Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1555/10
Sygn. akt: KIO 1564/10



WYROK
z dnia 16 sierpnia 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. z siedzibą dla lidera: 00-124 Warszawa,
ul. Rondo ONZ 1 (sygn. akt: KIO 1555/10) w dniu 23 lipca 2010 r.,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A (sygn. akt:
KIO 1564/10) w dniu 23 lipca 2010 r.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów,
00-583 Warszawa, Al. Ujazdowskie 1/3

przy udziale wykonawcy:

A. Deloitte Business Consulting S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

Accenture Sp. z o. o., 00-121 Warszawa, ul. Sienna 39,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się,

B. Deloitte Business Consulting S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1555/10 oraz uwzględnia
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/10 i unieważnia czynność
zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Deloitte Business Consulting S.A., unieważnia czynność odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem ich oferty,

2. kosztami postępowania obciąża:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR
Doradztwo Strategiczne s.c. z siedzibą dla lidera: 00-124 Warszawa,
ul. Rondo ONZ 1,

B. Skarb Państwa - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, 00-583 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 1/3

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
30 000,00 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:

A. koszty w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo Strategiczne s.c.
z siedzibą dla lidera: 00-124 Warszawa, ul. Rondo ONZ 1,

B. koszty w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Accero Taxand
Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 050,00 zł 00 gr (słownie osiemnaście tysięcy
pięćdziesiąt złotych zero groszy) przez Skarb Państwa - Kancelarię Prezesa Rady
Ministrów, 00-583 Warszawa, Al. Ujazdowskie 1/3 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Accreo Taxand
Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera:
00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn.
akt: KIO 1565/10).


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:
….………………………

UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 16 sierpnia 2010 r. w sprawach o sygn. akt:
KIO 1555/10, KIO 1564/10

sygn. akt: KIO 1555/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „audyt organizacyjny oraz
wdrożenie usprawnień zarządczych", wykonawca - Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo Strategiczne s.c. (dalej „odwołujący”)
zarzucił zamawiającemu - Kancelarii Prezesa Rady Ministrów naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz.
759) (dalej „ustawa Pzp”) w związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy, poprzez dokonanie oceny
oferty w oparciu o kryteria niezawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadne utajnienie uzasadnienia oceny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kryteriów,
3. nakazanie odtajnienie uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych
w SIWZ.
Powołując się na publikację J. Pieroga Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2009 odwołujący wskazał, że „Kryteria oraz znaczenie, jakie zamawiający im
nadaje, powinny być podane już w ogłoszeniu, a sprecyzowane i dokładnie opisane w siwz.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi tych kryteriów przestrzegać; nie wolno mu od
jakiegokolwiek kryterium odstąpić, nie może też oceniać ofert z uwzględnieniem kryteriów
dodatkowych, o których wykonawcy nie byli przed sporządzeniem oferty powiadomieni. To
kryteria bowiem, oprócz opisu przedmiotu zamówienia, są dla wykonawców wskazówką,
czego zamawiający konkretnie oczekuje"
Odwołał się także do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2010 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1804/09, zgodnie z którym z natury swojej kryterium jakościowe, w tym
przypadku dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w sobie pewną dozę
subiektywizmu. Opis kryterium przez zamawiającego powinien się jednak sprowadzać do
zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to

z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych ofert dających im szanse
na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaś strony, aby pozwalało zamawiającemu ocenić oferty
złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SIWZ, a nie np.
przez porównanie złożonych w postępowaniu ofert ze sobą.
Powołując się na wyrok z dnia 4 lipca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 619/08 wskazał,
że ustalenie kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego. Zamawiający może określić
własny katalog kryteriów oceny ofert, nie mogą one jednak być dowolne i uznaniowe, ani
dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody w arbitralnym wyborze oferty. Kryteria
oceny ofert powinny być tak skonstruowane, żeby subiektywne odczucia i preferencje
oceniającego pozostawały bez wpływu na ocenę.

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oprócz kryterium
ceny, któremu przypisał wagę 40%, przewidział pięć kryteriów o charakterze ocennym,
którym razem przypisał wagę 60%.
Wskazał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt. 1.2. SIWZ zamawiający
przewidział, że oceniać będzie „formy aktywnego zaangażowania Wykonawcy
w wykorzystanie godzin przewidzianych na doradztwo w trakcie trwania Etapu II,
skierowanego do urzędów oraz ich przydatność dla zwiększenia efektywności audytu. (...)
Każdy z członków komisji przyzna 0, 1, 2, 3 lub 4 punkty za każdą z nie więcej niż trzech
propozycji działań Wykonawcy. (...) W tym kryterium Zamawiający może przyznać
maksymalnie 12 punktów.
Odwołujący stwierdził, że w swojej ofercie przedstawił następujące rozwiązania
odnośnie formy aktywnego zaangażowania:
1. coaching / mini warsztaty,
2. konsultacje tematyczne,
3. udział we wdrożeniu.
Zdaniem odwołującego dokonana przez pana Marcina G. ocena jest niezgodna z
opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt. 1.2. SIWZ, ponieważ nie zastosowano kryteriów
określonych w SIWZ oraz dokonano oceny kryterium, które nie podlega ocenie.
Odwołujący uznał, że w uzasadnieniu swojej oceny Marcin G. wysoko ocenił
przydatność tej formy zaangażowania, o czym może świadczyć postanowienie „kluczowa
metoda współpracy", jednocześnie odwołujący przypuszcza, że powodem przyznania ofercie
odwołującego o jeden punkt mniej niż maksymalna wartość był „ogólny opis.
Podniósł, że z jednej strony sposób opisu metody nie stanowił kryterium oceny,
z drugiej, skoro jest to forma standardowa, to już samo jej nazwanie powoduje, że można
ocenić jej „przydatność dla zwiększenia efektywności audytu", co było kryterium oceny
wg SIWZ.

Podkreślił, że mimo, iż zamawiający narzucił pewien wzór opisu metod w ofercie,
odwołujący dokonał nie tylko ich nazwania, ale także opisania i wskazał zalety
proponowanych rozwiązań pod kątem kryteriów oceny.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 1 punkt za opis, który zgodnie
z SIWZ nie podlegał ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołujący wysunął w zakresie konsultacji tematycznych
(Marcin G. nie kierował się kryteriami określonymi w SIWZ, tj. dokonał oceny kryterium, które
nie podlega ocenie).
W tym zakresie odwołujący podniósł, że G. wysoko ocenił przydatność tej formy
zaangażowania, o czym może świadczyć zapis „wartościowe metody zarządzania projektem,
jakością, wiedzą oraz komunikacją" oraz dokonał oceny opisu tej formy aktywnego
zaangażowania wykonawcy, o czym świadczy postanowienie: „ale zbyt ogólny opis sposobu
współpracy", która zgodnie z rozdziałem XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 1 punkt za opis / kryterium,
które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Zdaniem odwołującego również w zakresie udziału we wdrożeniu ocena dokonana
przez pana Marcina G. jest niezgodna z opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt 1.2.
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu do oceny Marcin G. pozytywnie ocenił
przydatność tej formy aktywnego zaangażowania, o czym może świadczyć zapis „dodatkowe
analizy mogą okazać się konieczne na etapie wdrożenia" oraz dokonał oceny kryterium,
które zgodnie z rozdz. XIII pkt 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. obiektywność formy
aktywnego zaangażowania, o czym świadczy postanowienie: „co może być nieobiektywne".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 2 punkty za opis / kryterium,
które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.

W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował ocenę dokonaną przez
Krzysztofa D. w zakresie udziału we wdrożeniu co do jej zgodności z opisem oceny
zawartym w rozdziale XIII pkt 1.2. SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu do oceny Krzysztof D.
pozytywnie ocenił przydatność tej formy aktywnego zaangażowania, o czym
świadczy postanowienie: „rozwiązania zaproponowane przez oferenta wydają się
stwarzać realną szanse na efektywne przeprowadzenie audytu" jednak uwzględnił
kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. jego
zdaniem „zbytniej koncentracji na indywidualnych urzędach", gdy kryterium określone
w SIWZ nie zawiera żadnego odniesienia do konieczności opisania technik mających
zastosowanie do podejścia systemowego.

