KIO/UZP 1879/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1763/09 KIO/UZP 1764/09 KIO/UZP 1784/09 KIO/UZP 72/08 KIO/UZP 845/09 I Aca 1018/05 KIO/UZP/108/07 UZP/ZO/0-1221/02 UZP/ZO/0-1312/03 UZP/ZO/0-1690/03 UZP/ZO/0-762/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1879/10
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę ECORYS Polska Sp. z o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka
2/4/6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 protestu z dnia 6 sierpnia 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnić czynność unieważniania
postępowania i czynność wykluczenia odwołującego oraz nakazuje powtórzyć
czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę ECORYS Polska Sp. z o.o.,
00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 na rzecz
wykonawcy ECORYS Polska Sp. z o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ECORYS Polska Sp. z
o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Instrument Szybkiego Reagowania«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241 i Nr 206, poz. 1591) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
16.01.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 11-013900.
Od 02.04.2010 r. do 22.04.2010 r. biegu terminu związania ofertą uległ zawieszeniu ze
względu na rozpatrywanie protestu.
08.03.2010 r. upłynął termin składania ofert i rozpoczął się bieg terminu związania ofert.
28.07.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu wszystkich ofert, a w tym wykonawcy
ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa – wykonawca został
wykluczony z postępowania, gdyż od 26.06.2010 r. jego oferta nie była
zabezpieczona wadium na cały okres związania ofertą – art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 85 ust. 4 Pzp;
2) unieważnieniu postępowania, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
06.08.2010 r. wykonawca ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
wniósł protest na:
1) czynność zamawiającego, polegającą na wykluczeniu protestującego z
postępowania, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu prowadzonego
postępowania, czym naruszono art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
3) zaniechanie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej, czym naruszono art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
4) naruszenie innych przepisów wymienionych w treści protestu, co w trakcie rozprawy
zostało sprecyzowane do art. 46 ust. 1 i 85 ust. 4 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważniania postępowania;
2) unieważnienie czynności, polegającej na wykluczeniu protestującego.
W wyniku wniesienia protestu z 2 kwietnia 2010 r. doszło do przedłużenia pierwotnego
terminu związania ofertą o 20 dni, tj. do dnia 25 czerwca 2010 r. W piśmie z 1 czerwca 2010
r. protestujący zgodził się, na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do 25
sierpnia 2010 r. i złożył zmienioną treść gwarancji wadialnej ważnej do 15 sierpnia 2010 r.
Jednak w dniu powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – 25 czerwca 2010 r. –
oferta protestującego była zabezpieczona wadium, co przyznaje zamawiający.
Tym samym zamawiający nie mógł przed 26 czerwca 2010 r. stwierdzić, że protestujący
podlega wykluczeniu, ani też dokonać samej czynności wykluczenia.
Zamawiający przyznał to w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 28 lipca
2010 r. pisząc, iż „czynność wykluczenia wykonawcy nie mogła nastąpić wcześniej, gdyż w
chwili dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty była ona prawidłowo zabezpieczona
pierwotnym wadium”.
Podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z 2 lipca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-762/07, gdzie
skład orzekający wyraził pogląd, iż „nie ma wątpliwości, że niewyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą stanowi bezwzględną przesłankę wykluczenia
wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego wykluczenie z postępowania przez
zamawiającego może nastąpić jednak dopiero z chwilą upływu pierwotnego terminu
związania ofertą uwzględniającego okres zawieszania biegu terminu”.
25 czerwca 2010 r., drogą elektroniczną, zamawiający zwrócił się do protestującego o
ustalenie sposobu zwrotu wadium. Postępowanie toczy się z uwzględnieniem ustawy z dnia
5 listopada 2009 roku o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w
życie 22 grudnia 2009 roku. Nowelizacja wprowadziła do polskiego prawa instytucję
zwolnienia z obowiązku zabezpieczania wadium ofert począwszy od momentu dokonania
przez zamawiającego, czynności wyboru oferty innego wykonawcy, Zostało to ustanowione
wprost w art. 46 ust. 1 Pzp.
Uprawnione jest zatem twierdzenie, że niezależnie od środka ochrony prawnej,
wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty –
nie wnosząc nowego ani nie przedłużając wadium. Wszak w przypadku, gdyby ostatni dzień
terminu związania ofertą a zarazem ważności wadium, przypadał po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie wezwałby do przedłużenia terminu związania
ofertą i wadium, zaś wykonawca zamierzałby skorzystać ze środka ochrony prawnej –
wówczas musiałby dla możliwości udokumentowania posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia, co jest warunkiem koniecznym dla wniesienia środka ochrony, przedłużyć
termin związania ofertą, Na wniesienie środka ochrony, ustawa zakreśla termin. W okresie
przed protestem – termin związania ofertą płynie, jednak nie ma obowiązku wnoszenia
wadium. Zatem w stanie prawnym obowiązującym dla przedmiotowej sprawy, powstaje
wyjątek od stosowania art. 85 ust. 4 Pzp.
Przedłużenie terminu związania ofertą, którego niewspółbieżność (odmienność co do
terminu trwania) z wadium podważył zamawiający następowało de facto 26 czerwca 2010 r.
Oznacza to, że w dniu wejścia w życie przedłużenia terminu związania ofertą protestujący
nie miał obowiązku wnoszenia wadium. Fakt, iż wadium pozostało złożone u
zamawiającego, nie ma żadnego znaczenia. Gdyby nie pismo z 25 czerwca 2010 r. o
wyborze oferty, oraz wysłane w ślad za nim, pismo o ustalenie sposobu odebrania dowodu
wniesienia wadium. Protestujący uzupełniłby wadium w terminie. Skoro otrzymał
zawiadomienie o wyborze wykonawcy WYG oraz pismo ustalające sposób odbioru wadium –
zaniechał czynności jego dalszego wnoszenia. Sprawa wydaje się na tyle oczywista, że
decyzja o unieważnieniu postępowania oraz uznaniu iż protestujący podlega wykluczeniu z
postępowania, na skutek rzekomego nie wniesienia wadium, które wniesione być nie miało –
jawi się jako niezrozumiała. Jest niezgodna z art. 46 ust. 1 Pzp.
