. »Telematyka ruchu i systemy dla administracji
publicznej« z kwietnia 2010 r. do zakresu jej zadań w wyżej wymienionym projekcie należało:
- dostawa wyposażenia HW dla punktów poboru opłat;
- nadzór nad wyposażeniem HW dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość;
- serwis i utrzymanie wyposażenia HW dla punktów poboru opłat;
- dostawa materiałów eksploatacyjnych;
- Help Desk;
- okresowe szkolenia dla obsługi punktów poboru opłat;
- aplikacje SW dla punktów dystrybucji.
Dowód: Prezentacja Asseco Telematyka transportowa i systemy dla administracji Publicznej w
języku czeskim wraz z tłumaczeniem strony tytułowej oraz strony 21 na język polski.
Asseco Czech Republik A.S. nie uczestniczyła zatem w szerszym zakresie we wdrażaniu
systemu. Jak wynika z Karty Projektu (strona 13-17) Asseco Czech Republik A.S. obecnie w bardzo
ograniczonym zakresie zajmuje się eksploatacją systemu.
W opinii protestującego, konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazało posiadania
wymaganego zgodnie z sekcją lll.2.3.B.1(i) ogłoszenia doświadczenia w zakresie elektronicznego
systemu poboru opłat typu freeflow. Tym samym konsorcjum Autostrada Mazowsze podlega
wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zakwalifikowanie konsorcjum Autostrada Mazowsze
do dalszego etapu postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu narusza
ponadto art. 51 ust. 1 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 Pzp).
4. Osoby wskazane przez konsorcjum Autostrada Mazowsze na stanowisko – Ekspert-
Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. Radim S., Karel E. oraz Ingo D. nie spełniają
wymogów określonych w sekcji III.2.3.A.4 ogłoszenia.
Z życiorysu pana Ingo D. wynika, iż zakres jego odpowiedzialności za projekty przedstawione w
życiorysie nie obejmował zaprojektowania elektronicznego systemu poboru opłat.
Zamawiający pismem z 19 marca 2010 r. wezwał konsorcjum Autostrada Mazowsze do
wskazania projektu, w którym uczestniczył pan Ingo D., pozwalający na ocenę, czy doświadczenie
pana Ingo D. spełnia wymagania ogłoszenia. Pismem z 21 marca 2010 r. konsorcjum Autostrada
Mazowsze jako jedyny projekt, w którym uczestniczył Ingo D., spełniający wymagania określone w
sekcji lll.2.3.A.4(b) ogłoszenia wskazało – LKW Maut. Jednakże pan Ingo D. w zakresie projektu
LKW Maut zaprojektował jedynie plan wdrożenia projektu. To nie odpowiada wymogom stawianym
osobom na stanowisku Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat. Zgodnie z sekcją
lll.2.3.A.4(b) ogłoszenia wymagane jest zaprojektowanie co najmniej jednego elektronicznego
systemu poboru opłat typu freeflow oraz co najmniej jednego elektronicznego systemu poboru opłat
obejmującego Miejsca Poboru Opłat. Dopuszczalne przy tym jest przedstawienie przez
wykonawcą dwóch Ekspertów-Projektantów elektronicznego systemu poboru opłat: jednego z
doświadczeniem w projektowaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu freeflow oraz jednego z
doświadczeniem w projektowaniu elektronicznego systemu poboru opłat obejmującego Miejsca
Poboru Opłat. Pan Ingo D. nie posiada doświadczenia w projektowaniu żadnego z wskazanych wyżej
rodzajów elektronicznego systemu poboru opłat i tym samym nie spełnia wymogu sekcji lll.2.3.A.4(b)
ogłoszenia.
Wymaganych kwalifikacji nie posiadają również panowie Radim S oraz Karel E..
W odpowiedzi na pismo zamawiającego z 19 marca 2010 r. wzywające do wskazania projektów,
w którym uczestniczyli Radim S. oraz Karel E., pozwalające na jednoznaczną oceną, czy posiadają
oni wymagane ogłoszeniem doświadczenie, konsorcjum Autostrada Mazowsze wskazało – Projekt
budowy i wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej na
zlecenie Ministerstwa Transportu.
Protestujący wskazuje, iż spółka Kapsch TrafficCom AG będąca uczestnikiem konsorcjum
Protestującego uczestniczyła w realizacji wyżej wymienionego projektu i projekt ten został wykazany
w wykazie wykonanych usług w pozycji 2. Protestujący podnosi, iż wszelkie istotne części systemu
zostały wymyślone i zaprojektowane przez Kapsch TrafficCom AG. Panowie Radim S. oraz Karel
E., jak zostało to wskazane we wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze, od maja 2006 r. do
chwili obecnej są pracownikami Asseco Cech Republic a.s. Zaś Kapsch TrafficCom AG nie zlecał
ani panu Radimowi S. ani panu Karelowi E. projektowania systemu w ramach wyżej wymienionego
projektu. Tym samym panowie Radim S. oraz Karel E. nie byli i nie mogli być zaangażowani w
projektowanie systemu..
Wskazując Projekt Budowy i Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu freeflow
dla Republiki Czeskiej na zlecenie Ministerstwa Transportu jako projekt spełniający wymogi
określone w sekcji III.2.3.A.4 ogłoszenia konsorcjum Autostrada Mazowsze złożyło nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.
28.06.2010 r. zamawiający powiadomił faksem wykonawców o wniesieniu protestu.
01.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Sanef S.A. Egis Projects SA, Mirabel Investments Sp. z o.o.
Cardos Sp. złożył w terminie pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wnosił o uwzględnienie protestu.
01.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Autostrada Mazowsze złożył w terminie pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wnosił o oddalenie protestu.
07.07.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W kwestii terminowości protestu, przystępujący Alcatel podnosi, że protestujący mógł
uzyskać wiadomość w zakresie punktów: 1-3 uzasadnienia protestu już w kwietniu 2010 r.,
gdyż Karta Projektu, jako dokument jawny, podlegała udostępnianiu już od 26 kwietnia 2010
r. Stwierdzenia te zamawiający zobowiązany jest uzupełnić informacją, że pismo przewodnie
konsorcjum Autostrada Mazowsze z 26 marca 2010 r. było udostępnione wykonawcom
również w kwietniu 2010 r., a na podstawie danych tego pisma – jak się zdaje – Konsorcjum
Kapsch sformułowało zarzuty punktu 4 protestu.
Niemniej jednak, nie powinno ulegać wątpliwości, że protestujący dopiero z informacji o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przesłanej przez
zamawiającego 18 czerwca 2010 r. uzyskał wiadomość, iż dane przedstawione przez
konsorcjum Autostrada Mazowsze zostały przez zamawiającego ocenione pozytywnie i że
konsorcjum Autostrada Mazowsze zostało dopuszczone do postępowania. Protestujący
wcześniej tej wiedzy nie posiadał. Z tych względów zamawiający uznał, że protest został
wniesiony terminowo (art. 180 ust. 2 Pzp).
