Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1187/09

WYROK
z dnia 5 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EUROSYSTEM Sp. z o.o., GEOMATIC Sp. z o.o., ComArch S.A., ul. Armii Krajowej 9A,
41-506 Chorzów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-
14, 50-411 Wrocław protestu z dnia 23 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o.,
Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne S.A., Polskie Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne S.A., Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o., ul. Grzegórzecka 10, 31-530 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje w ramach zadania nr 2 i 4 unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EUROSYSTEM Sp. z o.o.,
GEOMATIC Sp. z o.o., ComArch S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506
Chorzów,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław na rzecz Konsorcjum: EUROSYSTEM
Sp. z o.o., GEOMATIC Sp. z o.o., ComArch S.A., ul. Armii Krajowej 9A,
41-506 Chorzów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EUROSYSTEM Sp. z o.o.,
GEOMATIC Sp. z o.o., ComArch S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506
Chorzów.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „zebranie, zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych i integracja danych w ciągłą bazę dla potrzeb „Bazy Danych
Topograficznych (TBD)” oraz import bazy do struktur Oracle Spatial, w ramach realizacji
projektu współfinansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013 pod nazwą „Budowa systemu Bazy Danych
Topograficznych jako platformy Dolnośląskiego Systemu Informacji Przestrzennej – II etap

realizacji.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 11 kwietnia 2009 r., w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2009/S 71-103156.
W dniu 23 lipca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności dotyczących
zadania nr 2 i 4, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego się z
postępowania oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej we
wskazanych zadaniach, z ostrożności procesowej - zaniechaniu zastosowania przepisu art.
26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp wobec Odwołującego się. Powyższe, zdaniem Odwołującego
się, stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 3, art. 26 ust. 3 i 4, zatem winno skutkować: unieważnieniem
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego się z postępowania i
dokonaniem wyboru oferty Odwołującego się, z ewentualnym wcześniejszym wezwaniem
Odwołującego się do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, oświadczeń,
dokumentów lub wyjaśnień.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, m.in. do "uzupełnienia wymaganych w przedmiotowym
postępowaniu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu",
w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego, w realizacji "co najmniej jednej usługi
o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia obejmującej wykonanie minimum
jednego arkusza mapy w skali 1: 10 000 (około 20 km2 powierzchni) (...), co najmniej 1 usługi
polegającej na migracji danych przestrzennych do struktur Oracla Spatial, za łączną kwotę
minimum 50 000 PLN."
Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wskazał, iż "Wykonawca w
przedstawionym wykazie wykonanych usług podał, że zrealizował dla Głównego Geodety
Kraju oraz dla Marszałka Województwa Podlaskiego usługę, tj. "Zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych (TBD) oraz
wykonanie wydruków zawartości bazy danych zgodnie z wytycznymi technicznymi dla 44
ark. z obszaru województwa Podlaskiego", jednak Wykonawca nie przedstawił dokumentu
potwierdzającego przyjęcie tych usług do państwowego zasobu geodezyjnego i
kartograficznego" oraz wskazał, iż "usługa zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Opolskiego (...) nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego,
ponieważ nie dotyczyła wykonania pełnego zakresu tematycznego TBD (komponentu
TOPO), a jedynie TBD w ujęciu warstwowym dla sieci dróg i budowli mostowych".
Odwołujący się ustosunkował się do przedmiotowego wezwania Zamawiającego
pismami z dnia 6 i 8 lipca 2009 r. Odwołujący się wskazał, iż wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, do oferty Odwołującego się, na stronie 101 i 102, dołączony został protokół
odbioru końcowego prac, z którego wynika zakres wykonywanych prac oraz w pkt. III.2 na

stronie 102, znajduje się przedmiotowa informacja o przekazaniu prac do państwowego
zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Niemniej jednak, z najdalej posuniętej ostrożności,
Odwołujący się w załączeniu ponownie przedłożył wymagany przez Zamawiającego
dokument potwierdzający przyjęcie przedmiotowej pracy kartograficznej o nr KERK N-34-
06/06.
Odwołujący się poinformował ponadto Zamawiającego, iż jego zdaniem, w
odniesieniu do usługi zrealizowanej dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Opolskiego, złożone przez niego dokumenty są kompletne i wezwał Zamawiającego, aby
"wskazał, jakie widzi w nich braki". Odwołujący się oświadczył, iż przedmiot zamówienia
realizowany dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego był zrealizowany w
zakresie komponentu TOPO. "Zakres opracowania obejmował całe województwo opolskie,
opracowanie zostało wykonane w układzie współrzędnych płaskich prostokątnych „1992".
Materiałami źródłowymi były dane pobrane z WODGiK oraz CODGiK i inne wskazane w
warunkach technicznych. Powyższe warstwy tematyczne były zaktualizowane w terenie oraz
skontrolowane poprzez kontrolę terenową przez przedstawicieli komisji z WODGiK i
CODGiK. Całość opracowania jest zgodna z zarządzeniem porządkowym nr 4 Głównego
Geodety Kraju z dnia 10 marca 2003 r. w sprawie Wytycznych Technicznych "Baza Danych
Topograficznych (TBD) - wersja l" (Główny Geodeta Kraju, marzec 2003) wraz z
dodatkowymi wyjaśnieniami, modyfikacjami. Zgodnie z SIWZ przyjęto schemat aplikacyjny
TBD 1.36. Wygenerowano pliki XML, które zostały skontrolowane Aplikacją R oraz Aplikacją
O". Jednocześnie Odwołujący się zgłosił gotowość złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie
przedmiotowych dokumentów.
W dniu 16 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego się z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 10 ustawy Pzp, w uzasadnieniu podając, że "Wykonawca nie posiada niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia, ponieważ wszystkie usługi dotyczące
wykonania minimum jednego arkusza TBD przedstawione w wykazie wykonanych usług nie
spełniają wymogów stawianych przez zamawiającego tj. usługa zrealizowana dla Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii oraz Marszałka Województwa Podlaskiego, w którym
Wykonawca był jednym z członków konsorcjum, nie potwierdza jego faktycznego wkładu w
realizację ww. zamówienia.
Zamawiający postrzega doświadczenie Wykonawcy w zakresie "Zebrania i
zorganizowania w odpowiednie struktury danych dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych
(TBD) oraz wykonanie wydruków zawartości bazy danych zgodnie z wytycznymi, dla 44
arkuszy z obszaru woj. podlaskiego" w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Tym
samym kwestionuje wykazane doświadczenie, co potwierdzone zostało pismem uzyskanym
z Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii o faktycznie wykonanym zakresie prac uczestnika

