KIO 2134/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO KIO KIO 1679/10 KIO 1701/10 KIO/UZP 932/10 KIO/1679/10 KIO/1701/10 KIO/2134/10 KIO/UZP 1549/10 V Ca 894/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2134/10
WYROK
z dnia 14 października 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 października 2010 r. przez wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im.
Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej – Curie
26, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062
Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim przy
ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2134/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Jędrzeja Śniadeckiego
z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej – Curie 26, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą Robota budowlana: wykonanie - w ramach rozbudowy Szpitala - budynku nr 6,
obejmującego Blok Operacyjny, Centralną Sterylizatornię i Dział Diagnostyki Obrazowej oraz
dostawę wyposażenia niezbędnego do wykonania roboty budowlanej, tj. dostawa,
zainstalowanie oraz uruchomienie kompletnego wyposażenia centralnej sterylizatorni
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 maja 2010 roku pod numerem
2010/S 92-137844.
22 września 2010 roku Zamawiający, pismem datowanym na dzień 22 września 2010 roku,
poinformował wykonawców o wykonaniu czynności nakazanych w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej o sygnaturach akt KIO/1679/10 i KIO/1701/10 tj.:
∼ unieważnieniu czynności z 30 lipca 2010 roku – wybór oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez wykonawcę POLBUD Sp. z o.o.,
∼ odrzuceniu oferty wykonawcy POLBUD Sp. z o.o. (na podstawie wyroku sygn. akt
KIO/1679/10),
∼ powtórzeniu czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider)
i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok (na podstawie wyroku sygn. akt KIO/1701/10) – wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego przez zaoferowane urządzenia do dekontaminacji zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz dokonanej ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dokumentów,
oraz o wyniku postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok
(Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok.
1 października 2010 roku Odwołujący - wykonawca POLBUD S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających
na:
∼ nieodrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum
Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048
Białystok, stosownie do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2010
r., Sygn. akt: KIO, 1701/10, z uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, (naruszenie art. 89 ust.l pkt 2 ustawy),
∼ naruszeniu procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie
nieuprawnionej czynności polegającej na zażądaniu wyjaśnień co do treści oferty
w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów SIWZ, co skutkowało jej odrzuceniem;
z ostrożności także: nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień;
∼ naruszeniu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, tj. dokonanie ocen
ofert, stosując różne kryteria oceny ofert oraz uprzywilejowanie jednego wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej
9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok) względem pozostałych
wykonawców
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
oraz wnosząc o unieważnienie powyższych czynności i odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok
(Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania.
Odwołujący w następujący sposób argumentował stanowisko:
Odwołujący wskazał, iż w wyroku z 24 sierpnia 2010 roku sygn. akt: KIO 1701/10, Izba
stwierdziła, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok była niezgodna z SIWZ,
wykonawca bowiem nie zawarł w formularzu cenowym informacji dotyczących
„typu/nazwy/numeru katalogowego" oraz „wytwórcy" każdego z przedmiotów wymienionych
w tabeli, zgodnie z załącznikiem nr 13, stwierdzając tylko w kolumnie „typ/nazwa/numer
katalogowy" - „indywidualnie". Dokonując czynności ponownej oceny, Zamawiający wezwał
wykonawcę, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, do wyjaśnienia treści oferty, tj. formularza
cenowego dot. wyposażenia Sterylizatorni Centralnej w poz. 31, 34, 35, 36, 37, 40, 43, 44, 45,
47, 48, co oznacza określenie „indywidualnie" oraz do uzupełnienia oferty o certyfikat CE
wyrobu w poz. 50 formularza, obowiązującego na dzień 21 czerwca 2010 roku (oferta str.
112-113). Odwołujący podniósł, iż wskutek działania Zamawiającego, w konsekwencji
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, doszło do nieuprawnionego uzupełnienia oferty tego
wykonawcy, m. in. o podanie wytwórców wyposażenia. Zamawiający poprzez
niedopuszczalne w tej sytuacji wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, usunął braki oferty opisane szczegółowo w w/w wyroku KIO.