Argumentacja zmawiającego
A. Zarzuty protestu
Konsorcjum Kapsch zarzuciło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 51
ust. 1 Pzp mające polegać na nie zapewnieniu uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Przeciwko zakwalifikowaniu konsorcjum Autostrada Mazowsze do dalszego
postępowania skierowano cztery zarzuty, polecające na tym, że:
1) konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazało projekt, który miał nie potwierdzać takiego doświadczenia,
protestujący argumentował, iż udział uczestnika konsorcjum Autostrada Mazowsze t.j.
spółki FELA Management AG w systemie elektronicznego poboru opłat był znikomy i
trudno definiowalny (zarzut nr 1);
2) konsorcjum Autostrada Mazowsze powołało nieobiektywne i niewiarygodne referencie
(dla Autostrade per l’Italia S.p.A.). które nie mogły stanowić dowodu należytego
wykonania usługi w zakresie wdrożenia i eksploatacji elektronicznego systemu poboru
opłat typu freeflow, protestujący zarzucił, iż konsorcjum Autostrada Mazowsze samo
sobie wystawiło referencje i tym samym nieskutecznie potwierdziło należyte wykonanie
usługi (Zarzut nr 2);
3) konsorcjum Autostrada Mazowsze, a w szczególności jego uczestnik spółka Asseco
Czech Republic AS we wdrożeniu i eksploatacji systemu elektronicznego poboru opłat
dla Republiki Czeskiej był zbyt marginalny, aby mógł wykazać wymagane
doświadczenia (Zarzut nr 3);
4) trzy osoby wskazane przez konsorcjum Autostrada Mazowsze na stanowisko
Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. panowie Radim S., Karel
E. oraz Ingo D., nie spełniały wymogu doświadczenia w zakresie elektronicznego
systemu poboru opłat (Zarzut nr 4).
B. śądania protestu
Opierając się na przytoczonych zarzutach, konsorcjum Kapach zażądało: (1)
uwzględnienia protestu, (2) powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (3) dokonania czynności wykluczenia z
postępowania konsorcjum Autostrada Mazowsze.
C. Uzasadnienie faktyczne i prawne oddalenia protestu
Ad Zarzut nr 1. Zarzut nie potwierdził się.
W ogłoszeniu o zamówieniu z 29 grudnia 2009 r. zamawiający nie zdefiniował pojęcia
»eksploatacja« jako kompletnej wielozadaniowej obsługi operatorskiej.
Fakt ten został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r.
(KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10), który to wyrok zapadł w rozpoznawanym postępowaniu i
z udziałem protestującego. Na stronie 29 uzasadnienia wyroku Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż utożsamienie pojęcia »eksploatacji« z wykonywaniem funkcji operatora
systemu »[...]prowadziłoby do zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu
wbrew jego literalnej treści«.
Z Karty Projektu »LSVA – System Elektronicznego Poboru opłat od pojazdów
ciężarowych dla Konfederacji Szwajcarskiej« (str. 19-27 wniosku konsorcjum Autostrada
Mazowsze) wynika, iż spółka FELA Management AG od stycznia 2001 r. uczestniczyła we
wdrażaniu projektu systemu poboru opłat, a następnie kontynuowała i dalej kontynuuje
eksploatację, systemu freeflow oraz multi lane w Szwajcarii.
W ramach umowy z tamtejszym zamawiającym (Szwajcarska Naczelna Dyrekcja Ceł),
spółka ta prowadzi kompletne zarządzanie OBU, obejmujące m.in.: zarządzanie całym
zasobem urządzeń OBU, wydawanie, przyjmowanie, produkcję OBU, utrzymywanie punktów
montażu w tym dostawy części zamiennych, wsparcie internetowe dla punktów
montażowych i użytkowników. Nadto, dla eksploatacji centralnego systemu – FELA
Management AG zapewnia konserwację istotnych, komponentów: MINI-1S i system
ekspercki do analizy i oceny danych, oprogramowanie dla użytkowników do zgłaszania
danych przez Internet, pełny system bezpieczeństwa we wszystkich poziomach. Wskazano
zamawiającemu, iż FELA Managerneni AG dostarczyła cały system bezpieczeństwa dla
LSVA i w ramach umowy konserwuje i wprowadza rozszerzenia do systemu (FELA/Ascom).
Co więcej, w liście referencyjnym z 3 marca 2010 r. od Naczelnej Dyrekcji Celnej na
rzecz FELA Management AG (str. 45-48 wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze)
potwierdza się, że (i) FELA Management współpracowała w budowie i prowadzeniu projektu
LSVA, że (ii) system działa od stycznia 2001 r. do dnia wystawienia listu, a (iii) FELA
Management AG jest związana długoterminową umową na dostawę, utrzymanie i
użytkowanie. Naczelna Dyrekcja Celna potwierdziła również, że FELA Management AG,
wszystkie wykonane prace i usługi w latach 1999-2010 wykonała fachowo i starannie.
Dotyczy to również prac i usług będących obecnie w toku.
Z tych względów zamawiający podtrzymuje stanowisko, że czynności wykonywane w
projekcie LSVA pozwoliły uznać, iż spółka kontynuuje eksploatację w ostatnich 3 latach
przed datą wszczęcia postępowania i spełnia wymagania zamawiającego według B.1.(i)
oraz, B.1(ii) sekcji III.2.3 ogłoszenia.
Pozostałe wykazywane projekty nr 1 i nr 3 według listy wykonanych usług (strony 9 oraz
11 wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze) spełniają łącznie warunek wymaganego
doświadczenia w zakresie elektronicznego systemu poboru opłat.
Z tych względów, protest w tej części nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ad zarzut nr 2. Zarzut protestu nie potwierdził się.
Art. 48 ust. 2 lit. a ppkt ii tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowi,
że dowody dostaw i usług należy przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca
prywatny w postaci zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego
zaświadczenia – w postaci oświadczenia wykonawcy.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze – przedstawiając referencje wystawione przez spółkę
Autostrade per l’Italia S.p.A. – wyjaśniło, a protestujący nie przeprowadził żadnego dowodu
przeciwnego, że referencje zawarte na stronach 49-51 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dotyczą Manualnego oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
działającego na sieci autostrad objętych koncesją udzieloną spółce Autostrade per l’Italia
S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden podmiot może być zamawiającym,
użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu poboru opłat.
W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi – jako
wystawiony przez jej odbiorcę – należało uznać za prawidłowy. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26 marca 2009 r. (KIO/UZP 315/09) stwierdziła, że prawodawca w § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 19 maja 2006 r. nie ograniczył kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług. Izba wskazała, że ze sformułowania »odbiorca«, użytego przywołanym przepisie,
wywiesić należy, że uprawnionym do wystawienia dokumentów jest podmiot, który
bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy.
W okolicznościach sprawy, odbiorcą takim była spółka Autostrade per l’Italia S.p.A.
Ad Zarzut nr 3. Zarzut nie jest uzasadniony.
Protestujący podał, a przystępujący potwierdził, że spółka Asseco Czech Republic AS
była uczestnikiem konsorcjum realizującego projekt w zakresie »Budowy, wdrożenia i
eksploatacji Systemu Elektronicznego Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum
jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji
zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie
wykonywanych w ramach inwestycji (KIO 176/10, 1187/09, 1285/08 i SKŁAD ORZEKAJĄCY
IZBY we Wrocławiu X Ga 332/09). W konsekwencji, zamawiający nie mógł uwzględnić
zarzutu opartego na tym, że uczestnik konsorcjum realizował jedynie część umowy, za której
wykonanie ponosi jednak odpowiedzialność solidarną w pełnym zakresie.
Ad Zarzut nr 4. Zarzut nie potwierdził się.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze wskazało na stanowisko Eksperta-Projektanta
elektronicznego systemu poboru opłat następujące osoby: (i) Thomas K., (ii) Radim S. –
alternatywnie łącznie z (iii) Pierpaolo K., (iv) Karel E. alternatywnie łącznie z (v) Pierpaolo R.,
(vi) Ingo D. oraz (vii) Tibor S..
Ze złożonych zamawiającemu dokumentów wynika, że kwalifikacje panów: (i) Thomas K.,
(ii) Pierpaolo R., (iii) Tibor S. spełniają wymagania postawione wobec Eksperta-Projektanta
elektronicznego systemu poboru opłat. Z tego względu, podkreślane przez protestującego
mankamenty kwalifikacji panów: (i) Radim S., (ii) Karel E., (iii) Ingo D. należało uznać za
pozbawione znaczenia dla wyników postępowania, bowiem konsorcjum Autostrada
Mazowsze przedstawiła inne osoby, legitymujące się wymaganymi kwalifikacjami.