konsorcjum InterTIM Ludmiła Pietrzak - EUROSYSTEM Sp. z. o.o. Dowodem na powyższe
stwierdzenia jest między innymi fakt, że firma EUROSYSTEM Sp. z. o.o. nie figuruje w bazie
TOPO w atrybutach specjalnych, jako wykonawca arkusza bądź warstwy.
Usługa pn. "Zebranie i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących
sieci dróg i budowli mostowych województwa opolskiego dla potrzeb bazy Danych
Topograficznych (TBD) zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Opolskiego, nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego, ponieważ nie dotyczy
wykonania pełnego zakresu tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie TBD w
ujęciu warstwowym dla sieci dróg i budowli mostowych.
Usługa zrealizowana dla Ministerstwa Transportu Turcji, nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego, ponieważ nie dotyczy wykonania pełnego zakresu
tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie wsparcia technicznego w zakresie oceny
potrzeb infrastruktury transportu."
Zdaniem Odwołującego się, twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe.
Odwołujący się spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału, co wynika z
przedłożonych Zamawiającemu oświadczeń i dokumentów. Jeśli Zamawiający ma
jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to powinien był zwrócić się do Wykonawcy o
uzupełnienie bądź wyjaśnienie złożonych oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący się podnosi, iż przepisy obowiązującego prawa nie przewidują
możliwości zwrócenia się przez Zamawiającego z żądaniem przedłożenia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu do
jakiegokolwiek innego podmiotu niż Wykonawcy. Czynność taka, jako nie posiadająca
podstawy prawnej, jest niedopuszczalna. Odwołujący się wskazuje ponadto, iż Zamawiający
nie udostępnił mu pisma uzyskanego od Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii o faktycznie
wykonanym zakresie prac uczestnika konsorcjum: InterTIM Ludmiła Pietrzak, Eurosystem
Sp. z o.o., o którym Zamawiający wspomina w uzasadnieniu pisma z dnia 16 lipca 2009 r.
Odwołujący się nie miał zatem możliwości ustosunkowania się do powyższych twierdzeń
oraz podjęcia efektywnej obrony. Zamawiającym był Główny Geodeta Kraju, za którego
działał Marszałek Województwa Podlaskiego, zatem zadziwiające i zastanawiające jest,
dlaczego Zamawiający zwracał się do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, a nie do
Marszałka Województwa Podlaskiego, u którego znajduje się dokumentacja postępowania.
Zamawiający powołuje się na pismo Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, z którego
wynika faktycznie wykonany zakresie prac uczestnika konsorcjum InterTIM Ludmiła Pietrzak,
EUROSYSTEM Sp. z. o.o. Dowodem na powyższe stwierdzenia jest między innymi fakt, że
firma EUROSYSTEM Sp. z. o.o. nie figuruje w bazie TOPO w atrybutach specjalnych, jako
wykonawca arkusza bądź warstwy. Tymczasem w innej, ale analogicznej, jeśli chodzi o

warunki udziału, sprawie, Główny Urząd Geodezji i Kartografii uznał wiedzę i doświadczenie
firmy EUROSYSTEM Sp. z o.o., uzyskane wspólnie z InterTiM Ludmiła Pietrzak. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "Opracowanie elementów
referencyjnej bazy danych przestrzennych w ramach realizowanego projektu Geoportal 2 w
zakresie: Opracowaniu obiektów klasy budynki wraz punktami adresowymi dla województw
łódzkiego, lubuskiego, lubelskiego, warmińsko - mazurskiego, wielkopolskiego oraz dla
części województw podkarpackiego, podlaskiego, opolskiego, pomorskiego, śląskiego,
zachodniopomorskiego, świętokrzyskiego i małopolskiego, w zakresie Części VIII - Główny
Urząd Geodezji i Kartografii wybrał ofertę firmy EUROSYSTEM Sp. z o.o., na skutek
protestu, przyznając rację, że EUROSYSTEM Sp. z o.o. może wykazywać się wiedzą i
doświadczeniem uzyskaną wspólnie z InterTiM Ludmiła Pietrzak. Chodziło o tę samą usługę
zrealizowaną dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz Marszałka Województwa
Podlaskiego.
Zamawiający twierdzi, że firma EUROSYSTEM Sp. z. o.o. nie figuruje w bazie TOPO
w atrybutach specjalnych jako wykonawca arkusza bądź warstwy, a w domyśle zarzuca, że
to tylko InterTiM Ludmiła Pietrzak może wykazywać się nabytą wiedzą i doświadczeniem w
zakresie zamówienia zrealizowanego dla województwa podlaskiego. Zamawiający narusza w
ten sposób przepisy ustawy Pzp, ponieważ kwestionując wiedzę i doświadczenie uzyskane
wspólnie z inną firmą, kwestionuje sens wspólnego, w ramach konsorcjów, realizowania
zamówień.
Niejasne jest dla Odwołującego się, dlaczego Zamawiający uważa, że firma
EUROSYSTEM Sp. z o.o. nie wykonała faktycznie prac składających się na wiedzę i
doświadczenie w niniejszym zamówieniu. InterTIM Ludmiła Pietrzak była pełnomocnikiem
firmy EUROSYSTEM Sp. z o.o., która wspólnie zrealizowała prace. Ponadto, w świetle
przepisów prawa, jak i orzecznictwa, znaczenie ma uczestnictwo w konsorcjum, a nie
faktyczny podział zadań w jego ramach.
W przypadku przedmiotowych prac każdy wykonawca/konsorcjum ma na samym
początku realizacji usługi nadawany przez GUGiK identyfikator (jak w zbiorze ID wykonawcy)
i ten identyfikator wraz z nazwami firm, które są do niego przypisane należy wpisywać do
tego pliku metadanych. Tym identyfikatorem posługuje się podczas całej pracy. Plik ID
wykonawcy (otrzymany z CODGIK) zawiera wykaz wszystkich identyfikatorów, jakie były
nadawane kolejnym wykonawcom TBD do połowy roku 2007. Być może doszło do sytuacji,
że InterTIM Ludmiła Pietrzak (lider konsorcjum firm: InterTiM Ludmiła Pietrzak i
EUROSYSTEM Sp. z o.o.) we wniosku o nadanie ID wykonawcy wpisała tylko InterTIM
Ludmiła Pietrzak i być może CODGIK, na tej podstawie, przydzielił identyfikator tylko
InterTIM Ludmiła Pietrzak. Nawet jeśli jednak tak się stało, to nie może to mieć znaczenia dla
oceny wiedzy i doświadczenia firmy EUROSYSTEM Sp. z o.o. W przypadku usługi dla