Odwołujący wskazał, że treść złożonych w toku procedury wyjaśnień, w żaden sposób
nie konwaliduje błędów, które spowodowały odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider)
i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048
Białystok Wyjaśnienia te w rzeczywistości, w ocenie Odwołującego, prowadzą do zmiany
treści oferty, co z jednej strony jest niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych,
z drugiej prowadzą do niedopuszczalnego uprzywilejowania jednego z wykonawców,
ale jednocześnie potwierdzają niekompletność i niezupełność pierwotnie złożonej oferty.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający
bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów
określonych w SIWZ, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wykonawcy wezwany do złożenia wyjaśnień wskazał na nieprecyzyjność
określeń zawartych w SIWZ, jednak należy podkreślić, iż wykonawca mógł skierować
do Zamawiającego zapytanie, ewentualnie miał możliwość skorzystania z przysługujących
mu środków ochrony prawnej.
Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich oferentów. Skoro oferty
innych wykonawców zostały odrzucone z tych samych powodów, ze względu
na niezgodność z SIWZ, a poprawność tej oceny została potwierdzona wyrokami KIO,
to również wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, Zamawiający winien był stosować
takie same kryteria oceny. Skoro Zamawiający uznał, że mógł wezwać Sp. z o.o. i Centrum
Informatyki ZETO S.A do złożenia wyjaśnień, w trybie określonym w art. 87 ust. 1 ustawy,
powinien zastosować identyczną procedurę wobec pozostałych oferentów. Prowadzenie
nieuprawnionej korespondencji tylko z jednym wykonawcą, prowadzi do jego
uprzywilejowania.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku działań Zamawiającego,
tj. przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawca uczestniczący
w postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz ma prawo
kwestionować niezgodne z prawem czynności Zamawiającego, a ewentualne nieuznanie
tych zarzutów przez Izbę Odwoławczą, tego interesu go nie pozbawia. Ponadto Odwołujący
ma prawo oczekiwać, że w przypadku, kiedy wszystkie oferty winny zostać odrzucone,
z uwagi na błędy (wskazane w odwołaniach i w wyrokach KIO), Zamawiający powinien
przeprowadzić nowe postępowanie, zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z przepisami ustawy. W przeciwnym razie doszłoby do wyboru oferty z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy, co godzi w przyjęty porządek prawny.
Odwołujący powołując się na swoją argumentację wniósł o unieważnienie czynności
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok.
4 października 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-
062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Skorupskiej 9, 15-048 Białystok; zgłaszający przystąpienie ma interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego, albowiem złożona oferta przez zgłaszającego
przystąpienie 22 września 2010 roku została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgłaszający przystąpienie w zakresie zarzutów i wniosków zgłoszonych w odwołaniu wniósł
o: odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
od Odwołującego się na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu (30 września 2010 roku).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki
ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie
z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie,
nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 października 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło 4 października 2010 roku a zgłaszający przystąpienie przekazał
w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu kopię zgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę po której zgłosił przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a jego kopię przekazał
zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym
samym Izba uznał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 września 2010 roku oraz dowód
z akt sprawy o sygn. KIO 1679/10, dowodu z orzeczenia Izby z 24 sierpnia 2010 roku o sygn.
KIO/1701/10, dowód z pisma Zamawiającego z 29 lipca 2010 r. oraz z odwołania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9,
15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy
ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok z 05 sierpnia 2010 roku. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek
z urzędu zweryfikować wypełnienie przez Odwołującego przesłanki materialnoprawnej
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art.
179 ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje, iż nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotną zmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Art. 179 ust 1 ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia
odwołania jak również przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić odwołujący się.
Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, w zakresie posiadanego interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał iż poniósł
szkodę lub taką może ponieść.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy nie potwierdza wypełnienie tejże
przesłanki powoływanie się Odwołującego, który utracił status wykonawcy, na interes
o charakterze uniwersalnym, sprowadzający się w ogólności do reagowania i zaskarżania
środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego kto uznaje, iż Zamawiający
prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy. Nie znajduje uzasadnienia
w obowiązującym prawie również próba odwoływania się przez Odwołującego do
konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie
zamówienia ponownie, które to działanie jakoby wypełniało przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez
wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony
do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia jakim może być ponowne ogłoszenie
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle ustawowej regulacji interes wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się
do uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy. Izba
nie podziela poglądu, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji
gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania,
wskazując że oferta konkurenta jest wadliwa, a samo postępowania obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Unieważnienie postępowania prowadzi
do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest niezawarcie umowy, nie dochodzi zatem
do uzyskania zamówienia publicznego a więc nie ma możliwości wykazania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym oferta Odwołującego zgodnie z decyzją Zamawiającego
z 22 września 2010 roku została odrzucona w wyniku wykonania orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z 19 sierpnia 2010 roku (wyrok) sygn. akt KIO/1679/10, a sam Odwołujący
nie kwestionując w skardze orzeczenia Izby utracił przymiot wykonawcy w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-252-22/10.
Tym samym, uwzględniając powyższy wywód, nie jest uprawnionym twierdzenie,
iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia Robota budowlana: wykonanie -
w ramach rozbudowy Szpitala - budynku nr 6, obejmującego Blok Operacyjny, Centralną
Sterylizatornię i Dział Diagnostyki Obrazowej oraz dostawę wyposażenia niezbędnego
do wykonania roboty budowlanej, tj. dostawa, zainstalowanie oraz uruchomienie
kompletnego wyposażenia centralnej sterylizatorni - nr ZP-252-22/10. Stanowisko Izby
potwierdzone zostało niejednokrotnie w doktrynie oraz orzecznictwie zarówno Izby
jak i sądów powszechnych już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach
publicznych i utrzymane niezmiennie po dzień dzisiejszy z uwzględnieniem zmiany
wynikającej z grudniowej nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2003 roku sygn. akt
V Ca 894/03 „Skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało,
iż nie ma on interesu prawnego w domaganiu się unieważnienia dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych podmiotów i nakazania unieważnienia
przetargu na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, a zarzut
naruszenia art. 16 u.z.p. nie może być powoływany przez podmiot, który nie jest
uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne”; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 grudnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1549/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 932/10).
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie
wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iż oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co nie było kwestionowane, Izba
stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że w przypadku uznania odwołania realny
jest wynik postępowania w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek
naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Odnosząc się do wypełnienia przesłanki szkody
i uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego a mianowicie podnoszenia, iż miałby możliwość
uzyskania zamówienia w kolejnej prowadzonej procedurze o udzielnie zamówienia
publicznego w efekcie unieważnienia obecnie prowadzonego postępowania nie znajduje
uzasadnienia.
Korzystając ze środków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć bowiem
należy, iż wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego, czego Odwołujący
nie wykazał, a w obliczu niekwestionowania nakazania odrzucenia własnej oferty (skargi)
nie był w stanie wykazać związku pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania zamówienia
a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu (ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia) w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia
lub możliwości poniesienia przez Wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iż nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego złożonego na rozprawie przez uczestnika postępowania odwoławczego, ponieważ
uwzględnienie wniosku kosztowego złożonego przez ten podmiot możliwe jest zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, orzeczono jak w sentencji
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 14 października 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 października 2010 r. przez wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im.
Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej – Curie
26, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062
Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą
w Bielsku Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawcę POLBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim przy
ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2134/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Jędrzeja Śniadeckiego
z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej – Curie 26, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą Robota budowlana: wykonanie - w ramach rozbudowy Szpitala - budynku nr 6,
obejmującego Blok Operacyjny, Centralną Sterylizatornię i Dział Diagnostyki Obrazowej oraz
dostawę wyposażenia niezbędnego do wykonania roboty budowlanej, tj. dostawa,
zainstalowanie oraz uruchomienie kompletnego wyposażenia centralnej sterylizatorni
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 maja 2010 roku pod numerem
2010/S 92-137844.