Zdaniem odwołującego nawet gdyby przyjąć, że według SIWZ podejście jednostkowe
nie jest optymalne, to nie można pominąć, że odwołujący się w opisie techniki wskazał, że
udział doradców będzie opierał się na zdefiniowanych pakietach doradczych.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołujący wniósł odnośnie oceny pani Dorota Z.
w zakresie konsultacji tematycznych, ponieważ osoba ta dokonała oceny
kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. opis formy
aktywnego zaangażowania, o czym świadczy postanowienie: „kryterium zostało częściowo
opisane w OPZ".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołujący wniósł odnośnie oceny pani Moniki G., ponieważ w
uzasadnieniu swojej oceny osoba ta pozytywnie oceniła przydatność tej formy aktywnego
zaangażowania, o czym świadczy postanowienie: „jest niewątpliwie metodą skuteczną przy
współpracy z urzędami", uwzględniła jednak kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt 1.2.
SIWZ nie podlega ocenie, tj opis rozwiązania, o czym świadczy zapis „brak tu jednak
szczegółowego jego opisu".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, że odjęto 2 punkty, za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt 1.3. SIWZ
zamawiający przewidział, że oceniać będzie „w szczególności przydatność
zaproponowanych technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników
w wywiady grupowe oraz do pokonywania oporów przed współpracą z prowadzącymi
wywiady grupowe z zakresu projektu". „Każdy z członków komisji przyzna 0, 1, 2, 3 lub 4
punkty za każdą z nie więcej niż trzech propozycji działań Wykonawcy". „W tym kryterium
Zamawiający może przyznać maksymalnie 12 punktów". „Przy ocenie opisu propozycji,
będzie brana pod uwagę w szczególności przydatność zaproponowanych technik do
pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz do
pokonywania oporów przed współpracą z prowadzącymi wywiady grupowe."
Odwołujący stwierdził, że w swojej ocenie przedstawił następujące techniki:
1. ćwiczenia wprowadzające / aktywizujące,
2. demonstracja - studium przypadku,
3. prowokowanie dyskusji.
Podniósł, że ocena pana Marcina G. została oparta na czynnikach nieopisanych w
SIWZ, ponieważ wskazana osoba, odnosząc się do ćwiczeń

wprowadzających / aktywizujących stwierdził, iż „sposób prowadzenia ćwiczeń nie jest
dostosowany do grupy osób mających uczestniczyć w ćwiczeniach", gdy tymczasem
w rozdziale XIII pkt 1.3. SIWZ brak jest postanowienia, że oceniane będzie dostosowanie
technik do specyficznej grupy osób – pracowników administracji państwowej.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 3 punkty za kryterium, które,
zgodnie z SIWZ, nie podlegało ocenie.
Również w zakresie oceny „prowokowania dyskusji” dokonanej przez Marcina G.
odwołujący doszukał uwzględnienia nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, ponieważ w
uzasadnieniu do oceny Marcin G. ocenił pozytywnie tę technikę, o czym świadczy
postanowienie: „technika poprawna", jednak dokonał oceny kryterium opisu techniki, o czym
świadczy zapis „zbyt ogólny opis jej wdrożenia".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iż odjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
W odniesieniu do ćwiczeń wprowadzających / aktywizujących odwołujący
zakwestionował także ocenę dokonaną przez pana Krzysztofa D. Wskazał, że
w uzasadnieniu do oceny Krzysztof D. stwierdził, iż „przykłady związane z ćwiczeniami są
nieadekwatne w aspekcie grupy docelowej", gdy tymczasem w SIWZ brak jest
postanowienia, że oceniane będzie dostosowanie technik do specyficznej grup osób -
pracowników administracji państwowej.
Nadto zakwestionował ocenę tej osoby w zakresie „techniki prowokowania rozmowy”,
ponieważ uwzględniła kryterium atrakcyjność opisu techniki, o czym świadczy
postanowienie: „opis niezbyt zachęcający".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, że ocenie Odwołującego, pozwala to
domniemywać, iż odjęto 1 punkt, za kryterium, które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołującego budzi ocena pani Doroty Z.
i Moniki G. w zakresie techniki ćwiczeń wprowadzających / aktywizujących, ponieważ
uwzględniły one ich dostosowanie do grupy docelowej, jaką stanowią urzędnicy państwowej,
co nie podlegało ocenie w tym kryterium.
Odwołujący zakwestionował również ocenę pani Moniki G. w zakresie demonstracji -
studium przypadku oraz prowokowania rozmowy, ponieważ uwzględniła kryterium oceny
nieprzewidziane w SIWZ, przyznając punktację opartą na stwierdzeniu, że opis jest nieco
zbyt ogólny" oraz „ale zbyt ogólnikowy opis tego nie gwarantuje".
Odwołujący podał następnie, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt 1.5.
SIWZ zamawiający przewidział, że oceniać będzie „w szczególności propozycje, które
pozwolą na pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone w OPZ". „Każdy
z członków komisji przyzna 0,, 2, 3 lub 4 punkty za każdą z nie więcej niż trzech propozycji

działań Wykonawcy". (...) W tym kryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 12
punktów".
Odwołujący stwierdził, że przedstawił w swojej ofercie narzędzia / metodyki /matryce
mapę procesu; kartę podziału odpowiedzialności w procesie; formularz opisu procesu; kartę
mierników procesu.
Zdaniem odwołującego ocena tego kryterium dokonana przez pana Krzysztofa D. jest
niezgodna z opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt. 1.6. SIWZ - nie zastosowano
kryteriów określonych w SIWZ, ponieważ w uzasadnieniu oceny wskazana osoba zawarła
zapis „podział odpowiedzialności pozostawia jednak wiele do życzenia", co w opinii
odwołującego świadczy o odniesieniu się do kryterium nieokreślonego w SIWZ.
Odwołujący uznał, że zamawiający nie tylko określił kryteria oceny ofert
w sposób skrajnie niejasny, lecz na skutek tego, stosował dodatkowe
niezobiektywizowane miary w rodzaju „opisu sposobu świadczenia", którego kształt
zamawiający imputował, poprzez formę załączników do SIWZ. Stwierdził, że oceniając oferty
zamawiający dokonywał de facto oceny przyjętych przez siebie formularzy i na tej podstawie
przyznawał punkty wykonawcom, co stoi w sprzeczności tak z przepisami ustawy,
poglądami doktryny, jak i orzecznictwem, ponieważ ocena ofert odbywa się na podstawie
precyzyjnych kryteriów, określonych w SIWZ.
Zdaniem odwołującego sposób oceny zastosowany przez zamawiającego jest oceną
wyrywkową, nieuwzględniającą całości podejścia do realizacji zamówienia, w tym nawet tych
technik, które zostały wskazane w wymaganym przez zamawiającego formacie.
Ocenianie tylko kilku zdefiniowanych zakresów podejścia może prowadzić do błędnych lub
innych wniosków / ocen niż gdyby metodologia realizacji zamówienia oceniana była
całościowo.
Stwierdził, że przedstawił kompleksowe i skoordynowane podejście do realizacji
zamówienia, które zapewnia osiągnięcie celów zamawiającego.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 133/08,
zgodnie z którym działanie zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań
ustalonych w SIWZ jest na etapie oceny ofert niedopuszczalnej stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na
etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ innej, niż pierwotnie ustalona treści
wyłącznie w celu obrony oferty uznanej przez siebie za najkorzystniejszą.

Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że informacje
dotyczące procedury zamawiający może utajnić jedynie na mocy ustawy lub w szczególnym
przypadku ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podniósł, że wyłączenie zasady jawności uniemożliwia kontrolę konkurencyjnych
ofert, stąd w orzecznictwie KIO utrwalił się pogląd, że każde zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa winno być zbadane pod kątem jego dopuszczalności.
Uznał, że przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy dokumentów składanych w ofercie
przez wykonawcę, nie obejmuje natomiast swoim zakresem dokumentów wytworzonych
przez zamawiającego w oparciu o treść zastrzeżonych materiałów.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 908/08, zgodnie z którym wykonawca występujący na rynku zamówień publicznych
powinien mieć świadomość, że jego oferta w zakresie, jaki będzie badany w ramach
kryteriów oceny ofert powinna być jawna dla wszystkich w wykonawców. Zawarte w ofercie
informacje dotyczące wymagań technicznych i jakościowych, podlegające ocenie w ramach
jednego
z kryteriów oceny ofert, powinny być udostępnione innym wykonawcom.
Powołał się także na wyrok KIO z dnia 1 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 6/10,
zgodnie z którym zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyrok KIO z
dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1353/09, zgodnie z którym obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Powołał się nadto na wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 528/10.
Zdaniem odwołującego skoro tak rygorystyczne standardy co do zastrzeżenia
jawności stosowane są wobec dokumentów bezpośrednio odnoszących się do tajemnicy
przedsiębiorstwa, to tym bardziej zastrzeżenie całego uzasadnienia dokumentu
wystawionego przez zamawiającego, a odnoszącego się do oferty jedynie pośrednio nie
powinno im podlegać.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcy są traktowani w równy sposób, także i w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej,
utajnione uzasadnienie, podobnie jak ma to miejsce w przypadku oferty odwołującego,
jedynie w niewielkiej części odnosi się do zastrzeżonej metodyki.
Stwierdził, że zastrzeżenie w całości uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać w świetle przepisów, orzecznictwa oraz biorąc
pod uwagę treść uzasadnienia oferty odwołującego, za bezpodstawne.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
odwołującego i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
opracowanej przez zamawiającego (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
(Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, sygn. BDG-834-16(24)/10;PN/15/10),
ofert złożonych w tym postępowaniu, protokołu postępowania (w tym druki ZP-20),
odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo
Strategiczne s.c. z dnia 23.07.2010 r., przystąpienia oraz pisma procesowego Deloitte
Business Consulting S.A. odpowiednio z dnia 29.07.2010 r. i 09.08.2010 r. Skład orzekający
Izby zaliczył również w poczet materiału dowodowego zeznania świadka Marcina G.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika przystępującego na
rozprawie skład orzekający Izby jako stanowisko i argumentację własną przystępującego
przyjął treść odpowiedzi na odwołanie (pismo na druku Kancelarii Prezesa Rady Ministrów,
podpisane przez radcę prawnego Jolantę P.) z dnia 10.08.2010 r.