Po 25 czerwca 2010 r. zamawiający nie miał podstawy do wymagania od protestującego
wadium skoro, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, był zobowiązany zwrocie je wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym należy uznać, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógłby wykluczyć
protestującego z postępowania w przypadku, gdyby ten nie wniósł ponownie wadium w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp. Oferta protestującego nie została jednak na
razie wybrana jako najkorzystniejsza, a protestujący nie został wezwany do powtórnego
wniesienia wadium.
Nawet gdyby twierdzić, że argumentacja związana z rozumieniem skutków
wprowadzenia regulacji art. 46 ust. 1 Pzp jest nadmierna, nie można wykonawcy czynić
zarzutów z powodu faktu, że 26 czerwca 2010 r. okres ważności wadium nie był tożsamy z
terminem związania ofertą.
Art. 85 ust. 4 ani art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stanowią iż przedłużenie ważności wadium
powinno zostać dokonane na cały przedłużony okres związania ofertą, a stanowią jedynie o
„przedłużonym okresie związania ofertą”. Instytucja wadium przejawia się w zabezpieczaniu
ważności oferty w celu zawarcia umowy. W konsekwencji z punktu widzenia interesu
zamawiającego obojętne jest czy wadium to pokrywa czy też nie pokrywa okresu
znajdującego się w przyszłości.
Przyznając rację argumentacji przeciwnej, za uzasadnione należałoby uznać stanowisko,
iż w sytuacji gdy termin związania ofert równy jest terminowi ważności wadiów (innych niż
gotówkowe), po wniesieniu środka odwoławczego już w pierwszym dniu każdy z
wykonawców podlegałby wykluczeniu, gdyż termin związania ofertą o ten choćby jeden
dzień zawieszenia, przekracza okres ważności wadium, Stanowisko takie jest jednak
oczywiście niezasadne.
Pogląd taki potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 4 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1763/09 i KIO/UZP 1764/09 Izba stwierdziła, cyt.: „Izba podziela
stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie
powołanego przepisu art. 85 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym czynność przedłużenia ważności
wadium musi nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności
pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały
okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w
dowolnej kolejności”.
5 sierpnia 2010 r. protestujący złożył u zamawiającego, aneks do gwarancji bankowej
zapłaty wadium. Zostało to poprzedzone podjętymi przez zamawiającego bezprawnymi
czynnościami unieważnienia postępowania, których źródła należy upatrywać w
dorozumianym przez zamawiającego obowiązku wykluczenia protestującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp za niewniesienie wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający ustalił stan faktyczny z rażącym niedbalstwem, dokonał błędnej wykładni
art. 85 ust. 4 Pzp, nadto w wyniku błędnej subsumcji, bezprawnie zastosował art. 24 ust. 2
pkt 2 i w konsekwencji, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, godząc tym samym w interes prawny
protestującego.
Pogląd taki potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, pokrywająca się w
zakresie istoty oraz funkcji, którą pełni wadium z doktryną prawa cywilnego, która swoje
poglądy opiera na definicji wadium zawartej w art. 704 Kc. Wadium w powołanym przepisie
funkcjonuje w dwóch znaczeniach. W pierwszym jest rozumiane jako dodatkowe
zastrzeżenie w warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych
uczestników do udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej
sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty. Z kolei w drugim znaczeniu wadium oznacza
pewną sumę, którą uczestnik ma zapłacić lub której zapłatę ma zabezpieczyć. Istotna jest
jednak funkcja, którą spełnia wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego [por. m.in. P,
Machnikowski – Kodeks cywilny, Komentarz, (red, E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z.
Radwański w System Prawa Prywatnego – t. 2 Prawo cywilne – część ogólna, Suplement,
Warszawa 2004 r.], judykatura (np. orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca
2006 r., I Aca 1018/05) jak również ukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza; sygn. akt
UZP/ZO/0-1690/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1312/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1221/02) wyznacza
wadium funkcję zabezpieczającą. Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy
prawnej zawartej w art. 85 ust. 4 Pzp, który stanowi, że przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zastosowanie literalnej wykładni powyższej normy prawnej oznaczałoby doprowadzenie w
niektórych sytuacjach, jak w tym postępowaniu, do kuriozalnych konsekwencji. Posiadając
gwarancje bankowe, których termin ważności (możliwości zaspokojenia przez
zamawiającego swoich roszczeń) w dniu dokonywania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, który jednocześnie, jest ostatnim dniem pierwotnego termin związania ofertą, przenosi
określony przez zamawiającego okres związania ofertą i w przypadku wezwania
wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, który z kolei przenosi wydłużony
okres ważności wystawionej gwarancji bankowej (jak to miało miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza wykonawców do irracjonalnego, tak z
punktu widzenia art. 85 ust. 4 Pzp jak i prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania
polegającego na konieczności ubiegania się o kolejną gwarancję bankową, która będzie
opiewała na tę samą kwotę, dotyczyła tego samego postępowania, prowadzonego przez
tego samego zamawiającego, ale przede wszystkim będzie dotyczyła (przynajmniej
częściowo) tego samego okresu.
Niezależnie od tego, na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa, koszty jej
udzielenia nie należą do najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich
ponoszenia, nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły,
godzi w interes ekonomiczny protestującego. Wymóg dopełnienia przez wykonawcę
obowiązku jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą wraz z
wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertą natęży interpretować w sposób
celowościowy, co potwierdzają identyczne poglądy zawarte np. w orzeczeniu sygn. akt
KIO/UZP 845/09. Także w wyroku o sygn. akt KIO/UZP/108/07 Izba stwierdza iż
„Wystarczające jest złożenie stosownego dokumentu, nie później niż w ostatnim dniu terminu
ważności będącego w posiadaniu zamawiającego zabezpieczenia wadialnego”.