Z tych względów protest podlegał oddaleniu.
16.07.2010 r. wykonawca konsorcjum Kapsch złożył odwołanie o tej samej treści co
protest. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania.
19.07.2010 r. (poniedziałek) zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania.
27.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Autostrada Mazowsze przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę pismo
zamawiającego z 23.07.2010 r., wyjaśnienia oraz stanowiska stron i uczestników
postępowania zaprezentowane podczas rozprawy, a także dowód złożony przez
odwołującego – w postaci wyciągu z wyroku ETS w języku angielskim, orzeczenie
Trybunału z 2 grudnia 1999 r., Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari, Sprawa
C-176/98 – skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1
oraz art. 51 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze oraz przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze, który podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na poparcie.
Do argumentu nr 1.
Zamawiający – zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia – żądał aby wykonawca wykazał w
ramach wiedzy i doświadczenia wykonawcy, że cyt. »[…] w ostatnich 3 latach przed datą
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wdrożył i kontynuuje eksploatację, lub kontynuuje eksploatację, lub zakończył w ciągu ostatnich 3
lat eksploatację co najmniej jednego systemu elektronicznego poboru opłat typy freeflow
odpowiadającego zakresem oraz rodzajem elektronicznemu systemowi opisanemu poniżej, oraz
jednego systemu elektronicznego poboru opłat zintegrowanego z Miejscami Poboru Opłat (MPO)
zapewniającymi wjazd na sieć dróg płatnych. Przez wdrożenie należy rozumieć co najmniej
zaprojektowanie i instalację systemu«. Wynika z tego postanowienia ogłoszenia, że zamawiający
uzna spełnienie warunku, gdy wykonawca wykaże, że:
[1] wdrożył i kontynuuje eksploatację, lub
[2] kontynuuje eksploatację, lub
[3] zakończył w ciągu ostatnich 3 lat eksploatację.
Nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający w tym postanowieniu zastosował alternatywę
nierozłączną. Czyli wystarczy, że wykonawca wykaże, że wykonał jeden z wymaganych
elementów, a w tym kontynuowanie eksploatacji.
Podobnie ustawodawca postąpił formułując m.in. treść art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d Pzp w celu
podkreślenia, że chodzi mu o alternatywę nierozłączną, zamieszczając za każdym elementem
alternatywy funktor prawdziwościowy »lub«. Zgodnie z gramatyką języka polskiego wielokrotne
zamieszczenie wyrazu »lub« w tej konstrukcji zdania było zbędne, jednak uwypuklało zamiar
ustawodawcy, aby podkreślić zastosowanie alternatywy nierozłącznej w tym przepisie. Alternatywa
nierozłączna jest prawdziwa jeżeli przynajmniej jeden z elementów jest prawdziwy.
Może być także prawdziwa większa liczba elementów, a zdanie będzie fałszywe tylko
wtedy, gdy wszystkie składniki będą fałszywe. Warunki prawdziwości alternatywy
nierozłącznej dla dwóch elementów, czyli sytuacji najprostszej, obrazuje tabela:
p q p V q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
Objaśnienie: „p” i „q” – elementy, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej).
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazał, iż uczestnik konsorcjum – spółka FELA Management AG wykonał usługę
LSVA – System Elektronicznego Poboru Opłat od pojazdów ciężarowych dla Konfederacji
Szwajcarskiej (strony 9, 11, 19-27 wniosku). Jednak odwołujący nie kwestionuje, że spółka FELA
Management AG współpracowała w bliżej nieokreślonym zakresie przy budowie i prowadzeniu
Szwajcarskiego Systemu »Opłat za usługi w ciężkim transporcie drogowym«. Natomiast brak
doprecyzowania przez zamawiającego określenia, co należy rozumieć pod pojęciem
»eksploatacja«, jak tego dokonał w przypadku pojęcia »wdrożenie« nie może obciążać
wykonawcy.
Komputerowy Słownik Języka Polskiego PWN stwierdza, że »eksploatacja« to, cyt.
»wykorzystywanie czegoś w sposób racjonalny; […] użytkowanie urządzeń, maszyn zgodnie
z ich przeznaczeniem [...]«. Natomiast »prowadzenie« to m.in. »Prowadzenie domu, sklepu«.
Prowadzenie sklepu polega właśnie na użytkowaniu urządzeń [towarów i środków] zgodnie z
ich przeznaczeniem [czyli do handlu i obsługi klientów].
Natomiast odwołujący nie zakwestionował ani czasu, ani należytego wykonywania
referencyjnych usług, ani nie wskazał na zerowy zakres wykonywania i ponoszenia
odpowiedzialności za wykonywanie usług.
Ponadto fakt braku podstaw do bardziej restrykcyjnego niesprecyzowanego rozumienia
»eksploatacja« został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010
r. (KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10), który to wyrok zapadł w rozpoznawanym
postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż utożsamienie pojęcia »eksploatacji«
z innymi pojęciami »[...]prowadziłoby do zawężającej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu wbrew jego literalnej treści«.
Wobec tego pierwszy argument odwołującego nie może zostać zaakceptowany przez skład
orzekający Izby.
Do argumentu nr 2.
Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione dla uczestnika wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze – spółki Autostrade per l’Italia S.p.A. (strona 49 i 51) nie powinny być brane
pod uwagę przez zamawiającego, gdyż spółka ta sama sobie wystawiła referencje i sama
potwierdziła należyte wykonanie przez siebie usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu
elektronicznego poboru opłat typu freeflow. Referencje te, jako wystawione przez sam podmiot
później nimi się legitymujący, muszą być nieobiektywne i niewiarygodne nie mogą stanowić
potwierdzenia należytego wykonania usługi.
Art. 48 ust. 2 lit. a tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE 32004L0018) stanowi, że dowody usług
należy przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca prywatny, w postaci
zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – w
postaci oświadczenia wykonawcy.
W przypadku, gdy odbiorcą jest nabywca prywatny, a taka sytuacja może mieć miejsce w
Europie, a ze względu na wdrażanie systemu koncesji, a także partnerstwa publiczno-pry-
watnego również coraz częściej w Polsce i taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanym
postępowaniu – odbiorca jest tym samym podmiotem co nabywca i wobec tego musi mieć
prawo do wystawienia sam sobie referencji.
Natomiast odwołujący nie zakwestionował samego należytego wykonywania usługi, czyli
nie kwestionował samej wiarygodności wystawionych w postępowaniu referencji. W
przypadku wystąpienia nienależytego świadczenia usługi dla szwajcarskiej instytucji
państwowej bądź dla odpowiedzialnego za wykonanie usługi konsorcjum, odwołujący nie
miałby niepokonywalnych trudności uzyskania dokumentów, które wykazywałyby nienależyte
świadczenie usługi.
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze – przedstawiając referencje wystawione
przez spółkę Autostrade per l’Italia S.p.A. – wyjaśnił, że referencje zawarte na stronach 49-
51 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dotyczą Manualnego oraz
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat działającego na sieci autostrad objętych koncesją
udzieloną spółce Autostrade per l’Italia S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden
podmiot może być zamawiającym, użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu
poboru opłat.
W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi – jako
wystawiony przez jej odbiorcę – zamawiający powinien uznać jako prawidłowy.
Ponadto § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188,
poz. 1155) nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług i w związku z tym podmiotem uprawnionym do
wystawienia dokumentów jest podmiot, który bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on
jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy – tak
samo wyrok KIO z 26 marca 2009 r. (KIO/UZP 315/09). Izba stwierdza, że odbiorcą takim
była spółka Autostrade per l’Italia S.p.A.