Zarzut oceny oferty odwołującego w oparciu o kryteria, które nie zostały przewidziane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / z pominięciem kryteriów tam
przewidzianych, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający przewidział dwa rodzaje kryteriów: kryterium
mierzalne z wykorzystaniem wskazanego wzoru w postaci ceny (Rozdział XIII pkt 1 SIWZ),
któremu przypisał wagę 40% (40 pkt) oraz pięć kryteriów niemierzalnych, którym
zamawiający przypisał łącznie wagę 60% (60 pkt).
Odwołujący zakwestionował sposób oceny członków komisji przetargowej w trzech
z pięciu kryteriów niemierzalnych, opisanych w Rozdziale XIII pkt 1.2., 1.3. i 1.6. SIWZ, tj.
1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II o znaczeniu 12% (12 pkt),
1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I o znaczeniu 12% (12 pkt),
1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej o znaczeniu 12% (12 pkt).
W kryterium 1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II
zamawiający przewidział, że oceniane będą dwa elementy: 1. formy aktywnego

zaangażowania wykonawcy w wykorzystanie godzin przewidzianych na doradztwo w trakcie
trwania etapu II, 2. ich przydatność dla zwiększenia efektywności audytu.
Zamawiający podał także, że „przy ocenie przedstawionego przez wykonawcę opisu
propozycji, w szczególności będą brane pod uwagę rozwiązania inne niż kontakt telefoniczny
bądź mailowy”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że poprzez takie
postanowienie SIWZ zamawiający przewidział ocenę innych jeszcze form aktywnego
zaangażowania niż te, które zostały przez zamawiającego nazwane.
Taki sposób oceny w kryterium 1.2. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.

W kryterium 1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II
odwołujący zakwestionował ocenę wszystkich czterech oceniających członków komisji
przetargowej, przy czym w doniesieniu do jednego z członków komisji (Pan Marcin G.)
wniósł zastrzeżenia do oceny wszystkich propozycji form aktywnego zaangażowania, jakie
odwołujący zawarł w swojej ofercie, a w odniesieniu do pozostałych trzech członków komisji
wniósł zastrzeżenia do oceny jednej z technik (różnej w przypadku każdego z członków
komisji).
We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do formy „udział we wdrożeniu”
nie zakwestionował przyznania przez Panią Dorotę Z. punktów w liczbie „2”, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że odwołujący nie kwestionuje samego
faktu, że uprawniona jest ocena tej formy w takim wymiarze punktowym.

Odwołujący zarzucił ocenie Pana Marcina G. niezgodność
z postanowieniami SIWZ, poprzez ocenę, w odniesieniu do formy (metody) „coaching / mini
warsztaty”, samego opisu tej metody oraz zarzucił, że przyjęcie przez Pana Marcina G., że
jest to forma standardowa winno również automatycznie prowadzić do uznania, że jest to
forma przydatna dla zwiększenia efektywności audytu.
Odnosząc się do kwestii niezgodności z postanowieniami SIWZ oceny formy
(metody) „coaching / mini warsztaty”, poprzez ocenę samego opisu tej metody skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że użycie przez Pana Marcina G. sformułowania „ogólny
opis sposobu przeprowadzania coachingu” jest w istocie skrótem myślowym”, który oznacza,
że metoda została oceniona na podstawie informacji
o niej zawartych w opisie, a zatem, oceniona została sama metoda, podobnie jak za skrót
myślowy należy uznać stwierdzenie, że zamawiający oceniać będzie sam opis propozycji
(„przy ocenie (…) opisu” w kryterium 1.2, 1.3., 1.6. ), ponieważ w ocenie składu
orzekającego Izby odmienne założenie byłoby absurdalne i w żaden sposób nie
prowadziłoby do oceny walorów samych technik, uniemożliwiając tym samym wybór oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, którego przedmiotem jest audyt organizacyjny
i wdrożenie usprawnień zarządczych w sytuacji, gdy zamawiający za bardzo istotne (60 pkt.)
uznał to, aby ocenić, jak będzie świadczona usługa w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie „ogólny opis sposobu
przeprowadzania coachingu” stanowi odzwierciedlenie niedosytu informacji na temat samej
techniki, co spowodowało, że oceniający obniżył ocenę. Innymi słowy, informacje zawarte
w opisie dostarczyły na temat techniki takiej wiedzy, która uzasadniała przyznanie punktów
w wymiarze uwidocznionym w karcie indywidualnej oceny.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Panią
Monikę G. metody „coaching / mini warsztaty”, która posłużyła się znaczeniowo bardzo
zbliżonym sformułowaniem, tj. „brak tu jednak szczegółowego jego opisu”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Pana
Marcina G. i Panią Dorotę Z. metody „konsultacje tematyczne”, w przypadku której osoby te
posłużyły się znaczeniowo bardzo zbliżonym sformułowaniem, tj. „zbyt ogólny opis” oraz
„częściowo opisane”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Panią
Monikę G. w kryterium 1.3. techniki „studium przypadku” oraz „prowokowanie dyskusji”,
w przypadku, których osoba ta posłużyła się sformułowaniem „opis nieco zbyt ogólny” oraz
„zbyt ogólnikowy opis”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Pana
Marcina G. w kryterium 1.6. techniki „prowokowanie dyskusji”, w przypadku której osoba ta
posłużyła się sformułowaniem „zbyt ogólny opis”.

Skład orzekający Izby nie podziale stanowiska odwołującego co do tego, że samo
zaliczenie formy coachingu / mini warsztatów do form standardowych winno automatycznie
prowadzić do wniosku, że jest to forma przydatna dla zwiększenia efektywności audytu,
ponieważ, wobec braku jakichkolwiek zewnętrznych regulacji w tym zakresie oraz braku
zdefiniowania tej formy przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ, sama klasyfikacja
formy może nastąpić na podstawie pewnej ogólnej wiedzy co zwykle „w branży” uznaje się
za taką formę, co jednak nie wyklucza odmiennego rozumienia tego terminu przez
odwołującego, a tym samym nie pozwala z całą pewnością przyjąć, że sposób rozumienia tej
formy przez odwołującego zapewnia, że forma ta będzie przydatna dla zwiększenia
efektywności audytu.
Odnosząc się do zarzutu oceny przez Pana Marcina G. metody „udział we wdrożeniu”
z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, tj. „obiektywność formy aktywnego
zaangażowania”, skład orzekający Izby stwierdza, że w jego ocenie obiektywność (lub jej

brak) zastosowanej metody może być oceniana w ramach przydatności dla zwiększenia
efektywności audytu, co akceptuje sam odwołujący, nie wnosząc zastrzeżeń do oceny tej
metody dokonanej przez Panią Monikę G., która oceniła obiektywność tej metody jedynie
inaczej formułując myśl, tj. za pomocą następujących słów: „analizy dodatkowe dokonywane
przez doradców jako faktyczna realizacja zadań związanych
z procesem wdrażania zmian, są w pewnym sensie ocenianiem samego siebie”.
Odnosząc się do zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. metody „udział we
wdrożeniu” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, tj. oceny metody pod
kątem podejścia systemowego, skład orzekający Izby stwierdza, że w jego ocenie taki
element może być oceniany w ramach przydatności dla zwiększenia efektywności audytu
skoro, co podnosił przystępujący Deloitte Business Consulting S.A. w piśmie procesowym
z dnia 09.08.2010 r., zasadnie można przyjąć, że zamawiający nie wskazując na jednostki,
których mają dotyczyć opisywane metody, miał na myśli wszystkie urzędy objęte etapem II.
Argument odwołującego, iż „nawet gdyby przyjąć, że według specyfikacji podejście
jednostkowe nie jest optymalne, Odwołujący się w tej technice wyraźnie w opisie techniki
wskazał, że udział doradców będzie opierał się na zdefiniowanych pakietach doradczych”
(pkt 2.2. zdanie przedostatnie odwołania) traci na znaczeniu w sytuacji, gdy odwołujący nie
wniósł zastrzeżeń do oceny tej metody dokonanej przez Panią Dorotę Z., która oceniła
systemowy walor metody jedynie inaczej formułując myśl, tj. za pomocą następujących słów:
„może grozić brakiem jednolitych rozwiązań dla całej grupy urzędów”.