Zatem w tym przypadku, protestujący powinien przedłużyć ważność wadium najpóźniej
14 sierpnia 2010 r. Jeżeli więc nie upłynął jeszcze termin ważności dotychczas
ustanowionego wadium, to samo złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą jest wystarczające. Zamawiający na dzień przyjęcia oświadczenia
(1 czerwca 2010 r.) był w posiadaniu wadium, co oznacza, że do dnia upływu ważności
wadium (tj. do 15 sierpnia 2010 r. włącznie) zamawiający mógł zrealizować swoje
uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Dlatego też protestujący nie
może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie
zostało wniesione i funkcjonuje w sposób nieprzerwany. Pogląd taki jest zgodny z bieżącym
orzecznictwem Krajowa Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1763/09 i sygn. akt KIO/UZP 1784/09 orzeczono, iż cyt.: „Z treści art. 85 ust. 4 Pzp,
nie można wywodzić zbyt daleko idących wniosków co do jednoczesności złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużenia terminu wadium.
Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną wadium na okres dłuższy niż pierwotnego
związania, który przedłuża następnie okres związania ofertą w czasie, gdy pierwotny okres
ważności wadium nie upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonać
przedłużenia ważności wadium. [...]. Izba zauważa, że to od zamawiającego zależy, w jakim
terminie dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbać o wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzeć umowę w
okresie związania ofertą wraz z zabezpieczeniem wadium. Izba stwierdza, iż w dacie
dokonywana oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej [...] oferty odwołujących
pozostawały zabezpieczone wadium do dnia [...], zatem nie zachodziła podstawa do
wykluczenia odwołujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, [obecny art.
24 ust. 2 pkt 2 – przypis protestującego] ani do uznania za odrzucone ich ofert w oparciu o
art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty odwołujących naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
[obecny art. 24 ust. 2 pkt 2 – przypis protestującego] i ust. 4 Pzp oraz art. 85 ust. 4 Pzp, W
następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż bezzasadne wykluczenie uczestnika
przetargu zawsze narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji. Zasadniczą kwestą jest,
że oferty odwołujących w dacie czynności wyboru, pozostawały zabezpieczone należycie
wadium, chroniąc interesy zamawiającego, co Izba ustaliła […]”.
Nie ma podstaw do wykluczenia z postępowania protestującego, gdyż jest on związany
złożoną przez siebie ofertą, która była i jest zabezpieczona wadium w sposób ciągły, czyli
wykonawcy, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i ma możliwość
przedłużenia ważności wadium przed upływem ważności uprzednio złożonego wadium
(czynność przedłużenia została dokonana 5 sierpnia 2010 r.).
Powyższa argumentacja skłania protestującego do wniosku, iż dochował on wszelkich
obowiązków związanych z przedłużeniem okresu związania ofertą, swoje oświadczenie,
złożone w trybie art. 85 ust. 4 Pzp należy uznać za precyzyjne i nie budzące żadnych
wątpliwości. Oferta pozostaje zabezpieczona wadium w sposób ciągły. Zamawiający nie
może mieć wątpliwości, że wolą i celem wykonawcy jest dalsze ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Zarzut zamawiającego sprowadza się bowiem do braku
dochowania „jednoczesności” złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą
z wniesieniem (nowego) wadium na cały przedłużony okres związania ofertą tj. o kolejne 60
dni, co w obliczu zaprezentowanej argumentacji, należy uznać za błędne rozumienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp, które doprowadziło do bezprawnego wykluczenia protestującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji do unieważnienia postępowania.
Ponieważ nie było podstaw do wykluczenia protestującego z postępowania, należy
uznać, iż zamawiający unieważniając postępowanie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Co więcej, druga ewentualna podstawa prawna do unieważnienia postępowania, tj. art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, również nie ma zastosowania do
rozpoznawanej sprawy. Zamawiający nie informując protestującego o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą spowodowanego wniesieniem protestu z 2 kwietnia 2010 r. oraz nie
wzywając protestującego do przedłużenia wadium naruszył art. 181 ust. 2 i 2a Pzp, lecz
naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż mimo przedłużenia przez
protestującego wadium na krótszy okres nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Nie
wpływa to na umowę w sprawie zamówienia w taki sposób, że powoduje jej bezwzględną
nieważność.
W wyroku, z 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 72/08) Izba przywołała interesujący
pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu: „Zgodnie z powołaną
podstawą prawną z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena, czy występująca wada
skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy, oceniane być musi w kontekście
ewentualnego zawarcia umowy dotkniętej bezwzględną nieważnością. Podobnie stwierdził
Sad Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z 4 listopada 2005 r. wskazał, iż wadą –
w rozumieniu tego przepisu – jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera
tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną
nieważność. Wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Protestujący ma interes prawny w złożeniu protestu, który opiera się na fakcie, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej, a więc także uprawnienie do złożenia
protestu, przysługują każdemu podmiotowi, który doznał lub choćby tytko mógł doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
protestującego jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na fakt,
że protestujący jest jedynym wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania.
09.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
16.08.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości, ze względu na zaniechanie
rozstrzygnięci protestu, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
26.08.2010 r. wykonawca ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
złożył odwołanie podnosząc to samo co w proteście.
26.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp przez dokonanie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji 90-dniowy termin
związania ofertą od upływu terminu składania ofert. W trakcie postępowania termin ten uległ
zawieszeniu na 20 dni ze względu na rozpatrywanie protestu. Wobec tego ostateczny termin
związania ofertą upływał 25 czerwca 2010 r.
Zamawiający, przewidując późniejsze zakończenie postępowania wystosował 25 maja
2010 r. ogólne wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni oraz o
przedłużenie okresu ważności wadium. Zamawiający przypomniał treść art. 85 ust. 4 Pzp w
brzmieniu obowiązującym w postępowaniu, cyt. »przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą«.
śądanie to było wystosowane na 10 dni przed upływem pierwotnego terminu związania
ofertą (do którego były dostosowane okresy wadiów) i 30 dni przed upływem rzeczywistego
okresu zwiania ofertą, wynikającego z 20-dniowego zawieszenia biegu terminu związania
ofertą.
Zamawiający nie zindywidualizował terminów przedłużenia okresów związania ofertą
oraz przedłużenia okresów ważności wadiów, mimo że na podstawie przebiegu
postępowania i posiadanej dokumentacji wiedział, że terminy na dokonanie żądanych
czynności są różne w zależności od konkretnej sytuacji wykonawcy.