22 września 2010 roku Zamawiający, pismem datowanym na dzień 22 września 2010 roku,
poinformował wykonawców o wykonaniu czynności nakazanych w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej o sygnaturach akt KIO/1679/10 i KIO/1701/10 tj.:
∼ unieważnieniu czynności z 30 lipca 2010 roku – wybór oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez wykonawcę POLBUD Sp. z o.o.,
∼ odrzuceniu oferty wykonawcy POLBUD Sp. z o.o. (na podstawie wyroku sygn. akt
KIO/1679/10),
∼ powtórzeniu czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider)
i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok (na podstawie wyroku sygn. akt KIO/1701/10) – wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego przez zaoferowane urządzenia do dekontaminacji zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz dokonanej ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dokumentów,
oraz o wyniku postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok
(Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok.
1 października 2010 roku Odwołujący - wykonawca POLBUD S.A. z siedzibą w Bielsku
Podlaskim przy ulicy świrki i Wigury 61, 17-100 wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających
na:
∼ nieodrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum
Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048
Białystok, stosownie do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2010
r., Sygn. akt: KIO, 1701/10, z uwagi na niezgodność treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, (naruszenie art. 89 ust.l pkt 2 ustawy),
∼ naruszeniu procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie
nieuprawnionej czynności polegającej na zażądaniu wyjaśnień co do treści oferty
w sytuacji, gdy oferta nie spełniała wymogów SIWZ, co skutkowało jej odrzuceniem;
z ostrożności także: nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień;
∼ naruszeniu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, tj. dokonanie ocen
ofert, stosując różne kryteria oceny ofert oraz uprzywilejowanie jednego wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej
9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok) względem pozostałych
wykonawców
zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
oraz wnosząc o unieważnienie powyższych czynności i odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok
(Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9,
15-048 Białystok oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania.
Odwołujący w następujący sposób argumentował stanowisko:
Odwołujący wskazał, iż w wyroku z 24 sierpnia 2010 roku sygn. akt: KIO 1701/10, Izba
stwierdziła, iż oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok była niezgodna z SIWZ,
wykonawca bowiem nie zawarł w formularzu cenowym informacji dotyczących
„typu/nazwy/numeru katalogowego" oraz „wytwórcy" każdego z przedmiotów wymienionych
w tabeli, zgodnie z załącznikiem nr 13, stwierdzając tylko w kolumnie „typ/nazwa/numer
katalogowy" - „indywidualnie". Dokonując czynności ponownej oceny, Zamawiający wezwał
wykonawcę, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, do wyjaśnienia treści oferty, tj. formularza
cenowego dot. wyposażenia Sterylizatorni Centralnej w poz. 31, 34, 35, 36, 37, 40, 43, 44, 45,
47, 48, co oznacza określenie „indywidualnie" oraz do uzupełnienia oferty o certyfikat CE
wyrobu w poz. 50 formularza, obowiązującego na dzień 21 czerwca 2010 roku (oferta str.
112-113). Odwołujący podniósł, iż wskutek działania Zamawiającego, w konsekwencji
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, doszło do nieuprawnionego uzupełnienia oferty tego
wykonawcy, m. in. o podanie wytwórców wyposażenia. Zamawiający poprzez
niedopuszczalne w tej sytuacji wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy, usunął braki oferty opisane szczegółowo w w/w wyroku KIO.