W kryterium 1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I
zamawiający nie wskazał wprost, jak uczynił to w kryterium 1.2, co będzie oceniane, ale
przewidział, że „przy ocenie przedstawionego przez wykonawcę opisu propozycji będzie
brana pod uwagę w szczególności „przydatność zaproponowanych technik do pozyskania
rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz do pokonywania
oporów przed współpracą z prowadzącymi wywiady grupowe w zakresie projektu”, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że poprzez takie postanowienie SIWZ
zamawiający zapewnił sobie możliwość nie tylko oceny „przydatności zaproponowanych
technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz
do pokonywania oporów przed współpracą z prowadzącymi wywiady grupowe w zakresie
projektu, ale także innych jeszcze elementów.
Taki sposób oceny w kryterium 1.3. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.
W kryterium 1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I
odwołujący zakwestionował ocenę wszystkich czterech oceniających członków komisji
przetargowej, przy czym w doniesieniu do jednego z członków komisji (Pani Monika G.)

wniósł zastrzeżenia do oceny wszystkich trzech technik do pozyskiwania rzeczywistego
zaangażowania uczestników w wywiady grupowe, jakie odwołujący zaproponował w swojej
ofercie, a w odniesieniu do pozostałych trzech członków komisji wniósł zastrzeżenia do
oceny jednej (dwaj członkowie komisji) lub dwóch (jeden członek komisji) z tych technik.
We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do techniki ”demonstracja -
studium przypadku” nie zakwestionował przyznania przez Pana Krzysztofa D. oraz Panią
Dorotę Z. punktów w liczbie „3”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że
odwołujący nie kwestionuje samego faktu, że uprawniona jest ocena tej techniki w takim
wymiarze punktowym.
We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do techniki ”prowokowanie
dyskusji” nie zakwestionował także przyznania przez Pana Krzysztofa D. punktów
w liczbie „3”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że odwołujący nie
kwestionuje samego faktu, że uprawniona jest ocena tej techniki w takim wymiarze
punktowym.

Odnosząc się do zarzutu oceny przez Pana Marcina G. techniki „ćwiczenia
wprowadzające / aktywizujące” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium,
tj. pod kątem dostosowania do grypy osób skład orzekający Izby stwierdza (Pan Marcin G.
użył sformułowania: „sposób przeprowadzania ćwiczeń nie jest dostosowany do grupy”), że
w jego ocenie dostosowanie zaproponowanej przez odwołującego techniki może być
oceniane w ramach przewidzianej do uwzględnienia przy ocenie „przydatności
zaproponowanych technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników
w wywiady grupowe oraz pokonywania oporów przed współpracą z prowadzącymi wywiady
grupowe z zakresu projektu, ponieważ nie sposób nie uznać ścisłego związku pomiędzy
przydatnością techniki z jej dopasowaniem do kręgu adresatów. W sytuacji zatem, gdy
osobami biorącymi udział w wywiadach grupowych mają być pracownicy administracji, nie
uwzględnienie specyfiki tej grupy musi wpływać (in minus) na ocenę przydatności
proponowanej techniki.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny tej techniki przez
Pana Krzysztofa D. i Panią Dorotę Z., którzy posłużyli się znaczeniowo bardzo zbliżonym
sformułowaniem, tj. „nieadekwatne w aspekcie grupy docelowej”, „niedostosowane do grupy
docelowej”.
Skład orzekający Izby nie stwierdził w uzasadnieniu Pani Moniki G. w kryterium 1.3. w
odniesieniu do techniki „ćwiczenia wprowadzające / aktywizujące” sformułowania „nie były
one dostosowane do grupy docelowej” lub znaczeniowo zbliżonego, co stanowiło podstawę
zarzutu odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. techniki „prowokowanie
dyskusji” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, o czym zdaniem
odwołującego świadczy użycie sformułowania: „opis niezbyt zachęcający” skład orzekający
Izby stwierdza, że w jego ocenie stanowi to odzwierciedlenie - wobec wcześniejszej oceny
techniki jako właściwej - niedosytu informacji na temat samej techniki,
co spowodowało, że oceniający obniżył ocenę. Innymi słowy, informacje zawarte
w opisie dostarczyły na temat techniki takiej wiedzy, która uzasadniała przyznanie punktów
w wymiarze uwidocznionym w karcie indywidualnej oceny.

W kryterium 1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej
zamawiający nie wskazał wprost co będzie oceniane jak uczynił to w kryterium 1.2., ale
przewidział, podobnie jak w kryterium 1.3., że „przy ocenie przedstawionego przez
wykonawcę opisu propozycji będą brane pod uwagę w szczególności propozycje, które
pozwolą na pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone w OPZ” (opisie
przedmiotu zamówienia), co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć, że poprzez
takie postanowienie SIWZ zamawiający zapewnił sobie możliwość nie tylko oceny tego, czy
propozycje wykonawców pozwolą na pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone
w OPZ, ale także innych jeszcze elementów.
Taki sposób oceny w kryterium 1.6. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.

W kryterium 1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej
odwołujący zakwestionował ocenę jednego z członków komisji (Pan Krzysztof D.)
w odniesieniu do jednej z propozycji rozszerzenia, jaką odwołujący zawarł w swojej ofercie.
We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do propozycji narzędzi / metodyki
/ matrycy ”karta podziału odpowiedzialności w procesie” nie zakwestionował przyznania
przez Panią Monikę G. punktów w liczbie „1”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala
przyjąć, że odwołujący nie kwestionuje samego faktu, że uprawniona jest ocena tej techniki
w takim wymiarze punktowym.

Odnosząc się do zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. propozycji „karta podziału
odpowiedzialności”, w przypadku której osoba oceniająca nie zastosowała kryteriów oceny
określonych w SIWZ, o czym zdaniem odwołującego świadczy użycie sformułowania
„podział odpowiedzialności pozostawia jednak nieco do życzenia” skład orzekający Izby
stwierdza, że w tym przypadku oceniający skorzystał z zakresu swobody, jaka wynikała
z użycia w sposobie oceny ofert w kryterium 1.6. zwrotu „w szczególności”.

Generalnie - w odniesieniu do kryterium 1.3. i 1.6. nie sposób także wykluczyć, że
osoby oceniająca w każdym z kwestionowanych przypadków skorzystały z zakresu
swobody, jaka wynikała z użycia w sposobie oceny ofert w tych kryteriach zwrotu
„w szczególności”.

Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezasadnego utajnienia uzasadnienia oceny oferty najkorzystniejszej, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp) może zostać ograniczona tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2
ustawy Pzp). Takim wyjątkiem ograniczającym dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zakazujący ujawniać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszyscy
wykonawcy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa te części ofert, które stanowić miały
podstawę przyznania punktów we wszystkich tzw. kryteriach niemierzalnych (znaczenie
60%), które obok ceny (40%) decydować miały o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia niektórych części oferty
najkorzystniejszej, ale kwestionuje zasadność utajnienia uzasadnienia oceny tej oferty
w oparciu o zastrzeżoną część oferty, podnosząc w odwołaniu, że przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp „nie obejmuje swoim zakresem dokumentów wytworzonych przez
zamawiającego w oparciu o treść zastrzeżonych materiałów” (str. 11).
W ocenie składu orzekającego Izby argument nie uzasadnia jednak twierdzenia, że
zamawiający powinien ujawnić uzasadnienie oceny oferty, dokonanej na podstawie tej jej
części, która skutecznie została zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest przyjęcia stanowiska, że
ustawodawca przyznał wykonawcom w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp prawo
zastrzegania niektórych informacji zawartych w ofercie jako niepodlegających udostępnieniu
na etapie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy jednoczesnym
zwolnieniu zamawiającego z obowiązku udostępnienia tych informacji o ile tylko informacje
te zostały przez osoby występujące po stronie zamawiającego (członków komisji
przetargowej) „przetworzone”.