Wykonawcy musieli złożyć, aby pozostać dalej w postępowaniu, oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużyć okres ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą lub wnieść nowe wadium na ten okres. W przypadku
rozpoznawanej oferty odwołującego, termin związania ofertą upływał 15 czerwca 2010 r. bo
do tego terminu oferta była zabezpieczona wadium. Odwołujący 1 czerwca 2010 r. złożył
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą o wymagany termin 60 dni i
wniósł dokument o przedłużeniu ważności wadium do 15 sierpnia 2010 r., czyli na niepełne
60 dni. A więc faktycznie odwołujący uzupełnił swój okres związania ofertą i zabezpieczenie
oferty wadium do dnia 25 czerwca 2010 r., czyli do upływu podstawowego terminu związania
ofertą.
Skład orzekający Izby stwierdza, że każde przedłużenie zabezpieczenia oferty wadium o
terminie choćby o jeden dzień krótszym niż wymagany przez zamawiającego termin
związania ofertą musi spowodować konieczność wykluczenia takiego wykonawcy, na
podstawie art. 85 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednak realnie odwołujący posiadał
zabezpieczenie swojej oferty wadium do końca pierwotnego terminu związania ofertą
przedłużonego o okres zwieszenia biegu terminu związania ofertą czyli do 25 czerwca 2010
r. Wykonawca ten [po złożeniu oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą 1
czerwca 2010 r.] musiał do końca tego dnia 25 czerwca 2010 r. przedłużyć termin
obowiązywania wadium albo liczyć się z nieuchronną koniecznością wykluczenia z
postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi, cyt.: »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (2) nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Jednak w godzinach południowych 25 czerwca 2010 r., pismem z 24 czerwca 2010 r.
zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że do rozpoznawanego stanu faktycznego należy przez
analogię zastosować zasadę »Lex posterior derogat legi priori – ustawa późniejsza uchyla
wcześniejszą«. Czynność zamawiającego z 25 czerwca 2010 r. – zawiadomienie o
dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uchyliła skutki wcześniejszej
czynności, wezwania z 25 maja 2010 r. do przedłużenia terminu związania ofertą. Nie
miałoby sensu stosowanie się wykonawców do wezwania z 25 maja 2010 r. do przedłużenia
terminu związania ofertą, wobec dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym
terminie związani ofertą. Odwołujący, który nie zareagował na wezwanie z 25 maja 2010 r. i
nie przedłużył terminu związania ofertą, nie może być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 85 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż zamawiający musi dostosować się do
sytuacji, która wytworzyła się na skutek pisma wystosowanego w południe 25 czerwca 2010
r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Od tego momentu zamawiający nie może wymagać
przedłużenia terminu związania ofertą od wykonawców, których oferta nie została wybrana
jako najkorzystniejsza, ale na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp zwraca wadium tym
wykonawcom. Art. 46 ust. 1 Pzp brzmi, cyt.: »Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a«.
Z przytoczonych wyżej powodów pierwszy zarzut odwołującego jest popierany przez
skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie
prowadzonego postępowania – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska
odwołującego.
Jak wykazano to wyżej w omówieniu zarzutu pierwszego, zamawiający nie miał podstaw
do wykluczenia odwołującego z postępowania i w postępowaniu cały czas istniała przynaj-
mniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Wobec tego zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zama-
wiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«, a w
postępowaniu nie mają zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, gdyż przepisuy te dotyczą
postępowań prowadzonych w trybach zapytania o cenę i licytacji elektronicznej, a postępo-
wanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Z przytoczonych wyżej powodów drugi zarzut odwołującego jest popierany przez skład
orzekający Izby.
W zakresie trzeciego zarzutu – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się częściowo do stanowiska
odwołującego, stwierdzając, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnosci
wyboru oferty, natomiast nie jest w zakresie kognicji Izby stwierdzanie której oferty powinien
dotyczyć wybór zamawiającego.
Zamawiający wszczynając postępowanie jest obowiazany do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, chyba że wystąpią przesłanki do unieważnienia postępowania
enumeratywnie przedstawione w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp.
Wobec wykazania, że nie zachodzi wskazana przez zamawiający przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie i naruszył tym wcześniej
cytowany art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak wybór najkorzystniejszej oferty jest procesem dalece skomplikowanym i Izba nie
może o tym przesądzać wyręczając w tym zamawiającego, dla którego wybór najkorzystniej-
szej oferty jest jedną z najważniejszych prerogatyw. Ponadto wskazanie wyboru konkretnej
oferty jako najkorzystniejszej prowadziłoby w efekcie do nakazania zamawiającemu zawarcia
umowy, co jest zakazane dla Izby w art. 191 ust. 5 Pzp [obecnie, po nowelizacji art. 192 ust.
6 Pzp], który brzmi, cyt.: »Izba nie może nakazać zawarcia umowy«.
Z przytoczonych wyżej powodów trzeci zarzut odwołującego jest częściowo popierany
przez skład orzekający Izby.
W zakresie czwartego zarzutu – naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 85 ust. 4 – Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, że przedmiotowe naruszenia były argumentami na poparcie zarzutu
pierwszego i jako argumenty zostały rozpoznane i omówione w uzasadnieniu zarzutu
pierwszego, natomiast zamawiający nie wyartykułował naruszeń tych przepisów jako
samodzielnych zarzutów dlatego skład orzekający Izby nie rozpoznawał naruszeń tych
przepisów oddzielnie, ale ustosunkował się do tych naruszeń w uzasadnieinu do zarzutu
pierwszego. Skład orzekający Izby nie przychyla się do tego zarzutu sformułowanego bez
należytej precyzji, aby móc go oddzielnie rozpoznawać.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie był zobowiązany, ale
mógł wykazać najwyższą staranność, przekraczającą, wymaganą od zamawiającego,
należytą staranność i doprecyzować oraz wskazać terminy indywidualne wniesienia
oświadczeń o przedłużeniu terminów związania ofertą i obowiązywania wadium –
szczególnie w okresie przejściowym zmian przepisów wywołanych nowelizacjami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Takie zachowanie zamawiającego
mogłoby zapobiec powstaniu rozpoznawanej sytuacji spornej.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 1, art. 85 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 i z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241 i Nr 206, poz. 1591) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 września 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę ECORYS Polska Sp. z o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka
2/4/6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 protestu z dnia 6 sierpnia 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnić czynność unieważniania
postępowania i czynność wykluczenia odwołującego oraz nakazuje powtórzyć
czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę ECORYS Polska Sp. z o.o.,
00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości, 00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 na rzecz
wykonawcy ECORYS Polska Sp. z o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ECORYS Polska Sp. z
o.o., 00-845 Warszawa, ul. Łucka 2/4/6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Instrument Szybkiego Reagowania«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241 i Nr 206, poz. 1591) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
16.01.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 11-013900.