Dlatego argument nr 2 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Do argumentu nr 3.
Odwołujący kwestionuje prawdziwość wykazu wykonanych usług wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze w zakresie »Budowy, wdrożenia i eksploatacji Systemu Elektronicznego
Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«, gdyż zdaniem odwołującego udział wykonawcy
w tym przedsięwzięciu był zbyt nieznaczący, aby wykonawca mógł wykazać, że uzyskał
wymagane doświadczenie. Wobec tego zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę, gdyż
rola uczestnika wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze – Asseco Czech Republik A.S. była
przy realizacji wykazanej usługi nazbyt ograniczona. Jak podaje Asseco Czech Republik A.S. na
stronie 21 prezentacji p.t. Telematyka ruchu i systemy dla administracji publicznej z kwietnia 2010 r.
do zakresu jego zadań w projekcie należały: dostawa i serwis wyposażenia dla punktów poboru
opłat; nadzór nad wyposażeniem dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość;
dostawa materiałów eksploatacyjnych; help desk; okresowe szkolenia dla obsługi punktów poboru
opłat; aplikacje software dla punktów dystrybucji. Jak z tego wynika, zdaniem odwołującego, podmiot
Asseco Czech Republik A.S. nie uczestniczył w szerszym zakresie we wdrażaniu systemu, a
obecnie (strona 13-17) podmiot ten w bardzo ograniczonym zakresie zajmuje się eksploatacją sys-
temu. Zatem wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazał posiadania wymaganego
zgodnie z sekcją lll.2.3.B.1.i ogłoszenia doświadczenia w zakresie elektronicznego systemu poboru
opłat typu freeflow.
Jednak zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a
doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w
ramach inwestycji (KIO 176/10, 1187/09, 1285/08 i Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Ga
332/09). W konsekwencji, zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu opartego na tym, że
uczestnik konsorcjum realizował jedynie część umowy, za której wykonanie ponosi jednak
odpowiedzialność solidarną w pełnym zakresie. szczególnie, że wykonawca pełnił tak istotne
funkcje wymagające dużego zaangażowania w przedsięwzięcie jak: nadzór nad wyposażeniem
dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość, prowadzenie okresowych szkoleń
dla obsługi punktów poboru opłat czy wykonywanie aplikacji software dla punktów dystrybucji, czemu
nie zaprzeczył odwołujący.
Strony przytoczyły wyrok Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r., Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari Sprawa C-176/98, gdzie w pkt 31 ETS stwierdza, że przepisy cyt.
»dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i
techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi przez oparcie
się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi
podmiotami«, jednak cyt. »pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia«.
W wyniku ewolucji podejścia do problemu konkurencyjności postępowania, po okresie
około 10 lat od wydania przytaczanego wyroku, pogląd ten jest traktowany coraz bardziej
liberalnie i tak KIO m.in. w wyroku z 22 marca 2010 r. KIO/UZP 176/10, stwierdziła, iż
wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego
przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi
podmiotami tworzącymi konsorcjum, czy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5
października 2009 r., KIO/UZP 1187/09, gdzie wskazano, iż nie sposób twierdzić, że
doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w
tym zakresie. Doświadczenie może wynikać również ze współpracy, szczególnie w
przypadku ponoszenia solidarnej, czyli w efekcie rzeczowej odpowiedzialności za wykonanie
zamówienia, co jest ustanowione w art. 141 Pzp.
Dlatego argument nr 3 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Do argumentu nr 4.
Odwołujący wskazał trzy osoby wykazane przez wykonawcę konsorcjum Autostrada
Mazowsze na stanowisko Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. panów
Radim S, Karelm E. oraz Ingo D., że osoby te nie spełniły wymogu doświadczenia w zakresie
elektronicznego systemu poboru opłat, zgodnie z postanowieniami sekcji III.2.3.A.4
ogłoszenia.
Zamawiający przyznał, że oprócz wyżej wymienionych osób wykonawca konsorcjum
Autostrada Mazowsze wykazał kwalifikacje panów K., R. i S., a w związku z tym wykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu bez względu na problematyczne kwalifikacje osób
wskazanych przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył kwalifikacjom panów K., R. i S.
oraz temu, że na tej podstawie zamawiający mógł zaklasyfikować spełnienie warunku
doświadczenia wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze.
Dlatego argument nr 4 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
206, poz. 1591) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Anna Chudzik
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG, Kapsch Telematic
Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 28 czerwca
2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. konsorcjum
wykonawców: Autostrada Mazowsze S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice,
Autostrade per I’ Italia S.A., Via Bergamini 50, 00159 Rzym, Włochy, Asseco Poland
S.A., ul. Aleja Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów, Asseco Czech Republic a.s., Praga
9, Podvinny młyn 2178/6, 190 00 Republika Czeska, FELA Management AG,
Basadingrstrasse 18, CH-8253 Diessenhoffen, Szwajcaria zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG,
Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am Europaplatz 2, 11-20
Wiedeń, Austria
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdziestu czterech złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę wykonawcę konsorcjum: Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am
Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
stanowiącej uzasadnione koszty str. ony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy wykonawcę konsorcjum: Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., Telex Sp. z o.o., Am
Europaplatz 2, 11-20 Wiedeń, Austria.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Przetarg na
Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty
Elektronicznej«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545,
Nr 91, poz. 742 i Nr 206, poz. 1591), zwanej dalej w skrócie Pzp.
29.12.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 250-360 576.
18.06.2010 r. zamawiający przekazał Informację o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w której powiadomił o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy
konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (a) Autostrada
Mazowsze SA, (b) Autostrade per l’Italia S.p.A., (c) Asseco Poland S.A., (d) Asseco Czech
Republik A.S., (e) FELA Management AG (zwanych dalej łącznie wykonawcą konsorcjum
Autostrada Mazowsze).
28.06.2010 r. wykonawca konsorcjum działających wspólnie wykonawców (1) Kapsch
TrafficCom AG, Am Europaplatz 2, 1120 Wiedeń, Austria, (2) Kapsch Telematic Services sp.
z o. o., ul. Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa, (3) Texel sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 8, 00-
613 Warszawa (zwany dalej wykonawcą konsorcjum Kapsch) wniósł protest na naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze oraz przez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze, który podlega wykluczeniu z
postępowania.
Protestujący wnosi o uwzględnienie protestu oraz o:
1) powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
2) dokonanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Autostrada Ma-
zowsze.
Argumentacja protestującego:
1. Celem wykazania wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie elektronicznego poboru
opłat – zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia – konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało, iż uczestnik konsorcjum Autostrada Mazowsze
– spółka FELA Management AG wykonał usługę LSVA -System Elektronicznego Poboru Opłat od
pojazdów ciężarowych dla Konfederacji Szwajcarskiej (strony 9, 11, 19-27). Do zakresu zadań
spółki Kapsch TrafficCom AG należała dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla transceiver
system oraz dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla systemu kontroli na granicach, jak
również dostawa i budowa technicznej infrastruktury dla przynależnego systemu centralnego.
System rozliczeniowy jak również komercyjne centrum zarządzania (back office) zostało
utworzone i jest eksploatowane bezpośrednio przez Szwajcarską Generalną Dyrekcję Celną (Eidg.
Zollverwaltung/Oberzolldirektion). Protestujący wskazuje, iż udział i rola FELA Management AG w
realizacji tego systemu była znikoma i FELA Management AG nie uczestniczył w eksploatacji
systemu. Umieszczenie wyżej wymienionego projektu w wykazie wykonanych usług stanowi zatem
rażące nadużycie.
Tym samym wyżej wskazany projekt w żaden sposób nie może zostać zakwalifikowany jako
projekt potwierdzający doświadczenie i wiedzę w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu
elektronicznego poboru opłat.