W ocenie składu orzekającego Izby zaakceptowanie takiego stanowiska oznaczałoby
w istocie brak ochrony informacji objętych przez wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa
począwszy do momentu ujawnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami (ZP-20).
Fakt, że ustawa nie narzuca członkom komisji przetargowej żadnych zakazów,
ograniczeń, a nawet nie daje wskazówek co do sposobu wyrażania ocen w kartach
indywidualnej oceny jest w ocenie składu orzekającego konsekwencją przewidzenia przez
ustawodawcę możliwości wystąpienia przypadków, w których konieczna będzie dalsza
ochrona informacji, uprzednio skutecznie zastrzeżonych w złożonych przez wykonawców
ofertach.
Bez wątpienia ocena każdej oferty z zastosowaniem ustanowionych w SIWZ
kryteriów musi znajdować oparcie w treści oferty, w konsekwencji czego uzasadnienie oceny
oferty może zawierać (brak zakazu ustawowego, o czym była mowa powyżej) odniesienia do
zawartości (treści) zastrzeżonej części oferty.

Porównując treść oferty najkorzystniejszej z treścią uzasadnienia oceny tej oferty
dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej w poszczególnych
kryteriach skład orzekający Izby stwierdził przypadki, w których uzasadnienia te zawierają
odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty najkorzystniejszej wprost, poprzez
wskazanie propozycji wykonawcy, którego oferta była oceniana (np. karta indywidualnej
oceny Pana Marcina G. - kryterium 1.2. pkt 1 i 2), jak i przypadki tej oceny pośrednio
wskazujące na treść oferty - w których w sposób pośredni treść uzasadnienia dostarcza
informacji na temat samej propozycji (karta indywidualnej oceny Pana Marcina G. - kryterium
1.2.pkt 3).
Skład orzekający Izby stwierdził wreszcie przypadki, w których treść uzasadnienia nie
dostarcza żadnych informacji na temat ocenianej propozycji (np. karta indywidualnej oceny
Pana Marcina G. - kryterium 1.5. pkt 3b).

W ocenie składu orzekającego Izby w każdym przypadku, w którym treść
uzasadnienia oceny oferty nie zawiera odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty
najkorzystniejszej w sposób bezpośredni lub pośredni, uzasadnienie to winno zostać
ujawnione, ponieważ nie zachodzi w takiej sytuacji niebezpieczeństwo poznania informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnienia oceny oferty wykonawcy Deloitte Business Consulting S.A. znajdujące
się w kartach indywidualnej oceny ofert członków komisji przetargowej zawierają przypadki,
w których treść uzasadnienia nie dostarcza żadnych informacji na temat ocenianej
propozycji, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie ujawniając tych części uzasadnień.

Pomimo potwierdzenia się zarzutu niezasadnego utajnienia niektórych fragmentów
uzasadnień w kartach indywidualnej oceny członków komisji przetargowej skład orzekający
Izby nie uwzględnił odwołania, uznając że naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp oceny oferty nie miało i nie może w tym przypadku mieć wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby
wyrywkowa jedynie znajomość treści, bardzo zresztą skąpych w przedmiotowym
postępowaniu, uzasadnień oceny oferty Deloitte Business Consulting S.A. bez znajomości
treści tej oferty była i będzie całkowicie nieprzydatna z punktu widzenia możliwości
weryfikacji przez odwołującego (i innych wykonawców) zasadności przyznanej tej ofercie
liczby punktów w kryteriach niemierzalnych. Ewentualna zmiana wyniku postępowania może
być w takim przypadku jedynie następstwem dopuszczenia do ponownego badania i oceny
ofert innych wykonawców (w następstwie składanych przez nich odwołań - sprawy o sygn.
akt: KIO 1557/10, KIO 1564/10), nie zaś znajomości uzasadnień oceny oferty Deloitte
Business Consulting S.A.
Z punktu widzenia możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia przez
odwołującego oznacza to w szczególności, że czynność ponownego badania i oceny ofert
nie może doprowadzić do zmiany pozycji oferty odwołującego względem oferty Deloitte
Business Consulting S.A., tj. pozycja oferty odwołującego będzie niższa niż oferty Deloitte
Business Consulting S.A.

Wobec powyższego oraz w konsekwencji nie potwierdzenia się zarzutu oceny oferty
odwołującego w oparciu o kryteria, które nie zostały przewidziane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / z pominięciem kryteriów tam przewidzianych skład orzekający Izby
nie uwzględnił odwołania.

sygn. akt: KIO 1564/10

W tym samym postępowaniu odwołanie wobec czynności polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia złożonej oferty oraz wyłączenia zakazu ujawniania
treści ofert pozostałych wykonawców złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Accreo Taxand Sp. z o.o. oraz KANTOR Doradcy w Zarządzaniu Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum”), zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie, a także naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a nadto art. 8 w związku z art. 93 ust. 3
ustawy Pzp, wnosząc o:

1. unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z decyzją
o odrzuceniu oferty konsorcjum z przedmiotowego postępowania,
2. wyłączenie zakazu ujawniania treści ofert pozostałych wykonawców i nakazania
zamawiającemu udostępnienia treści tych ofert oraz udostępnienia treści protokołu
postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej
poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty konsorcjum.

Odwołujące się konsorcjum podało, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zarzucając, że:
1. na stronie 1, za realizację części 2, Etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. b)
wzoru umowy wskazał kwotę 269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto,
2. na stronie 1, za realizację części 2, Etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. d)
wzoru umowy wskazał kwotę 269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto,
3. na stronie 2, w tabeli nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jedną godzinę
doradztwa
i wskazując, że uniemożliwia to zamawiającemu określenie jaka jest prawidłowa wartość
łączna brutto za realizację Etapu II przedmiotu zamówienia, a także jaka jest prawidłowa
kwota ogółem brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia.
Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP.
Powyższe stanowi jedyną podstawę prawną i faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego.
Konsorcjum podniosło, że zamawiający nie uwzględnił regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, wynikającej z nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych, która weszła w życie
w dniu 24 października 2008 r., powołując się na obszerne fragmenty publikacji „Prawo
Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r." pod redakcją Jacka
Sadowego (Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2008).

Zdaniem odwołującego się konsorcjum zarzut zamawiającego sprowadza się do tego,
że w lit. b) i d) formularza ofertowego kwota brutto nie jest wartością kwoty netto
powiększonej o wartość podatku VAT według stawki 22%, gdyż 269.000 + 22% = 328.180 zł,
a nie jak podał Odwołujący: 382.180 zł oraz do tego, że w tabeli lit. g) formularza ofertowego
nie podano ceny netto za jedną godzinę doradztwa, a zamawiający nie potrafi jej
samodzielnie obliczyć na podstawie wartości łącznej brutto i podanej przez niego
szacunkowej liczby godzin doradztwa.
Konsorcjum wskazało, że podana przez nie w lit. b) i d) formularza ofertowego cena
nie zawiera błędu w jej obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, a co

najwyżej omyłkę pisarską, rachunkową lub inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującą jednak istotnych zmian w treści oferty, tj. omyłkę, która podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum podało, że zamawiający wyraźnie opisał w pkt. 2. rozdziału XII SIWZ, iż
cena ofertowa brutto winna stanowić sumę kwot brutto za realizację poszczególnych części
zamówienia, a nadto w formularzu ofertowym, że żąda podania ceny ofertowej za całość
zamówienia jedynie w wartości brutto, co zdaniem konsorcjum oznacza, że zamawiający
powinien wiedzieć, w jaki sposób należy dokonać poprawienia treści oferty odwołującego się
konsorcjum - do podanej kwoty netto dodać należy prawidłowo przyjętą przez konsorcjum
stawkę podatku od towarów i usług VAT i w ten sposób obliczyć wartość oferty w danej
części, uwzględniając konsekwencje dokonanych obliczeń (działanie matematyczne winno
odbyć się według wzoru: x * 1,22 = wartość oferty w danej części); tak obliczone wartości
brutto poszczególnych części należy zsumować, uzyskując w ten sposób wartość całej oferty
brutto.
Jednocześnie konsorcjum zastrzegło, że jeżeli zamawiający uważa, że prawidłowego
obliczenia wartości jego oferty należy dokonać według innego wzoru matematycznego, to
dopuszcza taką możliwość i wyraża zgodę na tak dokonane poprawki.
Wyraził zdziwienie, że w analogicznej sytuacji zamawiający poprawił omyłki
rachunkowe w ofercie Accenture Sp. z o.o.
Odnosząc się do sposobu podania ceny netto za jedną godzinę doradztwa
odwołujące się konsorcjum stwierdziło, że cena ta jest podana, tyle tylko, że
w nieodpowiedniej kolumnie, tj. zamiast w kolumnie pierwszej wpisano ją w kolumnę
czwartą, gdzie wykonawcy mieli wpisać iloczyn stawki godzinowej i maksymalnej liczby
godzin doradztwa.
Konsorcjum wyjaśniło, że podało w kolumnie czwartej cenę netto za godzinę
w kwocie 150 złotych. Podniosło, że niezależnie jednak od tego wywnioskowanie ceny netto
i brutto za stawkę godzinową doradztwa jest możliwe w oparciu o treść oferty - jeżeli bowiem
łączna wartość brutto w tabeli w punkcie g) formularza ofertowego wynosi
1.372.500,00 złotych, a do przeprowadzenia jest maksymalnie 7500 godzin doradztwa, to
oczywistym jest, że stawka za jedną godzinę doradztwa brutto wynosi 183 złote, a netto
150 złotych, co wynika z następujących wzorów matematycznych: 1.372.500,00 złotych
brutto / 7500 godzin = 183 złote brutto, 183 złote brutto - 22% = 150 złotych netto.