Od 02.04.2010 r. do 22.04.2010 r. biegu terminu związania ofertą uległ zawieszeniu ze
względu na rozpatrywanie protestu.
08.03.2010 r. upłynął termin składania ofert i rozpoczął się bieg terminu związania ofert.
28.07.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu wszystkich ofert, a w tym wykonawcy
ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa – wykonawca został
wykluczony z postępowania, gdyż od 26.06.2010 r. jego oferta nie była
zabezpieczona wadium na cały okres związania ofertą – art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 85 ust. 4 Pzp;
2) unieważnieniu postępowania, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
06.08.2010 r. wykonawca ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
wniósł protest na:
1) czynność zamawiającego, polegającą na wykluczeniu protestującego z
postępowania, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu prowadzonego
postępowania, czym naruszono art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
3) zaniechanie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej, czym naruszono art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
4) naruszenie innych przepisów wymienionych w treści protestu, co w trakcie rozprawy
zostało sprecyzowane do art. 46 ust. 1 i 85 ust. 4 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności unieważniania postępowania;
2) unieważnienie czynności, polegającej na wykluczeniu protestującego.
W wyniku wniesienia protestu z 2 kwietnia 2010 r. doszło do przedłużenia pierwotnego
terminu związania ofertą o 20 dni, tj. do dnia 25 czerwca 2010 r. W piśmie z 1 czerwca 2010
r. protestujący zgodził się, na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do 25
sierpnia 2010 r. i złożył zmienioną treść gwarancji wadialnej ważnej do 15 sierpnia 2010 r.
Jednak w dniu powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – 25 czerwca 2010 r. –
oferta protestującego była zabezpieczona wadium, co przyznaje zamawiający.
Tym samym zamawiający nie mógł przed 26 czerwca 2010 r. stwierdzić, że protestujący
podlega wykluczeniu, ani też dokonać samej czynności wykluczenia.
Zamawiający przyznał to w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 28 lipca
2010 r. pisząc, iż „czynność wykluczenia wykonawcy nie mogła nastąpić wcześniej, gdyż w
chwili dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty była ona prawidłowo zabezpieczona
pierwotnym wadium”.
Podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z 2 lipca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-762/07, gdzie
skład orzekający wyraził pogląd, iż „nie ma wątpliwości, że niewyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą stanowi bezwzględną przesłankę wykluczenia
wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego wykluczenie z postępowania przez
zamawiającego może nastąpić jednak dopiero z chwilą upływu pierwotnego terminu
związania ofertą uwzględniającego okres zawieszania biegu terminu”.
25 czerwca 2010 r., drogą elektroniczną, zamawiający zwrócił się do protestującego o
ustalenie sposobu zwrotu wadium. Postępowanie toczy się z uwzględnieniem ustawy z dnia
5 listopada 2009 roku o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w
życie 22 grudnia 2009 roku. Nowelizacja wprowadziła do polskiego prawa instytucję
zwolnienia z obowiązku zabezpieczania wadium ofert począwszy od momentu dokonania
przez zamawiającego, czynności wyboru oferty innego wykonawcy, Zostało to ustanowione
wprost w art. 46 ust. 1 Pzp.
Uprawnione jest zatem twierdzenie, że niezależnie od środka ochrony prawnej,
wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty –
nie wnosząc nowego ani nie przedłużając wadium. Wszak w przypadku, gdyby ostatni dzień
terminu związania ofertą a zarazem ważności wadium, przypadał po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie wezwałby do przedłużenia terminu związania
ofertą i wadium, zaś wykonawca zamierzałby skorzystać ze środka ochrony prawnej –
wówczas musiałby dla możliwości udokumentowania posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia, co jest warunkiem koniecznym dla wniesienia środka ochrony, przedłużyć
termin związania ofertą, Na wniesienie środka ochrony, ustawa zakreśla termin. W okresie
przed protestem – termin związania ofertą płynie, jednak nie ma obowiązku wnoszenia
wadium. Zatem w stanie prawnym obowiązującym dla przedmiotowej sprawy, powstaje
wyjątek od stosowania art. 85 ust. 4 Pzp.
Przedłużenie terminu związania ofertą, którego niewspółbieżność (odmienność co do
terminu trwania) z wadium podważył zamawiający następowało de facto 26 czerwca 2010 r.
Oznacza to, że w dniu wejścia w życie przedłużenia terminu związania ofertą protestujący
nie miał obowiązku wnoszenia wadium. Fakt, iż wadium pozostało złożone u
zamawiającego, nie ma żadnego znaczenia. Gdyby nie pismo z 25 czerwca 2010 r. o
wyborze oferty, oraz wysłane w ślad za nim, pismo o ustalenie sposobu odebrania dowodu
wniesienia wadium. Protestujący uzupełniłby wadium w terminie. Skoro otrzymał
zawiadomienie o wyborze wykonawcy WYG oraz pismo ustalające sposób odbioru wadium –
zaniechał czynności jego dalszego wnoszenia. Sprawa wydaje się na tyle oczywista, że
decyzja o unieważnieniu postępowania oraz uznaniu iż protestujący podlega wykluczeniu z
postępowania, na skutek rzekomego nie wniesienia wadium, które wniesione być nie miało –
jawi się jako niezrozumiała. Jest niezgodna z art. 46 ust. 1 Pzp.
Po 25 czerwca 2010 r. zamawiający nie miał podstawy do wymagania od protestującego
wadium skoro, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, był zobowiązany zwrocie je wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Tym samym należy uznać, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający mógłby wykluczyć
protestującego z postępowania w przypadku, gdyby ten nie wniósł ponownie wadium w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp. Oferta protestującego nie została jednak na
razie wybrana jako najkorzystniejsza, a protestujący nie został wezwany do powtórnego
wniesienia wadium.
Nawet gdyby twierdzić, że argumentacja związana z rozumieniem skutków
wprowadzenia regulacji art. 46 ust. 1 Pzp jest nadmierna, nie można wykonawcy czynić
zarzutów z powodu faktu, że 26 czerwca 2010 r. okres ważności wadium nie był tożsamy z
terminem związania ofertą.
Art. 85 ust. 4 ani art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie stanowią iż przedłużenie ważności wadium
powinno zostać dokonane na cały przedłużony okres związania ofertą, a stanowią jedynie o
„przedłużonym okresie związania ofertą”. Instytucja wadium przejawia się w zabezpieczaniu
ważności oferty w celu zawarcia umowy. W konsekwencji z punktu widzenia interesu
zamawiającego obojętne jest czy wadium to pokrywa czy też nie pokrywa okresu
znajdującego się w przyszłości.
Przyznając rację argumentacji przeciwnej, za uzasadnione należałoby uznać stanowisko,
iż w sytuacji gdy termin związania ofert równy jest terminowi ważności wadiów (innych niż
gotówkowe), po wniesieniu środka odwoławczego już w pierwszym dniu każdy z
wykonawców podlegałby wykluczeniu, gdyż termin związania ofertą o ten choćby jeden
dzień zawieszenia, przekracza okres ważności wadium, Stanowisko takie jest jednak
oczywiście niezasadne.
Pogląd taki potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 4 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1763/09 i KIO/UZP 1764/09 Izba stwierdziła, cyt.: „Izba podziela
stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie
powołanego przepisu art. 85 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym czynność przedłużenia ważności
wadium musi nastąpić w terminie związania ofertą i przed upływem terminu ważności
pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona przez cały
okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną dokonane w
dowolnej kolejności”.
5 sierpnia 2010 r. protestujący złożył u zamawiającego, aneks do gwarancji bankowej
zapłaty wadium. Zostało to poprzedzone podjętymi przez zamawiającego bezprawnymi
czynnościami unieważnienia postępowania, których źródła należy upatrywać w
dorozumianym przez zamawiającego obowiązku wykluczenia protestującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp za niewniesienie wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający ustalił stan faktyczny z rażącym niedbalstwem, dokonał błędnej wykładni
art. 85 ust. 4 Pzp, nadto w wyniku błędnej subsumcji, bezprawnie zastosował art. 24 ust. 2
pkt 2 i w konsekwencji, art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, godząc tym samym w interes prawny
protestującego.
Pogląd taki potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, pokrywająca się w
zakresie istoty oraz funkcji, którą pełni wadium z doktryną prawa cywilnego, która swoje
poglądy opiera na definicji wadium zawartej w art. 704 Kc. Wadium w powołanym przepisie
funkcjonuje w dwóch znaczeniach. W pierwszym jest rozumiane jako dodatkowe
zastrzeżenie w warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych
uczestników do udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej
sumy pieniężnej lub zabezpieczenia jej zapłaty. Z kolei w drugim znaczeniu wadium oznacza
pewną sumę, którą uczestnik ma zapłacić lub której zapłatę ma zabezpieczyć. Istotna jest
jednak funkcja, którą spełnia wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego [por. m.in. P,
Machnikowski – Kodeks cywilny, Komentarz, (red, E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z.
Radwański w System Prawa Prywatnego – t. 2 Prawo cywilne – część ogólna, Suplement,
Warszawa 2004 r.], judykatura (np. orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca
2006 r., I Aca 1018/05) jak również ukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza; sygn. akt
UZP/ZO/0-1690/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1312/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1221/02) wyznacza
wadium funkcję zabezpieczającą. Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy
prawnej zawartej w art. 85 ust. 4 Pzp, który stanowi, że przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zastosowanie literalnej wykładni powyższej normy prawnej oznaczałoby doprowadzenie w
niektórych sytuacjach, jak w tym postępowaniu, do kuriozalnych konsekwencji. Posiadając
gwarancje bankowe, których termin ważności (możliwości zaspokojenia przez
zamawiającego swoich roszczeń) w dniu dokonywania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, który jednocześnie, jest ostatnim dniem pierwotnego termin związania ofertą, przenosi
określony przez zamawiającego okres związania ofertą i w przypadku wezwania
wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, który z kolei przenosi wydłużony
okres ważności wystawionej gwarancji bankowej (jak to miało miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza wykonawców do irracjonalnego, tak z
punktu widzenia art. 85 ust. 4 Pzp jak i prowadzenia działalności gospodarczej, zachowania
polegającego na konieczności ubiegania się o kolejną gwarancję bankową, która będzie
opiewała na tę samą kwotę, dotyczyła tego samego postępowania, prowadzonego przez
tego samego zamawiającego, ale przede wszystkim będzie dotyczyła (przynajmniej
częściowo) tego samego okresu.
Niezależnie od tego, na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa, koszty jej
udzielenia nie należą do najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich
ponoszenia, nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły,
godzi w interes ekonomiczny protestującego. Wymóg dopełnienia przez wykonawcę
obowiązku jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą wraz z
wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertą natęży interpretować w sposób
celowościowy, co potwierdzają identyczne poglądy zawarte np. w orzeczeniu sygn. akt
KIO/UZP 845/09. Także w wyroku o sygn. akt KIO/UZP/108/07 Izba stwierdza iż
„Wystarczające jest złożenie stosownego dokumentu, nie później niż w ostatnim dniu terminu
ważności będącego w posiadaniu zamawiającego zabezpieczenia wadialnego”.
Zatem w tym przypadku, protestujący powinien przedłużyć ważność wadium najpóźniej
14 sierpnia 2010 r. Jeżeli więc nie upłynął jeszcze termin ważności dotychczas
ustanowionego wadium, to samo złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą jest wystarczające. Zamawiający na dzień przyjęcia oświadczenia
(1 czerwca 2010 r.) był w posiadaniu wadium, co oznacza, że do dnia upływu ważności
wadium (tj. do 15 sierpnia 2010 r. włącznie) zamawiający mógł zrealizować swoje
uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Dlatego też protestujący nie
może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie
zostało wniesione i funkcjonuje w sposób nieprzerwany. Pogląd taki jest zgodny z bieżącym
orzecznictwem Krajowa Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1763/09 i sygn. akt KIO/UZP 1784/09 orzeczono, iż cyt.: „Z treści art. 85 ust. 4 Pzp,
nie można wywodzić zbyt daleko idących wniosków co do jednoczesności złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużenia terminu wadium.
Wykonawca posiadający ofertę zabezpieczoną wadium na okres dłuższy niż pierwotnego
związania, który przedłuża następnie okres związania ofertą w czasie, gdy pierwotny okres
ważności wadium nie upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonać
przedłużenia ważności wadium. [...]. Izba zauważa, że to od zamawiającego zależy, w jakim
terminie dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbać o wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzeć umowę w
okresie związania ofertą wraz z zabezpieczeniem wadium. Izba stwierdza, iż w dacie
dokonywana oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej [...] oferty odwołujących
pozostawały zabezpieczone wadium do dnia [...], zatem nie zachodziła podstawa do
wykluczenia odwołujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, [obecny art.
24 ust. 2 pkt 2 – przypis protestującego] ani do uznania za odrzucone ich ofert w oparciu o
art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty odwołujących naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4
[obecny art. 24 ust. 2 pkt 2 – przypis protestującego] i ust. 4 Pzp oraz art. 85 ust. 4 Pzp, W
następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż bezzasadne wykluczenie uczestnika
przetargu zawsze narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji. Zasadniczą kwestą jest,
że oferty odwołujących w dacie czynności wyboru, pozostawały zabezpieczone należycie
wadium, chroniąc interesy zamawiającego, co Izba ustaliła […]”.
Nie ma podstaw do wykluczenia z postępowania protestującego, gdyż jest on związany
złożoną przez siebie ofertą, która była i jest zabezpieczona wadium w sposób ciągły, czyli
wykonawcy, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i ma możliwość
przedłużenia ważności wadium przed upływem ważności uprzednio złożonego wadium
(czynność przedłużenia została dokonana 5 sierpnia 2010 r.).
Powyższa argumentacja skłania protestującego do wniosku, iż dochował on wszelkich
obowiązków związanych z przedłużeniem okresu związania ofertą, swoje oświadczenie,
złożone w trybie art. 85 ust. 4 Pzp należy uznać za precyzyjne i nie budzące żadnych
wątpliwości. Oferta pozostaje zabezpieczona wadium w sposób ciągły. Zamawiający nie
może mieć wątpliwości, że wolą i celem wykonawcy jest dalsze ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie. Zarzut zamawiającego sprowadza się bowiem do braku
dochowania „jednoczesności” złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą
z wniesieniem (nowego) wadium na cały przedłużony okres związania ofertą tj. o kolejne 60
dni, co w obliczu zaprezentowanej argumentacji, należy uznać za błędne rozumienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp, które doprowadziło do bezprawnego wykluczenia protestującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i w konsekwencji do unieważnienia postępowania.
Ponieważ nie było podstaw do wykluczenia protestującego z postępowania, należy
uznać, iż zamawiający unieważniając postępowanie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Co więcej, druga ewentualna podstawa prawna do unieważnienia postępowania, tj. art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp, również nie ma zastosowania do
rozpoznawanej sprawy. Zamawiający nie informując protestującego o zawieszeniu biegu
terminu związania ofertą spowodowanego wniesieniem protestu z 2 kwietnia 2010 r. oraz nie
wzywając protestującego do przedłużenia wadium naruszył art. 181 ust. 2 i 2a Pzp, lecz
naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż mimo przedłużenia przez
protestującego wadium na krótszy okres nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Nie
wpływa to na umowę w sprawie zamówienia w taki sposób, że powoduje jej bezwzględną
nieważność.
W wyroku, z 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 72/08) Izba przywołała interesujący
pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu: „Zgodnie z powołaną
podstawą prawną z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena, czy występująca wada
skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy, oceniane być musi w kontekście
ewentualnego zawarcia umowy dotkniętej bezwzględną nieważnością. Podobnie stwierdził
Sad Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z 4 listopada 2005 r. wskazał, iż wadą –
w rozumieniu tego przepisu – jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera
tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną
nieważność. Wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Protestujący ma interes prawny w złożeniu protestu, który opiera się na fakcie, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej, a więc także uprawnienie do złożenia
protestu, przysługują każdemu podmiotowi, który doznał lub choćby tytko mógł doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
protestującego jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na fakt,
że protestujący jest jedynym wykonawcą niepodlegającym wykluczeniu z postępowania.
09.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
16.08.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości, ze względu na zaniechanie
rozstrzygnięci protestu, zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp.
26.08.2010 r. wykonawca ECORYS Polska Sp. z o.o., ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
złożył odwołanie podnosząc to samo co w proteście.
26.08.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp przez dokonanie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji 90-dniowy termin
związania ofertą od upływu terminu składania ofert. W trakcie postępowania termin ten uległ
zawieszeniu na 20 dni ze względu na rozpatrywanie protestu. Wobec tego ostateczny termin
związania ofertą upływał 25 czerwca 2010 r.
Zamawiający, przewidując późniejsze zakończenie postępowania wystosował 25 maja
2010 r. ogólne wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni oraz o
przedłużenie okresu ważności wadium. Zamawiający przypomniał treść art. 85 ust. 4 Pzp w
brzmieniu obowiązującym w postępowaniu, cyt. »przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą«.
śądanie to było wystosowane na 10 dni przed upływem pierwotnego terminu związania
ofertą (do którego były dostosowane okresy wadiów) i 30 dni przed upływem rzeczywistego
okresu zwiania ofertą, wynikającego z 20-dniowego zawieszenia biegu terminu związania
ofertą.
Zamawiający nie zindywidualizował terminów przedłużenia okresów związania ofertą
oraz przedłużenia okresów ważności wadiów, mimo że na podstawie przebiegu
postępowania i posiadanej dokumentacji wiedział, że terminy na dokonanie żądanych
czynności są różne w zależności od konkretnej sytuacji wykonawcy.
Wykonawcy musieli złożyć, aby pozostać dalej w postępowaniu, oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużyć okres ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą lub wnieść nowe wadium na ten okres. W przypadku
rozpoznawanej oferty odwołującego, termin związania ofertą upływał 15 czerwca 2010 r. bo
do tego terminu oferta była zabezpieczona wadium. Odwołujący 1 czerwca 2010 r. złożył
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą o wymagany termin 60 dni i
wniósł dokument o przedłużeniu ważności wadium do 15 sierpnia 2010 r., czyli na niepełne
60 dni. A więc faktycznie odwołujący uzupełnił swój okres związania ofertą i zabezpieczenie
oferty wadium do dnia 25 czerwca 2010 r., czyli do upływu podstawowego terminu związania
ofertą.
Skład orzekający Izby stwierdza, że każde przedłużenie zabezpieczenia oferty wadium o
terminie choćby o jeden dzień krótszym niż wymagany przez zamawiającego termin
związania ofertą musi spowodować konieczność wykluczenia takiego wykonawcy, na
podstawie art. 85 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednak realnie odwołujący posiadał
zabezpieczenie swojej oferty wadium do końca pierwotnego terminu związania ofertą
przedłużonego o okres zwieszenia biegu terminu związania ofertą czyli do 25 czerwca 2010
r. Wykonawca ten [po złożeniu oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą 1
czerwca 2010 r.] musiał do końca tego dnia 25 czerwca 2010 r. przedłużyć termin
obowiązywania wadium albo liczyć się z nieuchronną koniecznością wykluczenia z
postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi, cyt.: »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (2) nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Jednak w godzinach południowych 25 czerwca 2010 r., pismem z 24 czerwca 2010 r.
zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby stwierdza, że do rozpoznawanego stanu faktycznego należy przez
analogię zastosować zasadę »Lex posterior derogat legi priori – ustawa późniejsza uchyla
wcześniejszą«. Czynność zamawiającego z 25 czerwca 2010 r. – zawiadomienie o
dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, uchyliła skutki wcześniejszej
czynności, wezwania z 25 maja 2010 r. do przedłużenia terminu związania ofertą. Nie
miałoby sensu stosowanie się wykonawców do wezwania z 25 maja 2010 r. do przedłużenia
terminu związania ofertą, wobec dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym
terminie związani ofertą. Odwołujący, który nie zareagował na wezwanie z 25 maja 2010 r. i
nie przedłużył terminu związania ofertą, nie może być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 85 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż zamawiający musi dostosować się do
sytuacji, która wytworzyła się na skutek pisma wystosowanego w południe 25 czerwca 2010
r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Od tego momentu zamawiający nie może wymagać
przedłużenia terminu związania ofertą od wykonawców, których oferta nie została wybrana
jako najkorzystniejsza, ale na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp zwraca wadium tym
wykonawcom. Art. 46 ust. 1 Pzp brzmi, cyt.: »Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a«.
Z przytoczonych wyżej powodów pierwszy zarzut odwołującego jest popierany przez
skład orzekający Izby.
W zakresie drugiego zarzutu – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie
prowadzonego postępowania – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska
odwołującego.
Jak wykazano to wyżej w omówieniu zarzutu pierwszego, zamawiający nie miał podstaw
do wykluczenia odwołującego z postępowania i w postępowaniu cały czas istniała przynaj-
mniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Wobec tego zamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zama-
wiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«, a w
postępowaniu nie mają zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, gdyż przepisuy te dotyczą
postępowań prowadzonych w trybach zapytania o cenę i licytacji elektronicznej, a postępo-
wanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Z przytoczonych wyżej powodów drugi zarzut odwołującego jest popierany przez skład
orzekający Izby.
W zakresie trzeciego zarzutu – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej – Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się częściowo do stanowiska
odwołującego, stwierdzając, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnosci
wyboru oferty, natomiast nie jest w zakresie kognicji Izby stwierdzanie której oferty powinien
dotyczyć wybór zamawiającego.
Zamawiający wszczynając postępowanie jest obowiazany do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, chyba że wystąpią przesłanki do unieważnienia postępowania
enumeratywnie przedstawione w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp.
Wobec wykazania, że nie zachodzi wskazana przez zamawiający przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie i naruszył tym wcześniej
cytowany art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak wybór najkorzystniejszej oferty jest procesem dalece skomplikowanym i Izba nie
może o tym przesądzać wyręczając w tym zamawiającego, dla którego wybór najkorzystniej-
szej oferty jest jedną z najważniejszych prerogatyw. Ponadto wskazanie wyboru konkretnej
oferty jako najkorzystniejszej prowadziłoby w efekcie do nakazania zamawiającemu zawarcia
umowy, co jest zakazane dla Izby w art. 191 ust. 5 Pzp [obecnie, po nowelizacji art. 192 ust.
6 Pzp], który brzmi, cyt.: »Izba nie może nakazać zawarcia umowy«.
Z przytoczonych wyżej powodów trzeci zarzut odwołującego jest częściowo popierany
przez skład orzekający Izby.
W zakresie czwartego zarzutu – naruszenia art. 46 ust. 1 i art. 85 ust. 4 – Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, że przedmiotowe naruszenia były argumentami na poparcie zarzutu
pierwszego i jako argumenty zostały rozpoznane i omówione w uzasadnieniu zarzutu
pierwszego, natomiast zamawiający nie wyartykułował naruszeń tych przepisów jako
samodzielnych zarzutów dlatego skład orzekający Izby nie rozpoznawał naruszeń tych
przepisów oddzielnie, ale ustosunkował się do tych naruszeń w uzasadnieinu do zarzutu
pierwszego. Skład orzekający Izby nie przychyla się do tego zarzutu sformułowanego bez
należytej precyzji, aby móc go oddzielnie rozpoznawać.
Na marginesie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie był zobowiązany, ale
mógł wykazać najwyższą staranność, przekraczającą, wymaganą od zamawiającego,
należytą staranność i doprecyzować oraz wskazać terminy indywidualne wniesienia
oświadczeń o przedłużeniu terminów związania ofertą i obowiązywania wadium –
szczególnie w okresie przejściowym zmian przepisów wywołanych nowelizacjami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Takie zachowanie zamawiającego
mogłoby zapobiec powstaniu rozpoznawanej sytuacji spornej.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 46 ust. 1, art. 85 ust. 4, art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 i z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241 i Nr 206, poz. 1591) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………