Również z referencji wystawionych przez Eidg. Zollverwaltung/Oberzolldirektion dla FELA
Management AG (strona 45 i 47) wynika, iż FELA Management AG wyłącznie współpracował w
bliżej nieokreślonym zakresie przy budowie i prowadzeniu Szwajcarskiego Systemu »Opłat za
usługi w ciężkim transporcie drogowym« (Lei-stungsabhangige Schwenverkehrsabgabe). Tym
samym FELA Management AG nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie elektronicznego
poboru opłat wymaganych zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazało zatem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 (i) i (ii)
ogłoszenia i na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.
Dopuszczenie konsorcjum Autostrada Mazowsze do udziału w postępowaniu, mimo
niespełnienia przez konsorcjum Autostrada Mazowsze warunków udziału w postępowaniu, jest
sprzeczne z art. 51 ust. 1 Pzp i równocześnie narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Referencje wystawione dla uczestnika konsorcjum Autostrada Mazowsze – spółki Autostrade
per l’Italia S.p.A. (strona 49 i 51) nie są prawidłowym dokumentem, bowiem spółka Autostrade per
l’Italia S.p.A. sama sobie wystawiła referencje i sama potwierdziła należyte wykonanie przez siebie
usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu elektronicznego poboru opłat typu freeflow.
Powyższe referencje jako nieobiektywne i niewiarygodne nie mogą stanowić dowodu należytego
wykonania usługi.
Tym samym nie jest spełniony warunek udziału w postępowaniu tj. nie zostało wykazane
należyte wykonanie usługi. W konsekwencji konsorcjum Autostrada Mazowsze podlega wykluczeniu
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Dopuszczenie do dalszego udziału w postępowaniu wykonawców
nie spełniających warunków udziału w postępowaniu narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i sprzeczne jest z art. 51 ust. 1 Pzp.
3. Poważne wątpliwości budzi również prawdziwość wykazu wykonanych usług konsorcjum
Autostrada Mazowsze w zakresie »Budowy, wdrożenia i eksploatacji Systemu Elektronicznego
Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«.
Asseco Czech Republik A.S. była jednym z uczestników konsorcjum, które realizowało projekt.
Rola Asseco Czech Republik A.S. była przy tym istotnie ograniczona. Jak podaje Asseco Czech
Republik A.S. na stronie 21 prezentacji p.t. »Telematyka ruchu i systemy dla administracji
publicznej« z kwietnia 2010 r. do zakresu jej zadań w wyżej wymienionym projekcie należało:
- dostawa wyposażenia HW dla punktów poboru opłat;
- nadzór nad wyposażeniem HW dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość;
- serwis i utrzymanie wyposażenia HW dla punktów poboru opłat;
- dostawa materiałów eksploatacyjnych;
- Help Desk;
- okresowe szkolenia dla obsługi punktów poboru opłat;
- aplikacje SW dla punktów dystrybucji.
Dowód: Prezentacja Asseco Telematyka transportowa i systemy dla administracji Publicznej w
języku czeskim wraz z tłumaczeniem strony tytułowej oraz strony 21 na język polski.
Asseco Czech Republik A.S. nie uczestniczyła zatem w szerszym zakresie we wdrażaniu
systemu. Jak wynika z Karty Projektu (strona 13-17) Asseco Czech Republik A.S. obecnie w bardzo
ograniczonym zakresie zajmuje się eksploatacją systemu.
W opinii protestującego, konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazało posiadania
wymaganego zgodnie z sekcją lll.2.3.B.1(i) ogłoszenia doświadczenia w zakresie elektronicznego
systemu poboru opłat typu freeflow. Tym samym konsorcjum Autostrada Mazowsze podlega
wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zakwalifikowanie konsorcjum Autostrada Mazowsze
do dalszego etapu postępowania mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu narusza
ponadto art. 51 ust. 1 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 Pzp).
4. Osoby wskazane przez konsorcjum Autostrada Mazowsze na stanowisko – Ekspert-
Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. Radim S., Karel E. oraz Ingo D. nie spełniają
wymogów określonych w sekcji III.2.3.A.4 ogłoszenia.
Z życiorysu pana Ingo D. wynika, iż zakres jego odpowiedzialności za projekty przedstawione w
życiorysie nie obejmował zaprojektowania elektronicznego systemu poboru opłat.
Zamawiający pismem z 19 marca 2010 r. wezwał konsorcjum Autostrada Mazowsze do
wskazania projektu, w którym uczestniczył pan Ingo D., pozwalający na ocenę, czy doświadczenie
pana Ingo D. spełnia wymagania ogłoszenia. Pismem z 21 marca 2010 r. konsorcjum Autostrada
Mazowsze jako jedyny projekt, w którym uczestniczył Ingo D., spełniający wymagania określone w
sekcji lll.2.3.A.4(b) ogłoszenia wskazało – LKW Maut. Jednakże pan Ingo D. w zakresie projektu
LKW Maut zaprojektował jedynie plan wdrożenia projektu. To nie odpowiada wymogom stawianym
osobom na stanowisku Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat. Zgodnie z sekcją
lll.2.3.A.4(b) ogłoszenia wymagane jest zaprojektowanie co najmniej jednego elektronicznego
systemu poboru opłat typu freeflow oraz co najmniej jednego elektronicznego systemu poboru opłat
obejmującego Miejsca Poboru Opłat. Dopuszczalne przy tym jest przedstawienie przez
wykonawcą dwóch Ekspertów-Projektantów elektronicznego systemu poboru opłat: jednego z
doświadczeniem w projektowaniu elektronicznego systemu poboru opłat typu freeflow oraz jednego z
doświadczeniem w projektowaniu elektronicznego systemu poboru opłat obejmującego Miejsca
Poboru Opłat. Pan Ingo D. nie posiada doświadczenia w projektowaniu żadnego z wskazanych wyżej
rodzajów elektronicznego systemu poboru opłat i tym samym nie spełnia wymogu sekcji lll.2.3.A.4(b)
ogłoszenia.
Wymaganych kwalifikacji nie posiadają również panowie Radim S oraz Karel E..
W odpowiedzi na pismo zamawiającego z 19 marca 2010 r. wzywające do wskazania projektów,
w którym uczestniczyli Radim S. oraz Karel E., pozwalające na jednoznaczną oceną, czy posiadają
oni wymagane ogłoszeniem doświadczenie, konsorcjum Autostrada Mazowsze wskazało – Projekt
budowy i wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej na
zlecenie Ministerstwa Transportu.
Protestujący wskazuje, iż spółka Kapsch TrafficCom AG będąca uczestnikiem konsorcjum
Protestującego uczestniczyła w realizacji wyżej wymienionego projektu i projekt ten został wykazany
w wykazie wykonanych usług w pozycji 2. Protestujący podnosi, iż wszelkie istotne części systemu
zostały wymyślone i zaprojektowane przez Kapsch TrafficCom AG. Panowie Radim S. oraz Karel
E., jak zostało to wskazane we wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze, od maja 2006 r. do
chwili obecnej są pracownikami Asseco Cech Republic a.s. Zaś Kapsch TrafficCom AG nie zlecał
ani panu Radimowi S. ani panu Karelowi E. projektowania systemu w ramach wyżej wymienionego
projektu. Tym samym panowie Radim S. oraz Karel E. nie byli i nie mogli być zaangażowani w
projektowanie systemu..
Wskazując Projekt Budowy i Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu freeflow
dla Republiki Czeskiej na zlecenie Ministerstwa Transportu jako projekt spełniający wymogi
określone w sekcji III.2.3.A.4 ogłoszenia konsorcjum Autostrada Mazowsze złożyło nieprawdziwe
informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.
28.06.2010 r. zamawiający powiadomił faksem wykonawców o wniesieniu protestu.