Odnośnie zarzutu zaniechania ujawniania treści ofert pozostałych wykonawców
odwołujące się konsorcjum podało, że praktycznie wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu zastrzegli w określonych częściach tajność swoich ofert.

Podniosło, powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. (III CZP 74/05), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający obowiązany jest zbadać skuteczność dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności
takiego zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
W ocenie odwołującego się konsorcjum oznacza to, że zamawiający winien ocenić,
czy były podstawy prawne dla utajnienia ofert w zakresie wykazu personelu przewidzianego
do realizacji zamówienia, wykazu doświadczenia wraz z referencjami, czy w szczególności
opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych.
W ocenie konsorcjum uzasadniające zastrzeżenie oferty trzy elementy
(1. Wiadomości podane są nieujawnione do wiadomości publicznej, 2.Wiadomości stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, 3. Wykonawcy podjęli skutecznie niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności) nie występują łącznie w przypadku dokumentów
utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu, a z całą pewności, nie
podjęli oni żadnych, tym bardziej skutecznych działań, aby powyższą okoliczność wykazać,
czy udowodnić, ponieważ - zdaniem konsorcjum - samo oświadczenie, tzw. „klauzula
tajności", jest niewystarczające dla uznania, że działanie konkurentów było uprawnione.
Odwołujące się konsorcjum podniosło, że w przedmiotowym postępowaniu jest to
kwestia tym bardziej ważna, że aż 60% kryteriów oceny ofert stanowią kryteria niemierzalne
i niepoliczalne obiektywnym wzorem matematycznym czy tabelą punktów, ponieważ poza
ceną, pozostałe kryteria oceniane są na podstawie indywidualnych ocen członków komisji
przetargowej opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych, oceniając, że nie ma
praktycznie żadnego obiektywnego kryterium, które jednoznacznie uzasadniałoby dlaczego
dany członek komisji przetargowej zdecydował się przyznać za dane rozwiązanie określoną
liczbę punktów, dokładnie taką, a nie inną.
Konsorcjum podniosło, że nawet protokół postępowania został przez zamawiającego
w tym zakresie utajniony, więc praktycznie całość badania i oceny ofert odbywa się poza
wszelką kontrolą wykonawców.
Mając zaś na uwadze, że kryteria oceny ofert, to: cena - 40%, a kryteria
nieobiektywne - 60%, odwołujące się konsorcjum uznało, że zamawiający może swobodnie
wybrać ofertę tego wykonawcy, którego chce, a nie tego, który złożył najkorzystniejszą
ofertę, ponieważ zawsze bowiem można „uznać" że dana oferta winna otrzymać określoną
liczbę punktów, a inna nie - uzasadnienie jest kwestią wtórną.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
odwołującego i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
opracowanej przez zamawiającego (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
(Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, sygn. BDG-834-16(24)/10;PN/15/10),
ofert złożonych w tym postępowaniu, odwołania konsorcjum Accreo Taxand Sp. z o.o.,
Kantor Doradcy w Zarządzaniu Sp. z o.o. z dnia 23.07.2010 r., przystąpienia oraz pisma
procesowego Deloitte Business Consulting S.A. odpowiednio z dnia 29.07.2010 r.,
i 09.08.2010 r.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika przystępującego na
rozprawie skład orzekający Izby, jako stanowisko i argumentację własną przystępującego
przyjął treść odpowiedzi na odwołanie (pismo na druku Kancelarii Prezesa Rady Ministrów,
podpisane przez radcę prawnego Jolantę Pachówka) z dnia 10.08.2010 r. wraz
z załącznikami (pisma z dnia 21.07.2010 r. oraz 22.07.2010 r. - udostępnienie dokumentacji
postępowania odpowiednio wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
publicznego: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. oraz Acreo Taxand Sp. z o.o., wezwań z dnia
21.06.2010 r. - znak pisma: BDG-834-16(15)/10:PN/15/10, BDG-834-16(16)/10:PN/15/10,
BDG-834-16(17)/10:PN/15/10, BDG-834-16(18)/10:PN/15/10, odpowiedzi wzywanych
wykonawców, tj. 1. Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. z dnia 24.06.2010 r., 2. PwC Polska Sp. z o.o., CZP
Sp. z o.o., Case - Doradcy Sp. z o.o. z dnia 24.06.2010 r., 3.Accenture Sp. z o.o. z dnia
24.06.2010 r., 4. Deloitte Business Consulting S.A. z dnia 25.06.2010 r.).

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił:
Pismem z dnia 14.07.2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując
trzy błędy w obliczeniu ceny, jakie zawiera ta oferta w formularzu ofertowym:
1. na stronie 1, za realizację części 2 etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 lit. b
wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotę netto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto,

2. na stronie 1, za realizację części 4 etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 lit. d
wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotę netto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto,
3. na stronie 2, w tabeli, odwołujący nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jedną
godzinę doradztwa.
Zamawiający podał także - w związku ze wskazanymi błędami - że nie jest w stanie
określić, jaka jest prawidłowa wartość łączna brutto za realizacją etapu II przedmiotu
zamówienia, a także jaka jest prawidłowa kwota ogółem brutto za realizację całego
przedmiotu zamówienia.
Nadto podając rozumienie „oczywistej omyłki rachunkowej” jako widoczny,
niezamierzony błąd rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego”, która musi być widoczna na pierwszy rzut oka, stwierdził, że nie
istnieje możliwość poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił, że na stronie 1 formularza ofertowego za realizację
części 2 etapu I odwołujący wskazał kwotę 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto oraz za
realizację części 4 etapu I kwotę 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto, a także oświadczył,
że w kwocie ogółem brutto (za realizację całości przedmiotu zamówienia) wynoszącej
4 249 992 zł uwzględnił stawkę podatku VAT w wysokości 22% („w tym VAT 22%”).
Dodatkowo - w odniesieniu do etapu II - odwołujący raz jeszcze wskazał w kolumnie
piątej („stawka VAT %”), że zastosował stawkę VAT w wysokości 22 %.
Odwołujący w formularzu ofertowym, zgodnie z budową formularza ofertowego,
opracowaną przez zamawiającego, rozbił wskazaną kwotę za realizację całości przedmiotu
zamówienia na następujące kwoty za poszczególne części etapu I oraz etap II i III:
• część 1 etapu I 429 440 zł brutto, tj. 352 000 zł netto,
• część 2 etapu I 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto,
• część 3 etapu I 1 084 580 zł brutto, tj. 889,000 zł netto,
• część 4 etapu I 382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto,
• część 5 etapu I 443 592 zł brutto, tj. 363.600 zł netto,
• etap II 1 372 500 zł brutto, 150 zł netto,
• etap III 263 520 zł brutto, tj. 216 000 zł netto.

Wskazać należy, że w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się
pojęciami nieostrymi, w szczególności „oczywistej omyłki pisarskiej” i „oczywistej omyłki
rachunkowej”, nie definiując jednocześnie tych pojęć w art. 2 ustawy Pzp, tworząc tym

samym normę o charakterze ocennym i dając wyraz temu, jak ważne są okoliczności
konkretnej sprawy.
W ocenie składu orzekającego Izby dopuszczalne jest przyjęcie, że oczywisty
charakter omyłki ma nie tylno taka omyłka, której identyfikacja możliwa jest bez dokonywania
jakichkolwiek dodatkowych ustaleń, jak i taka omyłka, której identyfikacja wynika
z zastosowania zasad matematyki i logiki.
W ocenie skład orzekającego Izby oczywistą omyłką pisarską jest w szczególności
błąd, polegający na błędnej prezentacji poprawnego wyniku działania matematycznego.