Odwołujący wskazał, że treść złożonych w toku procedury wyjaśnień, w żaden sposób
nie konwaliduje błędów, które spowodowały odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider)
i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048
Białystok Wyjaśnienia te w rzeczywistości, w ocenie Odwołującego, prowadzą do zmiany
treści oferty, co z jednej strony jest niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych,
z drugiej prowadzą do niedopuszczalnego uprzywilejowania jednego z wykonawców,
ale jednocześnie potwierdzają niekompletność i niezupełność pierwotnie złożonej oferty.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający
bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów
określonych w SIWZ, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wykonawcy wezwany do złożenia wyjaśnień wskazał na nieprecyzyjność
określeń zawartych w SIWZ, jednak należy podkreślić, iż wykonawca mógł skierować
do Zamawiającego zapytanie, ewentualnie miał możliwość skorzystania z przysługujących
mu środków ochrony prawnej.
Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich oferentów. Skoro oferty
innych wykonawców zostały odrzucone z tych samych powodów, ze względu
na niezgodność z SIWZ, a poprawność tej oceny została potwierdzona wyrokami KIO,
to również wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, Zamawiający winien był stosować
takie same kryteria oceny. Skoro Zamawiający uznał, że mógł wezwać Sp. z o.o. i Centrum
Informatyki ZETO S.A do złożenia wyjaśnień, w trybie określonym w art. 87 ust. 1 ustawy,
powinien zastosować identyczną procedurę wobec pozostałych oferentów. Prowadzenie
nieuprawnionej korespondencji tylko z jednym wykonawcą, prowadzi do jego
uprzywilejowania.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku działań Zamawiającego,
tj. przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawca uczestniczący
w postępowaniu, ma prawo oczekiwać, że proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz ma prawo
kwestionować niezgodne z prawem czynności Zamawiającego, a ewentualne nieuznanie
tych zarzutów przez Izbę Odwoławczą, tego interesu go nie pozbawia. Ponadto Odwołujący
ma prawo oczekiwać, że w przypadku, kiedy wszystkie oferty winny zostać odrzucone,
z uwagi na błędy (wskazane w odwołaniach i w wyrokach KIO), Zamawiający powinien
przeprowadzić nowe postępowanie, zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty,
zgodnie z przepisami ustawy. W przeciwnym razie doszłoby do wyboru oferty z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy, co godzi w przyjęty porządek prawny.
Odwołujący powołując się na swoją argumentację wniósł o unieważnienie czynności
i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w
Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok.
4 października 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-
062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Skorupskiej 9, 15-048 Białystok; zgłaszający przystąpienie ma interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego, albowiem złożona oferta przez zgłaszającego
przystąpienie 22 września 2010 roku została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgłaszający przystąpienie w zakresie zarzutów i wniosków zgłoszonych w odwołaniu wniósł
o: odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie
od Odwołującego się na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 1 października 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu (30 września 2010 roku).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki
ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie
z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie,
nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 października 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło 4 października 2010 roku a zgłaszający przystąpienie przekazał
w tym terminie Odwołującemu i Zamawiającemu kopię zgłoszenia przystąpienia.
Wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę po której zgłosił przystąpienie i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Izby w formie pisemnej, a jego kopię przekazał
zgłaszający przystąpienie Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym
samym Izba uznał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy
Warszawskiej 9, 15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą
w Białymstoku przy ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 września 2010 roku oraz dowód
z akt sprawy o sygn. KIO 1679/10, dowodu z orzeczenia Izby z 24 sierpnia 2010 roku o sygn.
KIO/1701/10, dowód z pisma Zamawiającego z 29 lipca 2010 r. oraz z odwołania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Rawbud Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku przy ulicy Warszawskiej 9,
15-062 Białystok (Lider) i Centrum Informatyki ZETO S.A. z siedzibą w Białymstoku przy
ulicy Skorupskiej 9, 15-048 Białystok z 05 sierpnia 2010 roku. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska
i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Na wstępie Izba wskazuje, iż rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek
z urzędu zweryfikować wypełnienie przez Odwołującego przesłanki materialnoprawnej
wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art.
179 ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje, iż nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotną zmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Art. 179 ust 1 ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia
odwołania jak również przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić odwołujący się.
Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, w zakresie posiadanego interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał iż poniósł
szkodę lub taką może ponieść.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym sprawy nie potwierdza wypełnienie tejże
przesłanki powoływanie się Odwołującego, który utracił status wykonawcy, na interes
o charakterze uniwersalnym, sprowadzający się w ogólności do reagowania i zaskarżania
środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego kto uznaje, iż Zamawiający
prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy. Nie znajduje uzasadnienia
w obowiązującym prawie również próba odwoływania się przez Odwołującego do
konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie
zamówienia ponownie, które to działanie jakoby wypełniało przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez
wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony
do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia jakim może być ponowne ogłoszenie
postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle ustawowej regulacji interes wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się
do uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy. Izba
nie podziela poglądu, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji
gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania,
wskazując że oferta konkurenta jest wadliwa, a samo postępowania obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Unieważnienie postępowania prowadzi
do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest niezawarcie umowy, nie dochodzi zatem
do uzyskania zamówienia publicznego a więc nie ma możliwości wykazania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym oferta Odwołującego zgodnie z decyzją Zamawiającego
z 22 września 2010 roku została odrzucona w wyniku wykonania orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z 19 sierpnia 2010 roku (wyrok) sygn. akt KIO/1679/10, a sam Odwołujący
nie kwestionując w skardze orzeczenia Izby utracił przymiot wykonawcy w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-252-22/10.
Tym samym, uwzględniając powyższy wywód, nie jest uprawnionym twierdzenie,
iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia Robota budowlana: wykonanie -
w ramach rozbudowy Szpitala - budynku nr 6, obejmującego Blok Operacyjny, Centralną
Sterylizatornię i Dział Diagnostyki Obrazowej oraz dostawę wyposażenia niezbędnego
do wykonania roboty budowlanej, tj. dostawa, zainstalowanie oraz uruchomienie
kompletnego wyposażenia centralnej sterylizatorni - nr ZP-252-22/10. Stanowisko Izby
potwierdzone zostało niejednokrotnie w doktrynie oraz orzecznictwie zarówno Izby
jak i sądów powszechnych już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach
publicznych i utrzymane niezmiennie po dzień dzisiejszy z uwzględnieniem zmiany
wynikającej z grudniowej nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2003 roku sygn. akt
V Ca 894/03 „Skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało,
iż nie ma on interesu prawnego w domaganiu się unieważnienia dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych podmiotów i nakazania unieważnienia
przetargu na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, a zarzut
naruszenia art. 16 u.z.p. nie może być powoływany przez podmiot, który nie jest
uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne”; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 grudnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1549/10, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 sierpnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 932/10).
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie
wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iż oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co nie było kwestionowane, Izba
stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że w przypadku uznania odwołania realny
jest wynik postępowania w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek
naruszenia ustawy może ponieść szkodę. Odnosząc się do wypełnienia przesłanki szkody
i uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego a mianowicie podnoszenia, iż miałby możliwość
uzyskania zamówienia w kolejnej prowadzonej procedurze o udzielnie zamówienia
publicznego w efekcie unieważnienia obecnie prowadzonego postępowania nie znajduje
uzasadnienia.
Korzystając ze środków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć bowiem
należy, iż wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego, czego Odwołujący
nie wykazał, a w obliczu niekwestionowania nakazania odrzucenia własnej oferty (skargi)
nie był w stanie wykazać związku pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania zamówienia
a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego na obecnym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania
kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu (ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia) w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia
lub możliwości poniesienia przez Wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, a Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia
obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, iż nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego złożonego na rozprawie przez uczestnika postępowania odwoławczego, ponieważ
uwzględnienie wniosku kosztowego złożonego przez ten podmiot możliwe jest zgodnie
z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, orzeczono jak w sentencji
Przewodniczący:
………………………………