01.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Sanef S.A. Egis Projects SA, Mirabel Investments Sp. z o.o.
Cardos Sp. złożył w terminie pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wnosił o uwzględnienie protestu.
01.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Autostrada Mazowsze złożył w terminie pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wnosił o oddalenie protestu.
07.07.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W kwestii terminowości protestu, przystępujący Alcatel podnosi, że protestujący mógł
uzyskać wiadomość w zakresie punktów: 1-3 uzasadnienia protestu już w kwietniu 2010 r.,
gdyż Karta Projektu, jako dokument jawny, podlegała udostępnianiu już od 26 kwietnia 2010
r. Stwierdzenia te zamawiający zobowiązany jest uzupełnić informacją, że pismo przewodnie
konsorcjum Autostrada Mazowsze z 26 marca 2010 r. było udostępnione wykonawcom
również w kwietniu 2010 r., a na podstawie danych tego pisma – jak się zdaje – Konsorcjum
Kapsch sformułowało zarzuty punktu 4 protestu.
Niemniej jednak, nie powinno ulegać wątpliwości, że protestujący dopiero z informacji o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przesłanej przez
zamawiającego 18 czerwca 2010 r. uzyskał wiadomość, iż dane przedstawione przez
konsorcjum Autostrada Mazowsze zostały przez zamawiającego ocenione pozytywnie i że
konsorcjum Autostrada Mazowsze zostało dopuszczone do postępowania. Protestujący
wcześniej tej wiedzy nie posiadał. Z tych względów zamawiający uznał, że protest został
wniesiony terminowo (art. 180 ust. 2 Pzp).
Argumentacja zmawiającego
A. Zarzuty protestu
Konsorcjum Kapsch zarzuciło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1 oraz art. 51
ust. 1 Pzp mające polegać na nie zapewnieniu uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Przeciwko zakwalifikowaniu konsorcjum Autostrada Mazowsze do dalszego
postępowania skierowano cztery zarzuty, polecające na tym, że:
1) konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazało projekt, który miał nie potwierdzać takiego doświadczenia,
protestujący argumentował, iż udział uczestnika konsorcjum Autostrada Mazowsze t.j.
spółki FELA Management AG w systemie elektronicznego poboru opłat był znikomy i
trudno definiowalny (zarzut nr 1);
2) konsorcjum Autostrada Mazowsze powołało nieobiektywne i niewiarygodne referencie
(dla Autostrade per l’Italia S.p.A.). które nie mogły stanowić dowodu należytego
wykonania usługi w zakresie wdrożenia i eksploatacji elektronicznego systemu poboru
opłat typu freeflow, protestujący zarzucił, iż konsorcjum Autostrada Mazowsze samo
sobie wystawiło referencje i tym samym nieskutecznie potwierdziło należyte wykonanie
usługi (Zarzut nr 2);
3) konsorcjum Autostrada Mazowsze, a w szczególności jego uczestnik spółka Asseco
Czech Republic AS we wdrożeniu i eksploatacji systemu elektronicznego poboru opłat
dla Republiki Czeskiej był zbyt marginalny, aby mógł wykazać wymagane
doświadczenia (Zarzut nr 3);
4) trzy osoby wskazane przez konsorcjum Autostrada Mazowsze na stanowisko
Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. panowie Radim S., Karel
E. oraz Ingo D., nie spełniały wymogu doświadczenia w zakresie elektronicznego
systemu poboru opłat (Zarzut nr 4).
B. śądania protestu
Opierając się na przytoczonych zarzutach, konsorcjum Kapach zażądało: (1)
uwzględnienia protestu, (2) powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (3) dokonania czynności wykluczenia z
postępowania konsorcjum Autostrada Mazowsze.
C. Uzasadnienie faktyczne i prawne oddalenia protestu
Ad Zarzut nr 1. Zarzut nie potwierdził się.
W ogłoszeniu o zamówieniu z 29 grudnia 2009 r. zamawiający nie zdefiniował pojęcia
»eksploatacja« jako kompletnej wielozadaniowej obsługi operatorskiej.
Fakt ten został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r.
(KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10), który to wyrok zapadł w rozpoznawanym postępowaniu i
z udziałem protestującego. Na stronie 29 uzasadnienia wyroku Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż utożsamienie pojęcia »eksploatacji« z wykonywaniem funkcji operatora
systemu »[...]prowadziłoby do zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu
wbrew jego literalnej treści«.
Z Karty Projektu »LSVA – System Elektronicznego Poboru opłat od pojazdów
ciężarowych dla Konfederacji Szwajcarskiej« (str. 19-27 wniosku konsorcjum Autostrada
Mazowsze) wynika, iż spółka FELA Management AG od stycznia 2001 r. uczestniczyła we
wdrażaniu projektu systemu poboru opłat, a następnie kontynuowała i dalej kontynuuje
eksploatację, systemu freeflow oraz multi lane w Szwajcarii.
W ramach umowy z tamtejszym zamawiającym (Szwajcarska Naczelna Dyrekcja Ceł),
spółka ta prowadzi kompletne zarządzanie OBU, obejmujące m.in.: zarządzanie całym
zasobem urządzeń OBU, wydawanie, przyjmowanie, produkcję OBU, utrzymywanie punktów
montażu w tym dostawy części zamiennych, wsparcie internetowe dla punktów
montażowych i użytkowników. Nadto, dla eksploatacji centralnego systemu – FELA
Management AG zapewnia konserwację istotnych, komponentów: MINI-1S i system
ekspercki do analizy i oceny danych, oprogramowanie dla użytkowników do zgłaszania
danych przez Internet, pełny system bezpieczeństwa we wszystkich poziomach. Wskazano
zamawiającemu, iż FELA Managerneni AG dostarczyła cały system bezpieczeństwa dla
LSVA i w ramach umowy konserwuje i wprowadza rozszerzenia do systemu (FELA/Ascom).
Co więcej, w liście referencyjnym z 3 marca 2010 r. od Naczelnej Dyrekcji Celnej na
rzecz FELA Management AG (str. 45-48 wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze)
potwierdza się, że (i) FELA Management współpracowała w budowie i prowadzeniu projektu
LSVA, że (ii) system działa od stycznia 2001 r. do dnia wystawienia listu, a (iii) FELA
Management AG jest związana długoterminową umową na dostawę, utrzymanie i
użytkowanie. Naczelna Dyrekcja Celna potwierdziła również, że FELA Management AG,
wszystkie wykonane prace i usługi w latach 1999-2010 wykonała fachowo i starannie.
Dotyczy to również prac i usług będących obecnie w toku.
Z tych względów zamawiający podtrzymuje stanowisko, że czynności wykonywane w
projekcie LSVA pozwoliły uznać, iż spółka kontynuuje eksploatację w ostatnich 3 latach
przed datą wszczęcia postępowania i spełnia wymagania zamawiającego według B.1.(i)
oraz, B.1(ii) sekcji III.2.3 ogłoszenia.
Pozostałe wykazywane projekty nr 1 i nr 3 według listy wykonanych usług (strony 9 oraz
11 wniosku konsorcjum Autostrada Mazowsze) spełniają łącznie warunek wymaganego
doświadczenia w zakresie elektronicznego systemu poboru opłat.
Z tych względów, protest w tej części nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ad zarzut nr 2. Zarzut protestu nie potwierdził się.
Art. 48 ust. 2 lit. a ppkt ii tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, stanowi,
że dowody dostaw i usług należy przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca
prywatny w postaci zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego
zaświadczenia – w postaci oświadczenia wykonawcy.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze – przedstawiając referencje wystawione przez spółkę
Autostrade per l’Italia S.p.A. – wyjaśniło, a protestujący nie przeprowadził żadnego dowodu
przeciwnego, że referencje zawarte na stronach 49-51 wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dotyczą Manualnego oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
działającego na sieci autostrad objętych koncesją udzieloną spółce Autostrade per l’Italia
S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden podmiot może być zamawiającym,
użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu poboru opłat.