województwa podlaskiego akurat lider/pełnomocnik zajął się m.in. czynnościami formalnymi -
zgłaszaniem roboty, przekazywaniem, oddawaniem itp. Nie wykonywał za to innych rzeczy
dla całości opracowania, które dla odmiany wykonywał EUROSYSTEM Sp. z o.o. Jeśli
InterTIM Ludmiła Pietrzak wpisywała w pewne dokumenty tylko swoją firmę a nie wykonawcę
wybranego zgodnie z ustawą Pzp - czyli konsorcjum - to taka techniczna czynność nie może
przesądzać o tym, czy EUROSYSTEM Sp. z o.o. jest wykonawcą tej pracy, czy nie. Jest
sprawą zupełnie oczywistą, że oferentem w postępowaniu w 2006 r. było konsorcjum firm
EUROSYSTEM Sp. z o.o. i InterTIM Ludmiła Pietrzak (umowa konsorcjum, oferta,
pełnomocnictwo, zgłoszenie roboty w CODGiK).
Zamawiający nie ma prawa dopuszczać do przedmiotowego zamówienia jedynie
wykonawców spełniających samodzielnie warunek wiedzy i doświadczenia. Należy
stwierdzić, że zgodnie z art. 23 ust 1 i 3 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się
o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
takich wykonawców. W przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia przez dwóch
wykonawców działających na podstawie umowy konsorcjum, obaj wykonawcy uzyskują
doświadczenie w wykonywaniu tego zamówienia i nie może mieć znaczenia, że jeden z nich
był liderem (pełnomocnikiem), a drugi członkiem konsorcjum. Realizując wspólnie
zamówienie obaj wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jej wykonanie i
wspólnie uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem
zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obaj wykonawcy mogą
posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi.
Z art. 141 ustawy Pzp wynika, że wykonawcy wspólnie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Nie można zatem zamówienia wykonanego wspólnie przez członków konsorcjum
dzielić na poszczególne części i w rezultacie przypisywać wykonawcom tylko częściowy
udział w realizacji przedsięwzięcia. Solidarna odpowiedzialność wykonawców polega na tym,
że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców
łącznie, od kilku z nich bądź od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez
któregokolwiek z wykonawców zwalnia pozostałych (art. 366 Kodeksu cywilnego). Na
poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący się wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt: KIO/UZP 110/09, KIO/UZP 111/09, KIO/UZP 103/09, KIO/UZP
630/08, KIO/UZP 1301/08, KIO/UZP 1311/08, KIO/UZP 886/08, KIO/UZP 530/08, KIO/UZP
838/08).
Ponadto, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący się podniósł, iż
jeżeli Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość, czy Wykonawca spełnia wskazane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, to przed dokonaniem wykluczenia,
zobowiązany był do ponownego wezwania Odwołującego się do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust 4 ustawy Pzp, ewentualnie wezwać do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wymagane warunki.
Ponadto skoro Zamawiający oparł się (zresztą w sposób sprzeczny prawem) na
wywodach innego podmiotu, to zdaniem Odwołującego się, powinien ponownie wezwać go
do złożenia wyjaśnień, z jednoczesnym przesłaniem dokumentu, na którym oparł swoje
oświadczenie. Powyższe, jak wskazuje Odwołujący się, potwierdza również orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 535/08, KIO/UZP 260/08, KIO/UZP 169/08,
KIO/UZP 1257/08).
Zamawiający zarzucił, że usługa zrealizowana dla Ministerstwa Transportu Turcji, nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, ponieważ nie dotyczy wykonania
pełnego zakresu tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie wsparcia technicznego
w zakresie oceny potrzeb infrastruktury transportu." Zarzut Zamawiającego jest zupełnie
bezpodstawny. Usługa ta została przedstawiona na potwierdzenie spełnienia przez
Odwołującego się innego warunku udziału w postępowaniu, aniżeli wskazany w piśmie
informującym o wykluczeniu. Odnośnie tej usługi Zamawiający nie korzystał z ustawowego
trybu uzupełnień czy wyjaśnień, a jeśli kwestionuje tę usługę to niewątpliwie ma obowiązek
zastosowania przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo
Geodezyjne S.A., Polskie Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne S.A., Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne w Lublinie Sp. z o.o., popierając stanowisko
Zamawiającego i wnosząc o oddalenie protestu. Jednocześnie Przystępujący przedstawił
dokumenty na dowód zakresu faktycznie wykonywanych czynności przez Odwołującego się
w ramach pierwszego z referencyjnych zamówień.
W dniu 3 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający zwraca uwagę,
iż Odwołujący się nie kwestionuje, iż warunki udziału w postępowaniu, jak i dokumenty
składane na ich potwierdzenie zostały określone jednakowo dla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z poszanowaniem
przepisów art. 7 ustawy Pzp.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się w Wykazie
wykonanych usług wskazał jako własne doświadczenie "Zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych (TBD) oraz
dokonanie wydruków zawartości bazy danych zgodnie z wytycznymi, dla 44 arkuszy z
Województwo Podlaskiego". Stan faktyczny wg informacji posiadanych przez
Zamawiającego jest taki, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego jednym z dwóch członków konsorcjum był Odwołujący się, lecz faktycznie

usługę stanowiącą przedmiot zamówienia wykonywał lider Konsorcjum - firma InterTIM
Ludmiła Pietrzak. Z dokumentami potwierdzającymi ten stan wykonawca, zgodnie z art. 96
ust. 3 ustawy Pzp, mógł się zapoznać po powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z opinią Prezesa UZP, z dnia 4 maja 2009 r., „należy podkreślić, iż
doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych.
Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego dotyczący
doświadczenia, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego
zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie prawnych tj.
powiązanych z wcześniej zawartymi przez wykonawcę umowami. W związku z tym istnienie
odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie umowy wynikające z brzmienia
art. 141 Pzp nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się
przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w
trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc legitymowania się pełnym
doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. Tym samym
członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie
wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak
doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów".
Nieprawdą jest, jak twierdzi Odwołujący się, iż Zamawiający zaniechał czynności
wezwania wykonawcy do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak sam Wykonawca
potwierdza w proteście, Zamawiający, pismem z dnia 3 lipca 2009 r., zwrócił się do
Odwołującego się o złożenie w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego określonego w
siwz. Pismami z dnia 6 i 8 lipca 2009 r. Odwołujący się odniósł się do żądania
Zamawiającego, lecz w dalszym ciągu na podstawie przedstawionych wyjaśnień i
dokumentów nie ma podstawy do uznania, iż Odwołujący się spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Z przedmiotowym rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący się, wnosząc w dniu
14 sierpnia 2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz dokumentów zgromadzonych w
aktach sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V pkt 1 lit. b SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu, stanowiąc że w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy zobowiązani są wykazać, iż „w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali:
- co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, obejmującą
wykonanie minimum jednego arkusza mapy w skali 1: 10 000 (około 20 km2 powierzchni).
Pod pojęciem usługi o podobnym charakterze rozumie się prace wykonane wg Wytycznych
technicznych „Baza Danych topograficznych (TBD) Głównego Geodety Kraju oraz przyjęte
do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, obejmujące opracowanie
pełnego arkusza Bazy Danych Topograficznych (TBD) w zakresie komponentu TOPO.
- co najmniej 1 usługę polegającą na migracji danych przestrzennych do struktur Oracla
Spatial, za łączną kwotę minimum 50 000 PLN.”
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawić
„wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ilości wykonanych arkuszy (powierzchni arkuszy), przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały
wykonane należycie, sporządzonych w formie wykazu i z uwzględnieniem wymagań
określonych w Rozdziale V pkt 1 lit. b SIWZ. Do wykazu należy dołączyć kserokopie
protokołu końcowego odbioru prac, z którego wynika zakres wykonywanych prac oraz
potwierdzenie ich przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego
wydane przez ośrodek dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. W przypadku podmiotów
występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot działający na podstawie art. 11 P.g.i.k.
(Załącznik nr 5 do SIWZ).”
W Wykazie wykonanych usług Odwołujący się wskazał dwie usługi, które zdaniem
Odwołującego się, stanowią usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia,
zgodnie z definicją Zamawiającego. Pierwsza z nich, wykonana na zlecenie Głównego
Geodety Kraju i Marszałka Województwa Podlaskiego, której przedmiotem było „zebranie i
zorganizowanie w odpowiednie struktury danych dla potrzeb Bazy Danych Topograficznych
(TBD) oraz wykonanie wydruków zawartości bazy danych zgodnie z wytycznymi, dla 44
arkuszy z obszaru woj. podlaskiego” (880 km2)”. Druga, wykonana na zamówienie Marszałka
Województwa Opolskiego polegała na „zebraniu i zorganizowaniu w zdefiniowane struktury
danych dotyczących sieci dróg i budowli mostowych województwa opolskiego dla potrzeb
Bazy Danych Topograficznych (TBD)”, w formie 540 arkuszy o powierzchni 9 400 km2 . Zaś,
jako usługę polegającą na migracji danych przestrzennych do struktur Oracla Spatial
wskazano usługę, polegającą na udzieleniu wsparcia technicznego w zakresie oceny potrzeb
infrastruktury transportu, wykonaną na rzecz Ministerstwa Transportu Turcji.

Przedstawione przez Odwołującego się w Wykazie usług zamówienia, na
potwierdzenie spełniania pierwszego z warunków w zakresie doświadczenia, Zamawiający
zakwestionował w piśmie z dnia 3 lipca 2009 r. wzywając, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do „uzupełnienia wymaganych w przedmiotowym postępowaniu dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu” w wymaganym zakresie,
odwołując się do postanowień rozdziału V pkt 1 lit. b oraz rozdziału VI.1 pkt 8 SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż usługa zrealizowana dla Głównego Geodety Kraju i
Marszałka Województwa Podlaskiego nie może być uznana przez Zamawiającego za
spełniającą jego wymogi, gdyż „Wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego
przyjęcie tych usług do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wydane przez
Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Ponadto usługa
zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego (…) nie spełnia
wymagań postawionych przez Zamawiającego, ponieważ nie dotyczyła wykonania pełnego
zakresu tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie TBD w ujęciu warstwowym dla
sieci dróg i budowli mostowych.” W związku z powyższym, Zamawiający wezwał „do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług.”
W odpowiedzi z dnia 6 lipca 2009 r. Odwołujący się wyjaśnił, iż „do oferty na jej
stronach 101 i 102 jest dołączony protokół odbioru końcowego prac, z którego wynika zakres
wykonywanych prac oraz w jego punkcie III.2 na str. 102 informacja o przekazaniu prac do
państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.” Z tych powodów Odwołujący się
uznał, iż żądanie Zamawiającego jest bezpodstawne, jednocześnie zwracając uwagę, że
przedmiotowy wymóg nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Z daleko posuniętej
ostrożności, Odwołujący się dołączył, jak wynika z przedmiotowego pisma, kserokopię
dokumentu potwierdzającego przyjęcie pracy kartograficznej o nr KERK N-34-06/06.
Z kolei w piśmie z dnia 8 lipca 2009 r., stanowiącego również odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 3 lipca 2009 r., Odwołujący się wskazuje, iż „nie dostrzega
konieczności uzupełnienia swojego wniosku w zakresie referencji” dotyczącej usługi
wykonanej dla Marszałka Województwa Opolskiego, gdyż „stoi na stanowisku, że złożył
wniosek kompletny – spełniający wymogi ogłoszenia.” Ponadto, Odwołujący się podniósł, iż
„Zamawiający w swoim piśmie w żaden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska o uznaniu
jedynie jednej z wykazanych prac i nie wskazał jakie zarzuty stawia pozostałym.(…) W
szczególności Wykonawca podkreśla, iż zgodnie z poglądem reprezentowanym w
orzecznictwie zasadne jest, aby Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów
wskazał, jakie widzi w nich braki.(…).” Ostatecznie Odwołujący się stanął na stanowisku, iż
nie może uzupełnić dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem uważa je za
kompletne, co najwyżej, na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, odnośnie
złożonych dokumentów, może złożyć wyjaśnienia. Odwołujący się wyjaśnił ponadto, że

przedmiot zamówienia wykonywanego dla Marszałka Województwa Opolskiego „był
zrealizowany w zakresie komponentu TOPO. Zakres opracowania obejmował całe
województwo opolskie, opracowanie zostało wykonane w układzie współrzędnych płaskich
prostokątnych „1992”. Materiałami źródłowymi były dane pobrane z WODGIK oraz CODGIK i
inne wskazane w warunkach technicznych. Powyższe warstwy tematyczne były
zaktualizowane w terenie oraz skontrolowane poprzez kontrolę terenową przez
przedstawicieli komisji z WODGIK i CODGIK. Całość opracowania jest zgodna z
zarządzeniem porządkowym nr 4 Głównego Geodety Kraju z dnia 10 marca 2003 roku w
sprawie Wytycznych technicznych „Baza Danych Topograficznych (TBD) – wersja 1”
(Główny Geodeta Kraju, marzec 2003) wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami, modyfikacjami.
Zgodnie z SIWZ przyjęto schemat aplikacyjny TBD 1.36 Wygenerowane pliki XML, które
zostały skontrolowane Aplikacją R oraz Aplikacją O.”
Pismem z dnia 16 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania, na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazał, że „Wykonawca nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia, ponieważ wszystkie usługi dotyczące wykonania minimum jednego arkusza
TBD przedstawione w wykazie wykonanych usług nie spełniają wymogów stawianych przez
Zamawiającego tj. usługa zrealizowana dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz
Marszałka Województwa Podlaskiego, w którym Wykonawca był jednym z członków
konsorcjum, nie potwierdza jego faktycznego wkładu w realizację ww. zamówienia.
Zamawiający postrzega doświadczenie Wykonawcy (…) w kategoriach faktycznych, a nie
prawnych. Tym samym kwestionuje wykazane doświadczenie, co potwierdzone zostało
pismem uzyskanym z Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii o faktycznie wykonanym
zakresie prac uczestnika konsorcjum InterTIM Ludmiła Pietrzak – EUROSYSTEM Sp. z o.o.
Dowodem na powyższe stwierdzenia jest między innymi fakt, ze firma EUROSYSTEM Sp. z
o.o. nie figuruje w bazie TOPO w atrybutach specjalnych jako wykonawca arkusza bądź
warstwy. Usługa (…) zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego,
nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, ponieważ nie dotyczy wykonania
pełnego zakresu tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie TBD w ujęciu
warstwowym dla sieci dróg i budowli mostowych. Usługa zrealizowana dla Ministerstwa
Transportu Turcji, nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, ponieważ nie
dotyczy wykonania pełnego zakresu tematycznego TBD (komponentu TOPO), a jedynie
wsparcia technicznego w zakresie oceny potrzeb infrastruktury transportu.”
W tym stanie faktycznym oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje:

Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania (pismo z
dnia 6 sierpnia 2009 r.) Odwołujący się powziął informację, iż pierwsza z usług
referencyjnych wykazana w Wykazie usług nie spełnia wymogów Zamawiającego, gdyż
Odwołujący się nie potwierdził „faktycznego wkładu” w jej realizację, a dowodem na
powyższe jest fakt przyznany przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, że Odwołujący się
„nie figuruje w bazie TOPO w atrybutach specjalnych jako wykonawca arkusza bądź
warstwy.” Wskazane przez Zamawiającego okoliczności Odwołujący się zinterpretował jako
brak możliwości posługiwania się doświadczeniem zdobytym wspólnie z inną firmą w ramach
konsorcjum, z tego powodu, że Odwołujący się faktycznie nie wykonywał prac składających
się na wiedzę i doświadczenie w niniejszym postępowaniu (str. 5 protestu). Jakkolwiek
stanowisko Zamawiającego wynikające z przedmiotowego uzasadnienia nie było
jednoznaczne, to interpretacja Odwołującego się była słuszna, bo jak potwierdził
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, omawianą usługę referencyjną wykonywał jedynie
lider konsorcjum, zatem nieuprawnione jest przypisywanie sobie przedmiotowego
doświadczenia. Tymczasem na rozprawie Zamawiający stwierdza, iż Odwołujący się w ogóle
nie był wykonawcą w postępowaniu, w ramach którego wykonywana była referencyjna
usługa. Jak wynika z powyższego, stanowisko Zamawiającego ewaluuje w toku
postępowania. Zamawiający zdaje się zapominać o przyczynach wskazanych w decyzji o
wykluczeniu Odwołującego się z postępowania i w rozstrzygnięciu protestu. Podstawą
decyzji Zamawiającego był faktyczny brak realizacji określonych czynności w ramach
konsorcjum, zaś na rozprawie Zamawiający stara się pójść jeszcze dalej, podnosząc, iż w
powoływanym postępowaniu Odwołujący się w ogóle nie był wykonawcą. Świadczy o tym,
zdaniem Zamawiającego, treść umowy trójstronnej z dnia 30 grudnia 2005 r., w której jako
wykonawcę wskazano Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
InterTIM. Zamawiający w istocie więc wskazuje inne powody wykluczenia Odwołującego się
z postępowania. Jeżeli Zamawiający uznał, iż powód wykluczenia jest inny niż wskazał to w
swojej decyzji, powinien o tym poinformować Odwołującego się w trybie art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, a nie za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba jest organem
rozpoznającym odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zatem argumentacja Zamawiającego
pozostająca w sprzeczności do tej zaprezentowanej w rozstrzygnięciu protestu, a w
konsekwencji również w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego się z
postępowania nie może być brana pod uwagę. Jednocześnie biorąc powyższe pod uwagę,
stwierdzić należy, iż zaprezentowana na rozprawie argumentacja Przystępującego pozostaje
w opozycji do powołanych twierdzeń Zamawiającego. Jednakże, Krajowa Izba Odwoławcza
widząc dużą niekonsekwencję w działaniach Zamawiającego, jedynie na marginesie pragnie
zwrócić uwagę, iż niedopuszczalne jest dokonywanie przez Zamawiającego oceny
dokumentów umowy i protokołów odbiorów częściowych robót z pominięciem innych

dokumentów, dołączonych do oferty, a mających związek ze wskazanymi dokumentami.
Zwrócić należy uwagę na pełnomocnictwo z dnia 12 września 2005 r. udzielone przez
Odwołującego się p. Ludmile Pietrzak oraz Formularz cenowy złożony w analizowanym
postępowaniu, prowadzonym przez Głównego Geodetę Kraju i Marszałka Województwa
Podlaskiego. Z przedmiotowego pełnomocnictwa wynika m.in. uprawnienie do zawarcia
kontraktu z Zamawiającym, składania oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem
w przetargu i realizacją kontraktu, jak również uprawnienie do bieżącego kontaktowania się z
przedstawicielami Zamawiającego w celu sprawnej i należytej realizacji kontraktu. Natomiast,
w Formularzu ofertowym jako wykonawcę Ludmiła Pietrzak wskazała jedynie siebie, w
dalszej części czyniąc wzmiankę, iż działa w imieniu konsorcjum, a więc również w imieniu
Odwołującego się. To pozwala na stwierdzenie, iż choć nieprawidłowa jest praktyka
wskazywania pełnomocnika jako strony umowy, to jednak w okolicznościach badanego
zamówienia z takim działaniem mamy do czynienia. Powyższe znajduje również
odzwierciedlenie w innych dokumentach zgromadzonych w niniejszej sprawie. Wystarczy
choćby wskazać na pismo Marszałka Województwa Podlaskiego, z którego wynika, iż
zamówienie wykonało konsorcjum, a nie jedynie firma InterTIM Ludmiła Pietrzak. Dodatkowo
takie ustalenia poczynił również Sąd Rejonowy w Suwałkach, m.in. na podstawie zeznań
świadków (wyrok Sądu Rejonowego w Suwałkach z dnia 29 czerwca 2009 r., sygn. akt V GC
57/08). Ponadto, samo roszczenie cywilnoprawne skierowane przeciwko Odwołującemu się
przez Ludmiłę Pietrzak, będące przedmiotem rozstrzygnięcia powołanego wyroku, swoją
podstawę faktyczną wywodziło z przedmiotowej umowy konsorcjum i związanego z nią
zakresu realizacji praw i obowiązków stron.
W związku z powyższym pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia, czy w ramach
realizowanej przez Odwołującego się w konsorcjum, badanej usługi referencyjnej możliwe
jest posługiwanie się w niniejszym postępowaniu doświadczeniem tam zdobytym. Zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący stoją na stanowisku, iż jest to nieuprawnione, bowiem
czynności wykonywane w ramach referencyjnego zamówienia nie odpowiadają tym,
stanowiącym przedmiot warunku udziału w postępowaniu postawionego w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zwraca uwagę jednakże okoliczność, iż dla zaprezentowanych twierdzeń nie
wskazano żadnego uzasadnienia prawnego. Skupiono się jedynie na wykazaniu, za pomocą
szeregu dokumentów, że Odwołujący się realizował zamówienie w określonym zakresie. Nie
wiadomo więc w istocie jaka jest podstawa prawna zaprezentowanego stanowiska.
Odwołanie się do opinii prawnej Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych,
która nie została nawet wydana w związku z prowadzonym postępowaniem, z pewnością nie
może przesądzać o legalności czynności podjętych przez Zamawiającego, ocena w tym
zakresie dokonywana jest na podstawie przepisów prawa, a takich zarówno Zamawiający,
jak i Odwołujący się nie wskazali. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę fakt, iż

Zamawiający posiłkuje się wskazaną opinią, a ta z kolei uzasadnienie dla zaprezentowanego
stanowiska czerpie jedynie z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza również w tym aspekcie postanowiła zająć stanowisko.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum jest uprawniony do
powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia
tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach
inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze,
ustawodawca każe traktować wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako jednego wykonawcę (art. 23 ust. 3 oraz art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Z punktu
widzenia ustawy Pzp, a w konsekwencji i Zamawiającego, konsorcjum jest traktowane jako
jednolity podmiot, który składa ofertę, zawiera umowę i ją realizuje. Konsekwencją przyjęcia
takiej regulacji jest okoliczność, że to wykonawca, a więc wszystkie podmioty tworzące
konsorcjum zdobywają doświadczenie jako wykonawca konkretnego zamówienia. Po drugie,
wzmocnieniem dla takiej argumentacji jest również regulacja przepisu art. 141 ustawy Pzp.
Przyjęcie solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia powoduje, iż każdy z pomiotów tworzących konsorcjum może być zobowiązany
do zaspokojenie wierzyciela (art. 366 § 1 k.c.). Oznacza to, ze każdy z uczestników
konsorcjum musi być przygotowany na taką ewentualność, a więc decydując się na udział w
konsorcjum w istocie powinien posiadać możliwość realizacji takiego zamówienia, bowiem
potrzeba taka może się pojawić na każdym etapie inwestycyjnym. Skoro tak, to nie sposób
po wykonaniu zamówienia, odmówić uczestnikowi konsorcjum doświadczenia w jego
realizacji. Stanowisko takie może dotyczyć jedynie podwykonawcy. Podwykonawca realizuje
bowiem ściśle określone czynności i tylko w tym zakresie ponosi odpowiedzialność. Po
trzecie, przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do przyjęcia stanowiska
reprezentowanego przez Zamawiającego. Zwrócić należy uwagę, że norma zawarta w
powołanym przepisie odnosi się do wykonawcy, a więc również do pomiotów ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie zdecydował się na odrębną
regulację w stosunku do konsorcjów, ustalając jednolite warunki udziału w postępowaniu, jak
i sposób ich potwierdzenia (§ 1 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Każdy z podmiotów ma dysponować
niezbędnym doświadczeniem. Jakie doświadczenie jest niezbędne ustala zamawiający w
warunkach konkretnego zamówienia. Hipotezą przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie
jest więc objęta okoliczność sposobu nabywania doświadczenia, a warunki, od których
uzależniona jest możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia określane są
każdorazowo przez Zamawiającego. Fakt, iż doświadczenie należy potwierdzać za pomocą
wykazu wykonanych (bądź wykonywanych w odniesieniu do dostaw i usług) zamówień nie
przesądza, zdaniem Izby, iż chodzi tylko o fizyczne wykonanie czynności. Nie można

zapominać, że „wykonanie” ma wykazać wykonawca, a nie każdy z uczestników konsorcjum.
Ustawodawca bowiem nie stanął na stanowisku, iż jeżeli zamówienie było wykonywane
wspólnie, to należy przedstawić jedynie tylko te czynności, które były faktycznie
wykonywane. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w prawie polskim prymat przyznano
wykładni gramatycznej, a nie celowościowej, co wynika z powoływanej opinii. Niezależnie od
powyższego, mówiąc o doświadczeniu w kategoriach faktycznych, na co zwrócono uwagę w
przedmiotowej opinii, nie sposób twierdzić, iż doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku
faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może wynikać
również z obserwacji, ze współpracy. Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada również
ujęciu słownikowemu tego pojęcia. Słownik współczesnego języka polskiego podaje, że
doświadczenie to ogół wiedzy zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomość życia;
wprawa w czymś (Warszawa, 1998 r.). W tych okolicznościach, jak również biorąc pod
uwagę doświadczenie życiowe, nie sposób ograniczyć doświadczenia do wykonanych
zadań. Tym bardziej, jeśli idzie o obrót profesjonalny, z jakim mamy do czynienia na rynku
zamówień publicznych. W opinii wskazuje się również, iż chodzi o to, aby zamówienie
zrealizował wykonawca, który daje gwarancję jego należytego wykonania. Jednakże jakie
doświadczenie stanowi tę gwarancję, wskazuje Zamawiający, formułując warunki udziału w
postępowaniu. Zatem, stanowisko Zamawiającego należy uznać za błędne, jako nie
znajdujące oparcia w przepisach prawa. Izba zwraca również uwagę, iż nie skutki wynikające
z danej regulacji wpływają na jej treść. Interpretacji przepisu prawnego nie dokonuje się
bowiem, na co wskazuje się w przedmiotowej opinii, przez pryzmat efektów będących
wynikiem konkretnych unormowań. Jeśli już jednak wskazano na konsekwencje przyjęcia
takiego stanowiska, z którymi Izba się nie zgadza, warto zwrócić uwagę, iż nie jest fikcją
zdobywanie doświadczenia również w inny sposób, niż poprzez faktyczną realizację
czynności. Dotyczy to zarówno wszystkich ludzi, jak i podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą. Nabywanie doświadczenia przez uczestników konsorcjum przyczynia się do
zwiększenia konkurencyjności na rynku. Tworzenie fikcyjnych konsorcjów nie leży w
interesie członków konsorcjum z punktu widzenia ich interesu ekonomicznego. I co
najważniejsze, ograniczenie uprawnienia do legitymowania się doświadczeniem tylko do
zakresu faktycznie wykonywanych czynności, faktycznie ogranicza wielu pomiotom
możliwość samodzielnego ubiegania się o zamówienie tylko z tego powodu, że realizowali
zamówienie w ramach konsorcjum. Zatem, ten podmiot, który z jakiś powodów realizował
zamówienia jedynie wspólnie z innymi podmiotami już zawsze będzie musiał realizować
zamówienia wspólnie. Wpływa to niekorzystnie na rynek, na którym istotną pozycję będzie
miało kilka pomiotów, jak również na sytuację tych podmiotów. Ponadto, w obecnych
warunkach realizacji zamówień, biorąc pod uwagę wysokie wymagania Zamawiających,

może się okazać, że nie będzie podmiotów, których doświadczenie w postaci faktycznie
wykonanych czynności odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego.
Należy również wspomnieć, że pogląd Krajowej Izby Odwoławczej znajduje
odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie, na co trafnie zwrócił uwagę Odwołujący
się. Zaś, pogląd wyrażony w opinii jest odosobniony i wśród samych Zamawiających nie
znalazł poparcia, również w zakresie zamówień dotyczących usług geodezyjnych i
kartograficznych. Referencyjną usługę, przyjmując doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum, pozytywnie zweryfikował Główny Urząd Geodezji i Kartografii, co wynika z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 892/09). Z
tych względów uznać należy, iż zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Odnośnie analizowanej usługi należy zwrócić również uwagę, iż Zamawiający
dokonując oceny oferty Odwołującego się, pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z wyżej powoływanymi postanowieniami SIWZ miał obowiązek
opierać się na Wykazie wykonanych usług i protokołach odbioru robót. Wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego przedmiotowe protokoły z uwagi na fakt, iż jako wykonawca nie
został wskazany Odwołujący się, ale inny podmiot. Zamawiający więc postanowił zwrócić się
zarówno do zamawiających (pisma z dnia 17 czerwca 2009 r.), jak i do podmiotu trzeciego
(pismo z dnia 2 czerwca 2009 r.) o wyjaśnienie roli Odwołującego się w referencyjnym
zamówieniu. Pominięcie w tym zakresie Odwołującego się nie znajduje uzasadnienia.
Brzmienie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia w tym względzie żadnych
wątpliwości. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdza wykonawca, składa
na tę okoliczność odpowiednie dokumenty i to on jest uprawniony do udzielania w tym
względzie wszelkich informacji. O tym, czy wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu nie decyduje oświadczenie podmiotów trzecich, ale wykonawcy. Jeśli zaś
zamawiający ma wątpliwości, co do takiego oświadczenia, może zwrócić się do innych
podmiotów o udzielenie wyjaśnień, ale oświadczenia tych podmiotów mogą stanowić co
najwyżej przesłankę do wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego się z postępowania na podstawie informacji pochodzących od osób trzecich,
wbrew postanowieniom SIWZ oraz przepisu art. 26 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie
może przyjmować oświadczeń od osób postronnych zamiast oświadczeń samego
wykonawcy. Takich możliwości nie dają mu przepisy prawa, nie znajduje to również
racjonalnego uzasadnienia. Zamawiający nie zna bowiem szczegółów realizacji zamówienia
od strony wykonawczej, czemu dano wyraz zarówno w pismach z dnia 18 i 23 czerwca 2009
r. Niezrozumiałym jest również przedkładanie informacji od jednego uczestnika konsorcjum

(Ludmiła Pietrzak InterTIM) nad informacje pochodzące od drugiego uczestnika konsorcjum.
Nie wspominając już, iż p. Ludmiła Pietrzak będąc w sporze z Odwołującym się i uzyskując
dla siebie niekorzystne rozstrzygnięcia sądowe nie ma interesu w udzielaniu wyjaśnień
korzystnych dla Odwołującego się. Podjęte przez Zamawiającego działania zaprzeczają jego
twierdzeniom, iż Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego się, bowiem
nie miał w tym zakresie żadnych wątpliwości. Zamawiający zapomina, iż swoje wątpliwości
rozwiał w toku wyjaśnień składanych przez inne podmioty. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony, jednakże na
tym etapie postępowania, Izba nie widzi potrzeby nakazania Zamawiającemu zwrócenia się
do Odwołującego się o wyjaśnienia, gdyż okoliczności stanowiące ich przedmiot zostały
przez Odwołującego się dostatecznie wyjaśnione.
Powyższe działania Zamawiającego świadczą o prowadzeniu postępowania o
udzielanie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w
zakresie wyżej wskazanym.
W zakresie drugiego ze spornych zamówień referencyjnych Krajowa Izba
Odwoławcza rację przyznaje Zamawiającemu. W świetle przedmiotowego warunku
nieuzasadniony jest pogląd Odwołującego się, iż sformułowanie „pełny arkusz w zakresie
komponentu TOPO” należy odnosić do powierzchni. Z treści spornego warunku wynika, że
jeden arkusz ma obejmować powierzchnię około 20 km2, a pełny arkusz dotyczy
komponentu TOPO. Zaś, komponent TOPO, wchodzący w skład Bazy Danych
Topograficznych (TBD), stanowiący „ciągłą” przestrzennie wektorową bazę danych
topograficznych tworzoną w oparciu o technologię GIS, obejmuje wiele warstw. Na jego
strukturę, jak wynika z Wytycznych Głównego Geodety Kraju (marzec 2003 r.), do których
odwołuje się również SIWZ, składają się m.in. sieć cieków, sieć dróg i kolei, sieć uzbrojenia
terenu, budowle i urządzenia. Zatem, pełny arkusz w zakresie komponentu TOPO oznacza
więc arkusz o powierzchni ok. 20 km2 z uwzględnieniem wszystkich danych, które obejmuje
komponent TOPO. Powyższe potwierdzają również opinie z dnia 25 i 26 czerwca 2009 r.
przedstawione przez Przystępującego. Tymczasem z Wykazu wykonanych usług wynika, iż
drugie referencyjne zamówienie zostało zrealizowane w zakresie komponentu TOPO, ale
jedynie w zakresie danych dotyczących sieci dróg i budowli mostowych. Zamówienie
obejmowało więc wybrane warstwy, a nie całość danych tworzących komponent TOPO, co
Odwołujący się przyznaje. Okoliczność, iż projekt obejmował całe województwo opolskie,
warstwy tematyczne były zaktualizowane w terenie i sprawdzone, a całość opracowania jest
zgodna z powołanymi Wytycznymi nie ma żadnego znaczenia. Warunek był sprecyzowany w
sposób, który dla profesjonalisty, wykonującego prace geodezyjne i kartograficzne, nie
powinien budzić żadnych wątpliwości. Stąd też stwierdzenie Zamawiającego, iż
przedmiotowa usługa „nie dotyczy wykonania pełnego zakresu tematycznego TBD

(komponentu TOPO)” jest jak najbardziej prawidłowe i wbrew twierdzeniom Odwołującego
się sformułowanie powyższe nie świadczy o zmianie przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia naruszenia
przepisów art. 24 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Fakt powzięcia decyzji
Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego się z postępowania w oparciu o
niedopuszczalne dokumenty nie stanowi przesłanki, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 3
ustawy Pzp. Hipotezą tego przepisu objęta jest bowiem okoliczność powiadomienia o
wykluczeniu z uwzględnieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, a zaniechań w tym
zakresie Odwołujący się nie zarzucił Zamawiającemu. Jeśli idzie zaś o przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp brak uzasadnienia dla stwierdzenia jego naruszenia wynika z faktu, iż
Zamawiający w piśmie z dnia 3 lipca 2009 r. zakwestionował obie usługi wskazane przez
Odwołującego się na potwierdzenie spełniania spornego warunku, a w odpowiedzi
Odwołujący się podtrzymał (pismo z dnia 6 i 8 lipca 2009 r.) swoje stanowisko w zakresie
spełniania przez przedmiotowe usługi wymogów Zamawiającego. Wobec powyższego,
biorąc pod uwagę możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń we wskazanym trybie, z czym zgadza się również sam
Odwołujący się, Zamawiający nie miał podstaw do skierowania powtórnego wezwania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………