Uwzględniając ustalenia tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że po pierwsze, do formularza
ofertowego odwołującego wkradła się oczywista omyłka pisarska w postaci
tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków w przypadku cen brutto za
część 2 i część 4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano 382 180 zł, po drugie, do tabeli
odnoszącej się do oferowanej ceny za etap II wkradła się oczywista omyłka pisarska,
polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizację całego
etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę
doradztwa).
W ocenie składu orzekającego Izby obie wskazane omyłki pisarskie zamawiający miał
obowiązek poprawić na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje,
że zamawiający, dysponując po pierwsze oświadczeniem wykonawcy, że ten zastosował
przy obliczeniu ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia stawkę podatku VAT
w wysokości 22%, potwierdzonym przez prawidłowo wskazane kwoty netto i brutto
w przypadku części 1, 3 i 5 etapu I oraz etapu II, po drugie dysponując wiedzą, że
w przypadku takiej stawki kwota netto w wysokości 269 000 zł musi dać wynik kwoty brutto
w wysokości 328 180 zł, nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że nastąpiła omyłka
pisarska w postaci tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków
w przypadku cen brutto za część 2 i część 4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano
382 180 zł w sytuacji, gdy suma ceny brutto za wszystkie trzy etapy, po poprawieniu tych
dwóch omyłek, jest kwotą wskazaną przez odwołującego za realizację całości przedmiotu
zamówienia.
Innymi słowy, oczywistość omyłki odwołującego w tym przypadku polega na tym, że
odwołujący błędnie zaprezentował poprawny wynik działania matematycznego, polegającego
na przemnożeniu kwoty netto w wysokości 269 000 zł przez 1,22, tj. błędnie zaprezentował
kwotę 328 180 zł, przestawiając miejscami dwie znajdujące się obok siebie cyfry, tj. cyfrę „2”

oraz cyfrę „8”, w konsekwencji omyłkowo wpisując do formularza ofertowego kwotę
382 180 zł.

Odnosząc się do drugiej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje, że
zamawiający po pierwsze, nie mogąc nie dysponować oczywistą wiedzą, wynikającą
z uwzględnienia realiów aktualnego rynku usług doradczych, że trzycyfrowy poziom cenowy
(150 zł) ewidentnie nie może być poziomem za jedną godzinę doradztwa, co oczywiście
potwierdzają ceny ofertowe za jedną godzinę doradztwa w ramach etapu II pozostałych
czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu (ceny te wynosiły: 169,02 zł,
250,00 zł, 390,00 zł, 240,62 zł), po drugie dysponując wiedzą, że w kolumnie drugiej tabeli
odnośnie etapu II odwołujący nie wskazał ceny netto za jedną godzinę, po trzecie,
dysponując wiedzą, wynikającą z kolumny szóstej, że wartość łączna brutto za 7500 godzin
wynosi 1 372 500 zł nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że nastąpiła omyłka pisarska
polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizację całego
etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jedną godzinę
doradztwa) w sytuacji, gdy tylko taka wartość netto po uwzględnieniu wskazanej przez
odwołującego zarówno w kolumnie piątej tabeli, jak i przy podaniu kwoty ogółem brutto za
realizację całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT w wysokości 22% daje wynik
ceny łącznej za realizację etapu II w podanej przez odwołującego wysokości 1 372 500 zł,
składającej się nadto, obok ceny za realizację I etapu (2 613 972 zł), jak i etapu II
(263 520 zł), na łączna cenę ofertową brutto w wysokości 4 249 992 zł.
Innymi słowy, oczywistość omyłki odwołującego w tym przypadku polega na
odrzuceniu niemożliwego do pogodzenia faktu, że odwołujący zażądał za 7500 godzin
doradztwa wynagrodzenia w wysokości 150 zł netto przy jednoczesnym wskazaniu
wynagrodzenia łącznego brutto za realizację etapu II w wysokości 1 372 500 zł
(uwzględniającej 22% stawkę podatku VAT).

W pierwszej zatem kolejności zamawiający był zobowiązany do poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez wpisanie liczby 150 w kolumnie drugiej tabeli (cena
jednostkowa netto w zł za jedną godzinę doradztwa), w drugiej natomiast kolejności
zamawiający winien był na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonać
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, poprzez skreślenia
liczby 150 z kolumny czwartej tabeli (cena netto w zł) i wpisaniu wyniku iloczynu kwoty 150
i liczby 7500 godzin doradztwa, zgodnie z opisem tej kolumny (cena jednostkowa netto w zł
za jedną godzinę doradztwa razy szacunkowa liczba godzin doradztwa), tj. kwoty
w wysokości 1 125 000 zł.

Wskazane powyżej sposoby poprawienia omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej
w formularzu cenowym oferty odwołującego w żaden sposób nie zmieniają ceny ofertowej
brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia (4 249 992 zł), ani też nie zmieniają cen
ofertowych brutto za realizację etapu II i III (odpowiednio 1 372 500 zł i 263 520 zł).
Prawidłowość wskazanego sposobu poprawienia omyłki pisarskiej brutto za część 2
i część 4 etapu I potwierdza także wynik odejmowania sumy cen brutto za realizację etapu II
i III od ceny ofertowej brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia, stanowiący cenę
brutto za realizację wszystkich części etapu I.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego w sytuacji istnienia obowiązku dokonania w tej ofercie poprawy oczywistych
omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

Zarzut bezpodstawnego zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści ofert
pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie „wyłączenia zakazu ujawnienia
treści ofert pozostałych wykonawców”, żądając jednocześnie poza „wyłączeniem zakazu
ujawniania treści ofert odwołującemu” i „nakazaniem zamawiającemu udostępnienia treści
tych ofert odwołującemu” także udostępnienia treści protokołu postępowania wraz
z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom
w kryteriach merytorycznych” (str. 2 odwołania).
W uzasadnieniu postawionego zarzutu odwołujący stwierdził, że trzy okoliczności,
których łączne wystąpienie uprawnia do zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie występują „w przypadku dokumentów utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym
postępowaniu” (str. 19 odwołania).
Odwołujący odniósł się wyłącznie do jednej z trzech okoliczności - podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, tj. wskazał, że „samo
oświadczenie, tzw. „klauzuli tajności”, jest niewystarczające dla uznania, że działania
konkurentów były uprawnione oraz podkreślił ważkość w dostępie do treści ofert
konkurentów w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu aż 60% kryteriów oceny ofert
stanowią kryteria niemierzalne.
Wskazał nadto, że skoro nawet protokół postępowania został przez zamawiającego
utajniony w zakresie oceny opisów zaoferowanych rozwiązań merytorycznych, to praktycznie
całość badania i oceny ofert odbywa się poza wszelką kontrolą wykonawców.

Na rozprawie odwołujący wniósł, wobec braku możliwości samodzielnego zbadania,
aby skład orzekający Izby zbadał, czy w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacje, które mogą być pozyskane w zwykłym i dozwolonym
trybie.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący, na podstawie treści jawnych formularzy
ofertowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., HMR Doradztwo
Strategiczne s.c. oraz wykonawcy Deloitte Business Consulting S.A. mógł powziąć
wiadomość, że jako tajemnica zostały zastrzeżone: w pierwszym przypadku: opis
metodologii realizacji usługi oraz załączniki nr 1a do 1e, w drugim przypadku: aktualne
informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8
ustawy Pzp odnośnie członków zarządu, informacje banku, w którym wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową, częściowo wykaz usług, częściowo dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług, wykaz osób, sposób współpracy z jednostki w trakcie etapu II, sposób
przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I, część 2, techniki umożliwiające
wypracowanie rekomendacji trzyletnich, wsparcie komunikacji pomiędzy jednostkami
objętymi audytem, rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej.
Skład orzekający Izby ustalił, że w zastrzeżonych częściach ofert wykonawcy ci nie
zamieścili żadnych innych informacji niż wskazane przez siebie w swoich formularzach
ofertowych.
Powyższe ustalenia pozwoliły składowi orzekającemu Izby uznać, że o ile odwołujący
stoi na stanowisku, że którakolwiek z tych informacji nie może - zgodnie z przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa,
to winien w odwołaniu wskazać argumenty na jego potwierdzenie w zakresie tego, że nie
stanowią one informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych
posiadających wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, czego nie uczynił (odwołujący
ograniczył się do stwierdzenia, że trzy okoliczności, których łączne wystąpienie uprawnia do
zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie występują „w przypadku dokumentów
utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu”).
Skład orzekający Izby ustalił także, na podstawie treści zastrzeżonych części ofert, że
wykonawca Accenture Sp. z o.o. utajnił: wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, informację z banku oraz załączniki nr 1a do 1e, zaś wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: PwC Polska Sp. z o.o.,
Centrum Zamówień Publicznych Sp. z o.o., Case - Doracy Sp. z o.o. utajnili: wykaz usług

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, pisemne
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów oraz załączniki nr 1a do 1e.
Jedynymi zatem informacjami wobec, których odwołujący nie mógł podnieść żadnej
argumentacji, ze względu na brak wiedzy (pewności) co do ich znajdowania się w ofercie
konkurencji, są informacje zawarte w dokumencie: pisemne zobowiązania innych podmiotów
do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje te niewątpliwie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa podlegającą ustawowej ochronie w konsekwencji uznania - również przez
samego odwołującego, że sam wykaz osób (brak argumentacji odwołującego wobec
zastrzeżenia wykazu osób oraz fakt zastrzeżenie informacji o osobach, które będą
realizować zamówienie przez odwołującego w swojej ofercie), które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia jest taką informacją. Bezsprzecznie informacje takie wymagają
ochrony ze względu na potencjalne choćby próby „przejmowania pracowników” przez
konkurentów.
Ochrona wykazu przy jednoczesnym dozwoleniu udostępnienia pisemnych
zobowiązań osób doprowadziłaby do unicestwienia celu podstawowego zastrzeżenia,
tj. zapobiegania osłabieniu zasobów kadrowych lub w zakresie współpracowników
wykonawcy.
Argumentację przemawiającą za utajnieniem wykazów usług odwołujący mógł nadto
poznać z treści jawnych części wyjaśnień, jakie złożyli konkurenci na wezwanie
zamawiającego. Argumentację tam podniesioną skład orzekający Izby podziela.
Reasumując, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za uznaniem,
że którakolwiek z informacji wskazanych w formularzach ofertowych wykonawców, które
- z wyjątkiem pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, wyczerpywały zakres informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa także w przypadku pozostałych wykonawców oraz wobec
uznania przez skład orzekający Izby, o czym była mowa powyżej, że zobowiązania te
podlegają ochronie, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
w którejkolwiek z ofert konkurencyjnych dla odwołującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzeżono informacje, które nie stanowią informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych lub innych posiadających wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa

Analizując kwestię działań, jakie podjęli wykonawcy - konkurenci odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania
poufności informacji, skład orzekający Izby w pierwszej kolejności stwierdza, że w Rozdziale
X pkt 9 lit. a zamawiający zalecił, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa były przez wykonawcę złożone w oddzielnej (wewnętrznej) kopercie
z oznakowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Na podstawie oznaczenia kopert, w których złożono oferty skład orzekający Izby
ustalił, że po wskazany przez zamawiającego sposób zachowania poufności informacji
sięgnęli wszyscy wykonawcy, przekazując swoje oferty w dwóch odrębnych, zbindowanych
częściach, z których część jawną zamieścili odrębnie od części zawierającej informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (w kopercie oznaczonej „tajemnica przedsiębiorstwa”
lub „tajemnica przedsiębiorstwa nie udostępniać” - Deloitte Business Consulting S.A.).
Wykonawca Accenture Sp. z o.o. oznaczył dodatkowo pierwszą stronę zbindowanej
części oferty zawierającą tajemnicę w następujący sposób: „tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca PwC Polska Sp. z o.o., Centrum Zamówień Publicznych Sp. z o.o., Case
- Doracy Sp. z o.o. zamieścił dodatkowo klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa” na pierwszej
stronie zbindowanej części oferty zawierającą tajemnicę, zaś wykonawca Deloitte Business
Consulting S.A. klauzulą taką opatrzył wszystkie strony części oferty zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Powyższe sposoby oznakowania części oferty zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa są w ocenie składu orzekającego wystarczające dla
stwierdzenia, że wykonawcy podjęli skuteczne działania w celu zachowania poufności tych
informacji, tj. w wystarczający sposób ujawnili swoją wolę w tej materii.
Stwierdzić należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają
sposobu dokonania takiego zastrzeżenia, pozostawiając to decyzji wykonawcy, nie
wykluczając jednocześnie możliwości uregulowania tej kwestii w postanowieniach SIWZ
przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaproponował
wykonawcom jeden z takich sposobów, który jest powszechnie stosowany i uznany
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Sposoby, po które sięgnęli wykonawcy w tym postępowaniu są skuteczne, o czym
świadczy fakt, że żadnemu z wykonawców zamawiający nie udostępnił części ofert objętych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, co niewątpliwie było konsekwencją braku wątpliwości
zamawiającego co do tego, które fragmenty ofert poszczególnych wykonawców należy
chronić.
Sam odwołujący w stosunku do swojej oferty nie podjął dalej idących działań, ani też
nie wskazał dlaczego samo opatrzenie części oferty „oświadczeniem” „klauzula tajności”” nie
jest wystarczające.
Reasumując, biorąc pod uwagę praktykę, w jaki sposób w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie zastrzegane są przez wykonawców części

ofert zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa (tożsame z tymi, które wykonawcy zastosowali
w tym postępowaniu), brak wymogów ustawowych w tym zakresie, przy jednoczesnym
oczekiwaniu ustawodawcy, aby były to jedynie działania niezbędne, a także uwzględniając
sposób działania samego odwołującego i jednocześnie brak z jego strony argumentów
dlaczego sposoby zastosowane przez wykonawców w tym postępowaniu nie są
wystarczające, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że
którykolwiek z konkurentów odwołującego nie podjął w zakresie swojej oferty w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych działań
w celu zachowania poufności niektórych informacji.

W związku z wnioskiem odwołującego, aby skład orzekający Izby zbadał, czy
w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje,
które mogą być pozyskane w zwykłym i dozwolonym trybie skład orzekający Izby stwierdza,
że w zastrzeżonych przez jednego z konkurentów odwołującego wykazie usług znalazły się
usługi zrealizowane na rzecz podmiotów, zawierających umowy na podstawie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z tym jawne (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp),
jednak z wyjaśnień tego wykonawcy, złożonych na wezwanie zamawiającego wynika, że ta
część wykazu oraz referencji, które odnoszą się do wykonanych zamówień publicznych nie
są objęte tajemnicą.
Odwołujący nie podnosił, że występował do zamawiającego o udostępnienie oferty
tego wykonawcy w zakresie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych i że nie
została mu ona udostępniona, a z całą pewnością przedstawiciel odwołującego (Jakub
Vogtt) w dniu 22.07.2010 r. miał dostęp do wyjaśnień tego wykonawcy, co wynika
z dokumentu z tego właśnie dnia, w którym w poz. 4 wykazano udostępnienie tychże
wyjaśnień, a osoba ze strony odwołującego dokument ten podpisała.
W zakresie pozostałych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
skład orzekający Izby stwierdza, że nie dysponuje informacjami, ani jakimikolwiek dowodami,
że zawarte w zastrzeżonych częściach ofert informacje zostały już uprzednio ujawnione do
publicznej wiadomości, wobec czego nie może stwierdzić, że informacje te nie spełniają
jednej z przesłanek warunkującej prawo wykonawcy do ich zastrzeżenia.
Brak jest w szczególności podstaw do podważenia prawdziwości oświadczeń
złożonych przez poszczególnych wykonawców co do podejmowanych przez nich działań
w zakresie „obchodzenia się” z dokumentacją lub nośnikami, zawierającymi informacje
podlegające ochronie w ramach własnej struktury organizacyjnej, czy też podejmowanych
w ramach procesów ofertowych, czy wreszcie w przypadku zawierania umów zawierających
takie informacje (zachowanie poufności)

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu zaniechania
udostępnienia protokołu postępowania, ponieważ po pierwsze, brak takiego zarzutu w tej
części odwołania, która jednoznacznie wskazuje, co odwołujący odwołaniem obejmuje
(wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyłączenia
zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców), po drugie, w uzasadnieniu zarzutu
zaniechanie wyłączenia zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców odniesienia do
protokołu stanowią jedynie dodatkową argumentację przemawiająca za koniecznością -
zdaniem odwołującego - ujawnienia ofert konkurentów.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby przyjął, że żądanie udostępnienia treści
protokołu postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej
poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych jest jedynie żądaniem, będącym
konsekwencją oczekiwanego ujawnienia wszystkich ofert złożonych przez konkurentów
odwołującego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie nie
ujawnił treści ofert pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc jednak pod uwagę, że jeden z postawionych przez odwołującego zarzutów,
tj. bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się, a poddanie oferty
odwołującego ocenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez wybór oferty
odwołującego w miejsce wyboru innego wykonawcy, skład orzekający Izby uwzględnił
odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Deloitte Business Consulting S.A., unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a w przypadku sprawy o sygn. akt: KIO 1564/10
uwzględniając dodatkowo koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3 050,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:
….………………………