W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi – jako
wystawiony przez jej odbiorcę – należało uznać za prawidłowy. Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26 marca 2009 r. (KIO/UZP 315/09) stwierdziła, że prawodawca w § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 19 maja 2006 r. nie ograniczył kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług. Izba wskazała, że ze sformułowania »odbiorca«, użytego przywołanym przepisie,
wywiesić należy, że uprawnionym do wystawienia dokumentów jest podmiot, który
bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenić należyte
wykonanie zobowiązań wynikających z umowy.
W okolicznościach sprawy, odbiorcą takim była spółka Autostrade per l’Italia S.p.A.
Ad Zarzut nr 3. Zarzut nie jest uzasadniony.
Protestujący podał, a przystępujący potwierdził, że spółka Asseco Czech Republic AS
była uczestnikiem konsorcjum realizującego projekt w zakresie »Budowy, wdrożenia i
eksploatacji Systemu Elektronicznego Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum
jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji
zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie
wykonywanych w ramach inwestycji (KIO 176/10, 1187/09, 1285/08 i SKŁAD ORZEKAJĄCY
IZBY we Wrocławiu X Ga 332/09). W konsekwencji, zamawiający nie mógł uwzględnić
zarzutu opartego na tym, że uczestnik konsorcjum realizował jedynie część umowy, za której
wykonanie ponosi jednak odpowiedzialność solidarną w pełnym zakresie.
Ad Zarzut nr 4. Zarzut nie potwierdził się.
Konsorcjum Autostrada Mazowsze wskazało na stanowisko Eksperta-Projektanta
elektronicznego systemu poboru opłat następujące osoby: (i) Thomas K., (ii) Radim S. –
alternatywnie łącznie z (iii) Pierpaolo K., (iv) Karel E. alternatywnie łącznie z (v) Pierpaolo R.,
(vi) Ingo D. oraz (vii) Tibor S..
Ze złożonych zamawiającemu dokumentów wynika, że kwalifikacje panów: (i) Thomas K.,
(ii) Pierpaolo R., (iii) Tibor S. spełniają wymagania postawione wobec Eksperta-Projektanta
elektronicznego systemu poboru opłat. Z tego względu, podkreślane przez protestującego
mankamenty kwalifikacji panów: (i) Radim S., (ii) Karel E., (iii) Ingo D. należało uznać za
pozbawione znaczenia dla wyników postępowania, bowiem konsorcjum Autostrada
Mazowsze przedstawiła inne osoby, legitymujące się wymaganymi kwalifikacjami.
Z tych względów protest podlegał oddaleniu.
16.07.2010 r. wykonawca konsorcjum Kapsch złożył odwołanie o tej samej treści co
protest. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania.
19.07.2010 r. (poniedziałek) zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania.
27.07.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
Autostrada Mazowsze przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę pismo
zamawiającego z 23.07.2010 r., wyjaśnienia oraz stanowiska stron i uczestników
postępowania zaprezentowane podczas rozprawy, a także dowód złożony przez
odwołującego – w postaci wyciągu z wyroku ETS w języku angielskim, orzeczenie
Trybunału z 2 grudnia 1999 r., Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari, Sprawa
C-176/98 – skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 7 ust. 1
oraz art. 51 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze oraz przez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze, który podlega wykluczeniu z postępowania – nie zasługuje na poparcie.
Do argumentu nr 1.
Zamawiający – zgodnie z sekcją III.2.3.B.1 ogłoszenia – żądał aby wykonawca wykazał w
ramach wiedzy i doświadczenia wykonawcy, że cyt. »[…] w ostatnich 3 latach przed datą
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wdrożył i kontynuuje eksploatację, lub kontynuuje eksploatację, lub zakończył w ciągu ostatnich 3
lat eksploatację co najmniej jednego systemu elektronicznego poboru opłat typy freeflow
odpowiadającego zakresem oraz rodzajem elektronicznemu systemowi opisanemu poniżej, oraz
jednego systemu elektronicznego poboru opłat zintegrowanego z Miejscami Poboru Opłat (MPO)
zapewniającymi wjazd na sieć dróg płatnych. Przez wdrożenie należy rozumieć co najmniej
zaprojektowanie i instalację systemu«. Wynika z tego postanowienia ogłoszenia, że zamawiający
uzna spełnienie warunku, gdy wykonawca wykaże, że:
[1] wdrożył i kontynuuje eksploatację, lub
[2] kontynuuje eksploatację, lub
[3] zakończył w ciągu ostatnich 3 lat eksploatację.
Nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający w tym postanowieniu zastosował alternatywę
nierozłączną. Czyli wystarczy, że wykonawca wykaże, że wykonał jeden z wymaganych
elementów, a w tym kontynuowanie eksploatacji.
Podobnie ustawodawca postąpił formułując m.in. treść art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d Pzp w celu
podkreślenia, że chodzi mu o alternatywę nierozłączną, zamieszczając za każdym elementem
alternatywy funktor prawdziwościowy »lub«. Zgodnie z gramatyką języka polskiego wielokrotne
zamieszczenie wyrazu »lub« w tej konstrukcji zdania było zbędne, jednak uwypuklało zamiar
ustawodawcy, aby podkreślić zastosowanie alternatywy nierozłącznej w tym przepisie. Alternatywa
nierozłączna jest prawdziwa jeżeli przynajmniej jeden z elementów jest prawdziwy.
Może być także prawdziwa większa liczba elementów, a zdanie będzie fałszywe tylko
wtedy, gdy wszystkie składniki będą fałszywe. Warunki prawdziwości alternatywy
nierozłącznej dla dwóch elementów, czyli sytuacji najprostszej, obrazuje tabela:
p q p V q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
Objaśnienie: „p” i „q” – elementy, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej).
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wskazał, iż uczestnik konsorcjum – spółka FELA Management AG wykonał usługę
LSVA – System Elektronicznego Poboru Opłat od pojazdów ciężarowych dla Konfederacji
Szwajcarskiej (strony 9, 11, 19-27 wniosku). Jednak odwołujący nie kwestionuje, że spółka FELA
Management AG współpracowała w bliżej nieokreślonym zakresie przy budowie i prowadzeniu
Szwajcarskiego Systemu »Opłat za usługi w ciężkim transporcie drogowym«. Natomiast brak
doprecyzowania przez zamawiającego określenia, co należy rozumieć pod pojęciem
»eksploatacja«, jak tego dokonał w przypadku pojęcia »wdrożenie« nie może obciążać
wykonawcy.
Komputerowy Słownik Języka Polskiego PWN stwierdza, że »eksploatacja« to, cyt.
»wykorzystywanie czegoś w sposób racjonalny; […] użytkowanie urządzeń, maszyn zgodnie
z ich przeznaczeniem [...]«. Natomiast »prowadzenie« to m.in. »Prowadzenie domu, sklepu«.
Prowadzenie sklepu polega właśnie na użytkowaniu urządzeń [towarów i środków] zgodnie z
ich przeznaczeniem [czyli do handlu i obsługi klientów].
Natomiast odwołujący nie zakwestionował ani czasu, ani należytego wykonywania
referencyjnych usług, ani nie wskazał na zerowy zakres wykonywania i ponoszenia
odpowiedzialności za wykonywanie usług.
Ponadto fakt braku podstaw do bardziej restrykcyjnego niesprecyzowanego rozumienia
»eksploatacja« został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010
r. (KIO/UZP 938/10, 997/10, 1035/10), który to wyrok zapadł w rozpoznawanym
postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż utożsamienie pojęcia »eksploatacji«
z innymi pojęciami »[...]prowadziłoby do zawężającej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu wbrew jego literalnej treści«.
Wobec tego pierwszy argument odwołującego nie może zostać zaakceptowany przez skład
orzekający Izby.
Do argumentu nr 2.
Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione dla uczestnika wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze – spółki Autostrade per l’Italia S.p.A. (strona 49 i 51) nie powinny być brane
pod uwagę przez zamawiającego, gdyż spółka ta sama sobie wystawiła referencje i sama
potwierdziła należyte wykonanie przez siebie usług w zakresie wdrożenia i eksploatacji systemu
elektronicznego poboru opłat typu freeflow. Referencje te, jako wystawione przez sam podmiot
później nimi się legitymujący, muszą być nieobiektywne i niewiarygodne nie mogą stanowić
potwierdzenia należytego wykonania usługi.
Art. 48 ust. 2 lit. a tiret drugie dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE 32004L0018) stanowi, że dowody usług
należy przedstawić w przypadku, gdy odbiorcą był nabywca prywatny, w postaci
zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – w
postaci oświadczenia wykonawcy.
W przypadku, gdy odbiorcą jest nabywca prywatny, a taka sytuacja może mieć miejsce w
Europie, a ze względu na wdrażanie systemu koncesji, a także partnerstwa publiczno-pry-
watnego również coraz częściej w Polsce i taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanym
postępowaniu – odbiorca jest tym samym podmiotem co nabywca i wobec tego musi mieć
prawo do wystawienia sam sobie referencji.
Natomiast odwołujący nie zakwestionował samego należytego wykonywania usługi, czyli
nie kwestionował samej wiarygodności wystawionych w postępowaniu referencji. W
przypadku wystąpienia nienależytego świadczenia usługi dla szwajcarskiej instytucji
państwowej bądź dla odpowiedzialnego za wykonanie usługi konsorcjum, odwołujący nie
miałby niepokonywalnych trudności uzyskania dokumentów, które wykazywałyby nienależyte
świadczenie usługi.
Wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze – przedstawiając referencje wystawione
przez spółkę Autostrade per l’Italia S.p.A. – wyjaśnił, że referencje zawarte na stronach 49-
51 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dotyczą Manualnego oraz
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat działającego na sieci autostrad objętych koncesją
udzieloną spółce Autostrade per l’Italia S.p.A. Z dokumentu tego wynika, iż, istotnie, jeden
podmiot może być zamawiającym, użytkownikiem, operatorem oraz wykonawcą systemu
poboru opłat.
W tym stanie rzeczy, dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi – jako
wystawiony przez jej odbiorcę – zamawiający powinien uznać jako prawidłowy.
Ponadto § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188,
poz. 1155) nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług i w związku z tym podmiotem uprawnionym do
wystawienia dokumentów jest podmiot, który bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on
jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy – tak
samo wyrok KIO z 26 marca 2009 r. (KIO/UZP 315/09). Izba stwierdza, że odbiorcą takim
była spółka Autostrade per l’Italia S.p.A.
Dlatego argument nr 2 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Do argumentu nr 3.
Odwołujący kwestionuje prawdziwość wykazu wykonanych usług wykonawcy konsorcjum
Autostrada Mazowsze w zakresie »Budowy, wdrożenia i eksploatacji Systemu Elektronicznego
Poboru Opłat typu freeflow dla Republiki Czeskiej«, gdyż zdaniem odwołującego udział wykonawcy
w tym przedsięwzięciu był zbyt nieznaczący, aby wykonawca mógł wykazać, że uzyskał
wymagane doświadczenie. Wobec tego zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę, gdyż
rola uczestnika wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze – Asseco Czech Republik A.S. była
przy realizacji wykazanej usługi nazbyt ograniczona. Jak podaje Asseco Czech Republik A.S. na
stronie 21 prezentacji p.t. Telematyka ruchu i systemy dla administracji publicznej z kwietnia 2010 r.
do zakresu jego zadań w projekcie należały: dostawa i serwis wyposażenia dla punktów poboru
opłat; nadzór nad wyposażeniem dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość;
dostawa materiałów eksploatacyjnych; help desk; okresowe szkolenia dla obsługi punktów poboru
opłat; aplikacje software dla punktów dystrybucji. Jak z tego wynika, zdaniem odwołującego, podmiot
Asseco Czech Republik A.S. nie uczestniczył w szerszym zakresie we wdrażaniu systemu, a
obecnie (strona 13-17) podmiot ten w bardzo ograniczonym zakresie zajmuje się eksploatacją sys-
temu. Zatem wykonawca konsorcjum Autostrada Mazowsze nie wykazał posiadania wymaganego
zgodnie z sekcją lll.2.3.B.1.i ogłoszenia doświadczenia w zakresie elektronicznego systemu poboru
opłat typu freeflow.
Jednak zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum jest
uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a
doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w
ramach inwestycji (KIO 176/10, 1187/09, 1285/08 i Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Ga
332/09). W konsekwencji, zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu opartego na tym, że
uczestnik konsorcjum realizował jedynie część umowy, za której wykonanie ponosi jednak
odpowiedzialność solidarną w pełnym zakresie. szczególnie, że wykonawca pełnił tak istotne
funkcje wymagające dużego zaangażowania w przedsięwzięcie jak: nadzór nad wyposażeniem
dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość, prowadzenie okresowych szkoleń
dla obsługi punktów poboru opłat czy wykonywanie aplikacji software dla punktów dystrybucji, czemu
nie zaprzeczył odwołujący.
Strony przytoczyły wyrok Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r., Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari Sprawa C-176/98, gdzie w pkt 31 ETS stwierdza, że przepisy cyt.
»dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i
techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi przez oparcie
się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi
podmiotami«, jednak cyt. »pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia«.
W wyniku ewolucji podejścia do problemu konkurencyjności postępowania, po okresie
około 10 lat od wydania przytaczanego wyroku, pogląd ten jest traktowany coraz bardziej
liberalnie i tak KIO m.in. w wyroku z 22 marca 2010 r. KIO/UZP 176/10, stwierdziła, iż
wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego
przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi
podmiotami tworzącymi konsorcjum, czy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5
października 2009 r., KIO/UZP 1187/09, gdzie wskazano, iż nie sposób twierdzić, że
doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w
tym zakresie. Doświadczenie może wynikać również ze współpracy, szczególnie w
przypadku ponoszenia solidarnej, czyli w efekcie rzeczowej odpowiedzialności za wykonanie
zamówienia, co jest ustanowione w art. 141 Pzp.
Dlatego argument nr 3 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Do argumentu nr 4.
Odwołujący wskazał trzy osoby wykazane przez wykonawcę konsorcjum Autostrada
Mazowsze na stanowisko Ekspert-Projektant elektronicznego systemu poboru opłat tj. panów
Radim S, Karelm E. oraz Ingo D., że osoby te nie spełniły wymogu doświadczenia w zakresie
elektronicznego systemu poboru opłat, zgodnie z postanowieniami sekcji III.2.3.A.4
ogłoszenia.
Zamawiający przyznał, że oprócz wyżej wymienionych osób wykonawca konsorcjum
Autostrada Mazowsze wykazał kwalifikacje panów K., R. i S., a w związku z tym wykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu bez względu na problematyczne kwalifikacje osób
wskazanych przez odwołującego. Odwołujący nie zaprzeczył kwalifikacjom panów K., R. i S.
oraz temu, że na tej podstawie zamawiający mógł zaklasyfikować spełnienie warunku
doświadczenia wykonawcy konsorcjum Autostrada Mazowsze.
Dlatego argument nr 4 nie może zostać zaakceptowany przez skład orzekający Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
206, poz. 1591) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić