KIO 2264/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 14
Sygn. akt: KIO 2264/10
WYROK
z dnia 2 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w pkt. III.3 załącznika nr 5.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż parametry jakościowe będą
mierzone z użyciem pakietu o wielkości 128 bajtów.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Sprawiedliwości w
Warszawie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy stu złotych) stanowiącą uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 14
Sygn. akt: KIO 2264/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Sprawiedliwości z siedzibą przy Al. Ujazdowskich 11, 00-
950 Warszawa zwany dalej „zamawiający”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji danych dla obsługi
teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi Wieczystej (NKW),
realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej Wykonawcy, pomiędzy
centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD, ZOPD) a jednostkami
organizacyjnymi resortu”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 października 2010 r.
(ogłoszenie o zamówieniu w tym dniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego oraz w jego siedzibie), co ustalono na podstawie akt postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 października 2010 r. pod numerem 2010/S 195-298009.
Dnia 18 października 2010 r. (17 października 2010 r. – niedziela) odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony
prezentatą), dotyczące treści zamieszczonej w dniu 7 października 2010 r. na stronie
internetowej zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 3531 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad równości kontraktowej
stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia oraz zaniechanie
wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji
Strona 4 z 14
spodziewanej podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki,
2) art. art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania metodologii pomiarów
parametrów jakościowych określonych w siwz.
Odwołujący także zakwestionował sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o modyfikację siwz w następujący sposób:
1) wykreślenie w rozdziale X siwz ust. 2 oraz uwzględnienie w siwz klauzuli
waloryzacyjnej w przypadku zmiany podatku VAT,
2) określenie metodologii pomiaru parametrów jakościowych określonych w siwz w
szczególności określenie wielkości parametru pakietu pomiarowego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż w rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający stwierdził, że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i
nie ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”. Przywołane postanowienie siwz zdaniem odwołującego
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż przedmiot zamówienia należy opisać w
sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Dalej z normy wyrażonej z art. 29 ust. 1 ustawy można
wywieść zasadę minimalizowania ryzyka wykonawcy, która oznacza, że opis przedmiotu
zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Podstawowe znaczenie mają informacje potrzebne do kalkulacji ceny.
Kwestionowane zastrzeżenie zawarte w siwz powoduje, że wykonawca ponosi pełne ryzyko
związane ze zmianą stawki podatku VAT, którego przy zachowaniu najwyższej staranności
nie jest w stanie oszacować na etapie składania ofert, co prowadzi do zachwiania
równowagi kontraktowej stron umowy. Odwołujący wskazując na art. 3531 kc podniósł, iż
Strona 5 z 14
granica swobody umowy zakreślona jest również poprzez zasady współżycia społecznego, z
którymi wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też ciężarów oraz szans i ryzyk
związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Wnoszący odwołanie zaznaczył, iż art.
7 ust. 1 Pzp statuuje zasadę równości wykonawców. Zasada ta wyraża się w równym
dostępie do rynku zamówień publicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Odwołujący dowodził, iż zasada ta
przejawia się również w stosowaniu do wykonawców w toku postępowania takich samych
reguł. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia mechanizm konkurencji. Odwołujący
podniósł, iż zasada równości odnosi się również do równości pomiędzy zamawiającym i
wykonawcami. Zachowanie zamawiającego nie może zaburzać równości stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, iż
zamawiający nie może stawiać siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców,
bowiem stanowiłoby to przejaw zaburzenia tej równości. W konsekwencji odwołujący wniósł
o zastosowania klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej zmiany stawki VAT (zarówno w
górę jak i w dół) powołując także art. 536 kc, zgodnie z którym cenę można określić
zarówno kwotowo, jak i poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia.
Dalej odwołujący wskazał, iż zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. ppkt. 3
sformułował wymagania dla minimalnych parametrów usług SLA. Zamawiający określił w
nich maksymalne opóźnienie pakietów dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż 120 ms.
Odwołujący podniósł, iż w powyższych zapisach nie została jednak zdefiniowana
metodologia pomiarów tych parametrów. Zwrócił uwagę, iż jednym z kluczowych
parametrów jest wielkość samego pakietu, który służy do badania. W przypadku założenia
że pakiet pomiarowy będzie wynosił 1500B dla badanego łącza 256kbps, końcowy wynik
badanego opóźnienia nie będzie spełniał wymagań siwz. Wymagania takie będą spełnione
w przypadku zastosowania pakietu pomiarowego o wielkości 128B. Brak precyzyjnego
zdefiniowania metodologii nie pozwala jednoznacznie określić wymagań zamawiającego, a
tym samym przygotować rzetelnej oferty spełniającej wymagania techniczne zawarte w
siwz.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron przedstawione
podczas rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Strona 6 z 14
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji
danych dla obsługi teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi
Wieczystej (NKW), realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej
Wykonawcy, pomiędzy centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD,
ZOPD) a jednostkami organizacyjnymi resortu”.
W rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający postanowił, że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i nie
ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. 3
ustalił minimalne parametry usług SLA określając m.in. maksymalne opóźnienie pakietów
dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż 120 ms, nie wskazując wielkości pakietu
pomiarowego.
Zestawienia i uruchomienia 105 łączy dostępowych do lokalizacji wyszczególnionych
w załączniku nr 5.2 do siwz (łącznie z podpisaniem przez strony protokołu odbioru
zestawienia i uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umową łączy)
wykonawca zobowiązany jest wykonać w terminie 2 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy
(rozdział VII.1 siwz). Okres świadczenie usługi transmisji danych dla łączy wymienionych w
załączniku nr 5.2 do siwz to 10 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru zestawienia i
uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umową łączy. Świadczenie usługi
transmisji danych nastąpi nie wcześniej niż od dnia 1 litego 2011 r. (rozdział VII.1 i VII 2
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając
Strona 7 z 14
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iż siwz – której treści dotyczy odwołanie – jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych.
Przechodząc do analizy podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 3531 kc poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad
równości kontraktowej stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia
oraz zaniechanie wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji spodziewanej
podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki, Izbastwierdziła, iż zarzut ten nie
potwierdził się.
Ustawodawca nie sformułował w ustawie szczegółowych reguł, które
uniemożliwiałyby zamawiającemu ustalenia wynagrodzenia cechującego się niezmiennością
(brakiem klauzul waloryzacyjnych) niezależnie przykładowo od zmiany stanu prawnego (w
tym ustawowych stawek podatku VAT) czy wzrostu inflacji. Nie mniej jednak niewątpliwie
postanowienia siwz, także te dotyczące ustalania wynagrodzenia, nie mogą prowadzić do
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust.1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te
nie zostały naruszone, bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani są zaoferować cenę za
Strona 8 z 14
realizację zamówienia z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z jawnej przed terminem
składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich reguły.
Odnosząc się do zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasady równości
kontraktowej stron umowy poprzez brak w siwz klauzuli waloryzacyjnej wiążącej zmianę
wynagrodzenia należnego wykonawcy ze wzrostem lub obniżeniem stawki podatku VAT,
należy podkreślić, iż zasada równości odnosi się na gruncie ustawy, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających z przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia zamieścił
zamawiający w siwz (załącznik nr 5 do siwz) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Trzeba
zgodzić się z odwołującym, iż jedną z podstawowych zasad obwiązujących w prawie
cywilnym jest wyrażona w art. 3531 kc swoboda stron w kształtowaniu stosunku
zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel
umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku prawnego, ustawą ani zasadami
współżycia społecznego. Dokonując analizy sformułowanych przez zamawiającego
postanowień siwz dotyczących ustalenia wynagrodzenia za realizację umowy pod względem
zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy na mocy art. 14 Pzp, Izba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 3531 kc, w tym w szczególności art. 5 kc. Niezależnie od
rysujących się w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może
stanowić samodzielną podstawę potwierdzenia zarzutów, stwierdzić należy, że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowień siwz wskazuje, że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowień siwz, w tym projektu
umowy w części dotyczącej ustalenia wynagrodzenia nie nadużył swojego. Ewentualna
podwyżka stawki podatku VAT dotknie wszystkich podatników w jednakowy sposób.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wzrost stawki podatku VAT zaburzy równość
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, skoro
wykonawcy mają możliwość ukształtowania ceny za realizację zamówienia na takim
poziomie, aby uwzględniała wszystkie elementy istotne dla jej ustalenia.
Ustosunkowując się do tezy odwołującego, iż postanowienia rozdziału X ust. 2 siwz
naruszają art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż uniemożliwiają wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny, stwierdzić trzeba, iż nie jest trafiona. Przepis art. 29 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten jednak – inaczej niż wywodzi
Strona 9 z 14
odwołujący – zawiera dyrektywy, które zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę
określając przedmiot zamówienia (parametry techniczne, funkcjonalności, wymagania
jakościowe itp.). Dyspozycją przywołanego przepisu nie są objęte natomiast ewentualne
zmiany prawa. Faktem jest, iż kwota podatku VAT stanowi element cenotwórczy, jednak jej
wysokość wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie postanowień siwz
opisujących przedmiot zamówienia.
W tym miejscu zasadnym jest wskazanie na kolejny aspekt istotny dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanego przez Izbę odwołania. Stosownie do postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.), który znajduje
zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na podstawie z art. 2 pkt 1
ustawy, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
(zamawiający) jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę.
W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena (brutto) jest ustalana zatem z
uwzględnieniem podatku VAT oraz innych elementów cenotwórczych jak marża, ryzyko
związane ze zmianą wartości pieniądza w czasie, zmiany prawa, czy cen surowców, ryzyko
kursowe itp. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt III
CZP 54/06, Lex nr 188835) wyżej powołany przepis nie stanowi podstawy do uznania, że z
jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacić sprzedawcy cenę wyższą,
powstałą w wyniku zmiany stawki podatku VAT. Jednak wykonawcy są uprawnieni, aby
kalkulując cenę ofertową uwzględnić w niej ryzyka związanego z przewidywanym wzrostem
stawki podatku VAT. Jak słusznie podniósł odwołujący na rozprawie do zmian stawek
podatku VAT nie znajduje zastosowania ukształtowana przez orzecznictwo Trybunału
Konstytucyjnego reguła zakazująca zmiany stawek podatków w trakcie roku kalendarzowego
(zasada ta obowiązuje wyłącznie w odniesieniu do rozliczanych w skali roku podatków
dochodowych). Powyższe dowodzi, iż ryzyko zmian podatkowych zawsze obciąża podatnika,
przy czym w okolicznościach badanej sprawy, uwzględniając zaawansowanie prac
legislacyjnych dotyczących ustawy zmieniającej stawki podatku VAT na 2011 r. oraz w
świetle wieloletniego planu finansów państwa wykonawcy mają szansę to ryzyko realnie
oszacować i wycenić. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż kwestionowane postanowienia siwz
w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej umożliwiają wykonawcy określenie
wynagrodzenia umownego w taki sposób (w takiej wysokości), aby było w jego ocenie
odpowiednie. Zmiany stawki VAT pozostają zatem ryzykiem wykonawcy, który powinien je
uwzględnić i skalkulować w cenie swojej oferty. Twierdzenie o nieporównywalności ofert w
tym zakresie pozostaje bezprzedmiotowe, gdyż zamawiający porównuje ceny ofertowe brutto
(kwoty, za które wykonawcy zobowiązują się wykonać przedmiot zamówienia). Sposób
Strona 10 z 14
kalkulacji ceny i zabezpieczenie się przed ryzykami, które mogą pojawić się przy
prowadzeniu działalności gospodarczej jest decyzją wykonawcy, w szczególności biorąc pod
uwagę zorganizowany i profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, przy czym „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: A Ca 1018/05 niepubl). Zasada ta jest aktualna
także w przypadku opisanym w art. 91 ust. 3a Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów),
bowiem dla potrzeb oceny ofert zamawiający doliczy do przedstawionej w ofercie ceny
(istotnego elementu oświadczenia woli wykonawcy, który stanowi oferta) obowiązującą na
dzień składania ofert kwotę podatku VAT, a wykonawca w oferowanej cenie (bez kwoty
podatku VAT obowiązującego w Polsce) uwzględni ryzyka, które z jego perspektywy są
istotne dla określenia wynagrodzenia umownego. Zamawiający nie porównuje pomiędzy
sobą elementów cenotwórczych, które wykonawcy wzięli pod uwagę kalkulując
wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określoną cenę, lecz cenę ofertową
stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp adresowany
jest wyłącznie do zamawiającego wskazując wyłącznie jak prawidłowo ma zamawiający
dokonać oceny ofert.
O obowiązku modyfikacji siwz w przedmiotowej kwestii nie przekonały Izby wskazane
przez odwołującego na rozprawie uwarunkowania organizacyjne związane z trudnościami w
dokonywaniu przez odwołującego operacji księgowych w przypadku ustalania ceny netto za
podstawę przyjmując wartość brutto. Ewentualne zmiany stawki VAT dotyczyć będą
wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.
Zdaniem Izby odwołujący także błędnie zinterpretował postanowienia rozdziału X ust.
2 siwz twierdząc na rozprawie, iż prowadzą one do ograniczenia możliwości zastosowania
art. 144 ust. 1 Pzp. w odniesieniu do wynagrodzenia z powodu zmiany stawki podatku VAT.
Brzmienie tego przepisu zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz
określił warunki takiej zmiany. Bezspornie zamawiający w okolicznościach badanej sprawy
nie przewidział w siwz ani w ogłoszeniu możliwości zmiany ceny. Zatem ustawodawca
przyjął w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych jako zasadę trwałość
stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co stanowi ograniczenie wynikającej z art. 353¹ kc zasady
swobody umów. Zastosowanie przywołanego postanowienia ustawy jest dopuszczalne
Strona 11 z 14
zawsze, gdy spełnione są opisane w nim przesłanki, przy czym – co istotne – do zmiany
umowy niezbędne jest zgodne oświadczenie woli jej stron, a żadnej ze stron umowy nie
przysługuje w tym zakresie roszczenie o zmianę umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy choć zamawiający nie przewidział ani w siwz, ani w
ogłoszeniu możliwości dokonania modyfikacji postanowień umowy w przypadku zmiany
stawki podatku VAT, o ile zmiany umowy będą miały charakter nieistotny w stosunku do
treści oferty, uprawniona będzie modyfikacja postanowień umowy o zamówienie publiczne,
pomimo brzmienia kwestionowanego przez wnoszącego odwołanie postanowienia rozdziału
X ust. 2 siwz.
Jak słusznie zauważył na rozprawie odwołujący podatek VAT konstrukcyjnie jest
neutralny ekonomicznie dla podatnika, gdyż podatnik tego podatku ma prawo do obniżenia
kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie
w dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L Nr 347) oraz – co do zasady – jest wyrażona
także w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U.
Nr 54, poz. 535 ze zm.) i - zdaniem Izby - nie została poprzez brak zawarcia w siwz klauzuli
waloryzacyjnej przewidującej zmianę wynagrodzenia wykonawcy (ceny) o kwotę wynikającą
ze zmienionej stawki tego podatku obowiązującej w dacie powstania obowiązku
podatkowego w czasie trwania umowy, naruszona. Z powołanych przepisów nie sposób
wywieść, jak chciałby odwołujący, iż niedopuszczalne jest zawarcie umowy, która nie
zawiera klauzuli waloryzacyjnej na wypadek zmiany stawki podatku VAT. Odwołujący nie
wskazał na jakikolwiek przepis, który wiązałby brak omawianej klauzuli w siwz z
nieważnością czynności prawnej bądź z innymi, doniosłymi prawnie, konsekwencjami.
Zaznaczyć trzeba, iż zasada neutralności ekonomicznej omawianego podatku wyraża się w
możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (zapłaconego)
przez podatnika w cenie nabytych towarów i usług dla celów jego działalności
opodatkowanej, nie stanowiąc tym samym dla podatnika kosztu w sensie ekonomicznym. W
praktyce jeżeli podatnik w przyszłości realizując umowę będzie wystawiał fakturę VAT, w
której ujmie wyższą kwotę podatku VAT wynikającą z obowiązującej stawki VAT (być może
innej, niż obowiązująca w dniu upływu terminu składania ofert), także i wyższą kwotę
(odpowiadającą kwocie podatku należnego) będzie mógł, zgodnie z zasadą neutralności,
odliczyć.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że niezależnie od kwestii neutralności kosztowej
podatku od towarów i usług, zmienność w czasie kosztów i nakładów zaangażowanych w
realizację zamówienia jest immanentnym elementem działalności gospodarczej. Ceny
poszczególnych czynników cenotwórczych z zasady zmieniają się bowiem na skutek
działania mechanizmu rynkowego, jak i działań Państwa, czy też czynników zewnętrznych
Strona 12 z 14
takich jak zmiany kursu walutowego, ogólna sytuacja gospodarcza kraju, klęski żywiołowe,
itp. Zmiany te (za wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych) nie są podstawą to waloryzacji ceny
kontraktu ani w sektorze prywatnym, ani publicznym. Przyjęcie innej zasady oznaczałoby w
przypadku wszystkich kontraktów długoterminowych (co w rozumieniu przepisów ustawy o
rachunkowości oznacza kontrakty przekraczające 6 miesięcy) całkowity brak stabilności
ceny, co jest nie do zaakceptowania zarówno w przypadku podmiotów prywatnych jak i
publicznych.
Racjonalnie działający wykonawca, w sytuacji gdy jest w stanie z dużą pewnością
takie zmiany przewidzieć (a zapowiedziana zmiana stawki podatku od towarów i usług, na
obecnym etapie procesu legislacyjnego jest niewątpliwie taką sytuacją) powinien to
uwzględnić w kalkulacji swojej ceny. Taka praktyka postępowania jest powszechna i wynika
z konieczności uwzględnienia ryzyka w prowadzonej działalności.
W kontekście dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na zmianę stawki podatku VAT należy również wskazać na możliwość modyfikacji
treści umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu na podstawie art. 3571 kc (klauzula
rebus sic stantibus). W literaturze i w orzecznictwie przyjmuje się, iż zmiana stanu prawnego
może być kwalifikowana jako nadzwyczajna zmiana stosunków w rozumieniu art. 3571 kc
(vide: wyrok SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CK 43/05, Lex nr 346085). Ocena
jednak, czy w konkretnych okolicznościach danego przypadku zostały spełnione przesłanki
sądowej modyfikacji treści umowy, należy każdorazowo do sądu orzekającego w sprawie.
Kwestia ta jednakże pozostaje bez związku z postanowieniami siwz, z których wynika, iż
zamawiający nie przewiduje obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia umownego z powodu
zmian stawki VAT.
Zważywszy powyższą argumentację oceniając kwestionowane postanowienia siwz
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w tym zakresie. W
szczególności Izba nie znajduje podstaw dla nakazania zamawiającemu modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie rozdziału X ust. 2 siwz i wprowadzenie do siwz waloryzacji
wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zmiana siwz w tej
kwestii, choć korzystna dla obu stron przyszłej umowy, stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego. Izba wyraża pogląd, iż brak adekwatnych mechanizmów
przeciwdziałających negatywnym skutkom okoliczności takich jak przykładowo zmiany prawa
w zakresie w jakim może to oddziałać na prawidłowość i niezakłócony przebieg wykonania
zamówienia, pozostają również ryzykiem zamawiającego. Jednakże powyższe w żaden
sposób nie ustanawia prawnego obowiązku wprowadzenia postulowanych przez
odwołującego zmian postanowień siwz w tym przedmiocie. W konsekwencji zarzuty zawarte
w odwołaniu w tej kwestii uznać należało za chybione.
Strona 13 z 14
Wnoszący odwołanie natomiast trafnie podniósł, iż zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując
wielkości pakietu pomiarowego przy badaniu opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1
określonego na maksymalnie 120 ms (załącznik nr 5.1 do siwz pkt. III. 3).
Podkreślić należy, iż dokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego też na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich dotyczących go wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, aby
w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy przedmiotowo istotne,
które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, ofertę nie podlegającą odrzuceniu
powinien mieć szansę złożyć każdy wykonawca, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Stwierdzić trzeba, iż kwestionowane przez odwołującego postanowienie siwz nie
odpowiada ww. dyrektywom określającym reguły rządzące opisywaniem przedmiotu
zamówienia, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października
2010 r. składając oświadczenie, iż „uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie braku
zdefiniowania parametru dotyczącego wielkości pakietu”. Swoje stanowisko zamawiający
podtrzymał na rozprawie przedkładają pismo procesowe datowane na 28 października 2010
r., z którego wynika, iż uwzględnił odwołanie w całości, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego
braku klauzuli waloryzacyjnej. Zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania przedmiotu
zamówienia należało uznać za uzasadniony, gdyż brak precyzyjnego zdefiniowania
parametru dotyczącego wielkości pakietu pomiarowego nie pozwala wykonawcom
prawidłowo przygotować oferty.
Izba nie odniosła się do proponowanych przez odwołującego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 28 października 2010 r. modyfikacji siwz polegających w szczególności na
zastąpieniu wymagania, aby opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1 wynosiło nie
więcej niż 120 ms stwierdzeniem, iż „gwarantowane opóźnienie w obu kierunkach (RTD –
Round Trip Delay) – nie więcej niż 70 ms”. Jeśli zamawiający wprowadzi deklarowane
zmiany do siwz, wówczas będą one mogły być zakwestionowane przez wykonawców w
drodze środków ochrony prawnej. Ponadto podnieść trzeba, iż odwołujący nie powołał w
Strona 14 z 14
odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych pozwalających ustalić na czym miałby polegać
nieprawidłowy sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3., zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie się przez Izbę do tak gołosłownego stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
Sygn. akt: KIO 2264/10
WYROK
z dnia 2 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Telekomunikację Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w pkt. III.3 załącznika nr 5.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż parametry jakościowe będą
mierzone z użyciem pakietu o wielkości 128 bajtów.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Sprawiedliwości w
Warszawie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie oraz zasądza od Skarbu Państwa – Ministra
Sprawiedliwości w Warszawie na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy stu złotych) stanowiącą uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 14
Sygn. akt: KIO 2264/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Sprawiedliwości z siedzibą przy Al. Ujazdowskich 11, 00-
950 Warszawa zwany dalej „zamawiający”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji danych dla obsługi
teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi Wieczystej (NKW),
realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej Wykonawcy, pomiędzy
centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD, ZOPD) a jednostkami
organizacyjnymi resortu”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 7 października 2010 r.
(ogłoszenie o zamówieniu w tym dniu zostało zamieszczone na stronie internetowej
zamawiającego oraz w jego siedzibie), co ustalono na podstawie akt postępowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 października 2010 r. pod numerem 2010/S 195-298009.
Dnia 18 października 2010 r. (17 października 2010 r. – niedziela) odwołujący wniósł
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony
prezentatą), dotyczące treści zamieszczonej w dniu 7 października 2010 r. na stronie
internetowej zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”)
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 3531 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad równości kontraktowej
stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia oraz zaniechanie
wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji
Strona 4 z 14
spodziewanej podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki,
2) art. art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania metodologii pomiarów
parametrów jakościowych określonych w siwz.
Odwołujący także zakwestionował sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o modyfikację siwz w następujący sposób:
1) wykreślenie w rozdziale X siwz ust. 2 oraz uwzględnienie w siwz klauzuli
waloryzacyjnej w przypadku zmiany podatku VAT,
2) określenie metodologii pomiaru parametrów jakościowych określonych w siwz w
szczególności określenie wielkości parametru pakietu pomiarowego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż w rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający stwierdził, że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i
nie ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”. Przywołane postanowienie siwz zdaniem odwołującego
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż przedmiot zamówienia należy opisać w
sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres
zamówienia i warunki jego realizacji. Dalej z normy wyrażonej z art. 29 ust. 1 ustawy można
wywieść zasadę minimalizowania ryzyka wykonawcy, która oznacza, że opis przedmiotu
zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Podstawowe znaczenie mają informacje potrzebne do kalkulacji ceny.
Kwestionowane zastrzeżenie zawarte w siwz powoduje, że wykonawca ponosi pełne ryzyko
związane ze zmianą stawki podatku VAT, którego przy zachowaniu najwyższej staranności
nie jest w stanie oszacować na etapie składania ofert, co prowadzi do zachwiania
równowagi kontraktowej stron umowy. Odwołujący wskazując na art. 3531 kc podniósł, iż
Strona 5 z 14
granica swobody umowy zakreślona jest również poprzez zasady współżycia społecznego, z
którymi wiąże się problematyka tzw. słuszności kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też ciężarów oraz szans i ryzyk
związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Wnoszący odwołanie zaznaczył, iż art.
7 ust. 1 Pzp statuuje zasadę równości wykonawców. Zasada ta wyraża się w równym
dostępie do rynku zamówień publicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji, czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Odwołujący dowodził, iż zasada ta
przejawia się również w stosowaniu do wykonawców w toku postępowania takich samych
reguł. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia mechanizm konkurencji. Odwołujący
podniósł, iż zasada równości odnosi się również do równości pomiędzy zamawiającym i
wykonawcami. Zachowanie zamawiającego nie może zaburzać równości stron stosunku
cywilnoprawnego, jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, iż
zamawiający nie może stawiać siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców,
bowiem stanowiłoby to przejaw zaburzenia tej równości. W konsekwencji odwołujący wniósł
o zastosowania klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej zmiany stawki VAT (zarówno w
górę jak i w dół) powołując także art. 536 kc, zgodnie z którym cenę można określić
zarówno kwotowo, jak i poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia.
Dalej odwołujący wskazał, iż zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. ppkt. 3
sformułował wymagania dla minimalnych parametrów usług SLA. Zamawiający określił w
nich maksymalne opóźnienie pakietów dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż 120 ms.
Odwołujący podniósł, iż w powyższych zapisach nie została jednak zdefiniowana
metodologia pomiarów tych parametrów. Zwrócił uwagę, iż jednym z kluczowych
parametrów jest wielkość samego pakietu, który służy do badania. W przypadku założenia
że pakiet pomiarowy będzie wynosił 1500B dla badanego łącza 256kbps, końcowy wynik
badanego opóźnienia nie będzie spełniał wymagań siwz. Wymagania takie będą spełnione
w przypadku zastosowania pakietu pomiarowego o wielkości 128B. Brak precyzyjnego
zdefiniowania metodologii nie pozwala jednoznacznie określić wymagań zamawiającego, a
tym samym przygotować rzetelnej oferty spełniającej wymagania techniczne zawarte w
siwz.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron przedstawione
podczas rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Strona 6 z 14
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na „zakup transmisji
danych dla obsługi teletransmisyjnej 105 lokalizacji obsługujących system Nowej Księgi
Wieczystej (NKW), realizowany w oparciu o łącza transmisji danych w sieci transmisyjnej
Wykonawcy, pomiędzy centralnymi węzłami teletransmisyjnymi Zamawiającego (POPD,
ZOPD) a jednostkami organizacyjnymi resortu”.
W rozdziale X siwz „Opis sposobu obliczenia ceny" ust. 2 zamawiający postanowił, że:
„Cena podana przez wykonawcę jest wiążąca od chwili złożenia przez wykonawcę oferty i nie
ulegnie zmianie, nawet jeśli wykonawca nie przewidział w ofercie zmian cenotwórczych
składników, w tym dotyczących np. zmiany podatku VAT, i w związku z tym cena nie ulega
zmianie w trakcie realizacji umowy”.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w załączniku nr 5.1 do siwz pkt. III. 3
ustalił minimalne parametry usług SLA określając m.in. maksymalne opóźnienie pakietów
dla ruchu typu DATA_1 na nie więcej niż 120 ms, nie wskazując wielkości pakietu
pomiarowego.
Zestawienia i uruchomienia 105 łączy dostępowych do lokalizacji wyszczególnionych
w załączniku nr 5.2 do siwz (łącznie z podpisaniem przez strony protokołu odbioru
zestawienia i uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umową łączy)
wykonawca zobowiązany jest wykonać w terminie 2 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy
(rozdział VII.1 siwz). Okres świadczenie usługi transmisji danych dla łączy wymienionych w
załączniku nr 5.2 do siwz to 10 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru zestawienia i
uruchomienia wszystkich wymaganych w danym okresie umową łączy. Świadczenie usługi
transmisji danych nastąpi nie wcześniej niż od dnia 1 litego 2011 r. (rozdział VII.1 i VII 2
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając
Strona 7 z 14
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania w pierwsze kolejności uważa za zasadne
podkreślenie, iż siwz – której treści dotyczy odwołanie – jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego oraz opisuje sposób oceny warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali
spełnianie warunków podmiotowych.
Przechodząc do analizy podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy oraz 3531 kc poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszenie zasad
równości kontraktowej stron umowy, poprzez zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia
oraz zaniechanie wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej przewidującej zmianę
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki VAT, w sytuacji spodziewanej
podwyżki tego podatku oraz nieznanej skali tej podwyżki, Izbastwierdziła, iż zarzut ten nie
potwierdził się.
Ustawodawca nie sformułował w ustawie szczegółowych reguł, które
uniemożliwiałyby zamawiającemu ustalenia wynagrodzenia cechującego się niezmiennością
(brakiem klauzul waloryzacyjnych) niezależnie przykładowo od zmiany stanu prawnego (w
tym ustawowych stawek podatku VAT) czy wzrostu inflacji. Nie mniej jednak niewątpliwie
postanowienia siwz, także te dotyczące ustalania wynagrodzenia, nie mogą prowadzić do
naruszenia wyrażonej w art. 7 ust.1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu zasady te
nie zostały naruszone, bowiem wszyscy wykonawcy zobowiązani są zaoferować cenę za
Strona 8 z 14
realizację zamówienia z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z jawnej przed terminem
składania ofert siwz, stosując te same, jednakowe dla wszystkich reguły.
Odnosząc się do zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasady równości
kontraktowej stron umowy poprzez brak w siwz klauzuli waloryzacyjnej wiążącej zmianę
wynagrodzenia należnego wykonawcy ze wzrostem lub obniżeniem stawki podatku VAT,
należy podkreślić, iż zasada równości odnosi się na gruncie ustawy, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających z przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia zamieścił
zamawiający w siwz (załącznik nr 5 do siwz) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Trzeba
zgodzić się z odwołującym, iż jedną z podstawowych zasad obwiązujących w prawie
cywilnym jest wyrażona w art. 3531 kc swoboda stron w kształtowaniu stosunku
zobowiązaniowego, która jednak doznaje ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel
umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku prawnego, ustawą ani zasadami
współżycia społecznego. Dokonując analizy sformułowanych przez zamawiającego
postanowień siwz dotyczących ustalenia wynagrodzenia za realizację umowy pod względem
zgodności z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie w zakresie nie
uregulowanym przepisami ustawy na mocy art. 14 Pzp, Izba nie stwierdziła uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 3531 kc, w tym w szczególności art. 5 kc. Niezależnie od
rysujących się w doktrynie i orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może
stanowić samodzielną podstawę potwierdzenia zarzutów, stwierdzić należy, że właściwe
zastosowanie art. 5 kc nakazuje wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności mających
znaczenie dla oceny, czy czynienie użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego.
Ocena całokształtu okoliczności, w szczególności spornych postanowień siwz wskazuje, że
zamawiający przez wykonanie swego prawa do ustalenia postanowień siwz, w tym projektu
umowy w części dotyczącej ustalenia wynagrodzenia nie nadużył swojego. Ewentualna
podwyżka stawki podatku VAT dotknie wszystkich podatników w jednakowy sposób.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wzrost stawki podatku VAT zaburzy równość
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, skoro
wykonawcy mają możliwość ukształtowania ceny za realizację zamówienia na takim
poziomie, aby uwzględniała wszystkie elementy istotne dla jej ustalenia.
Ustosunkowując się do tezy odwołującego, iż postanowienia rozdziału X ust. 2 siwz
naruszają art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż uniemożliwiają wykonawcom prawidłowe skalkulowanie
ceny, stwierdzić trzeba, iż nie jest trafiona. Przepis art. 29 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego
do opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten jednak – inaczej niż wywodzi
Strona 9 z 14
odwołujący – zawiera dyrektywy, które zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę
określając przedmiot zamówienia (parametry techniczne, funkcjonalności, wymagania
jakościowe itp.). Dyspozycją przywołanego przepisu nie są objęte natomiast ewentualne
zmiany prawa. Faktem jest, iż kwota podatku VAT stanowi element cenotwórczy, jednak jej
wysokość wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie postanowień siwz
opisujących przedmiot zamówienia.
W tym miejscu zasadnym jest wskazanie na kolejny aspekt istotny dla rozstrzygnięcia
rozpoznawanego przez Izbę odwołania. Stosownie do postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.), który znajduje
zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na podstawie z art. 2 pkt 1
ustawy, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
(zamawiający) jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę.
W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena (brutto) jest ustalana zatem z
uwzględnieniem podatku VAT oraz innych elementów cenotwórczych jak marża, ryzyko
związane ze zmianą wartości pieniądza w czasie, zmiany prawa, czy cen surowców, ryzyko
kursowe itp. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt III
CZP 54/06, Lex nr 188835) wyżej powołany przepis nie stanowi podstawy do uznania, że z
jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacić sprzedawcy cenę wyższą,
powstałą w wyniku zmiany stawki podatku VAT. Jednak wykonawcy są uprawnieni, aby
kalkulując cenę ofertową uwzględnić w niej ryzyka związanego z przewidywanym wzrostem
stawki podatku VAT. Jak słusznie podniósł odwołujący na rozprawie do zmian stawek
podatku VAT nie znajduje zastosowania ukształtowana przez orzecznictwo Trybunału
Konstytucyjnego reguła zakazująca zmiany stawek podatków w trakcie roku kalendarzowego
(zasada ta obowiązuje wyłącznie w odniesieniu do rozliczanych w skali roku podatków
dochodowych). Powyższe dowodzi, iż ryzyko zmian podatkowych zawsze obciąża podatnika,
przy czym w okolicznościach badanej sprawy, uwzględniając zaawansowanie prac
legislacyjnych dotyczących ustawy zmieniającej stawki podatku VAT na 2011 r. oraz w
świetle wieloletniego planu finansów państwa wykonawcy mają szansę to ryzyko realnie
oszacować i wycenić. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż kwestionowane postanowienia siwz
w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej umożliwiają wykonawcy określenie
wynagrodzenia umownego w taki sposób (w takiej wysokości), aby było w jego ocenie
odpowiednie. Zmiany stawki VAT pozostają zatem ryzykiem wykonawcy, który powinien je
uwzględnić i skalkulować w cenie swojej oferty. Twierdzenie o nieporównywalności ofert w
tym zakresie pozostaje bezprzedmiotowe, gdyż zamawiający porównuje ceny ofertowe brutto
(kwoty, za które wykonawcy zobowiązują się wykonać przedmiot zamówienia). Sposób
Strona 10 z 14
kalkulacji ceny i zabezpieczenie się przed ryzykami, które mogą pojawić się przy
prowadzeniu działalności gospodarczej jest decyzją wykonawcy, w szczególności biorąc pod
uwagę zorganizowany i profesjonalny charakter prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, przy czym „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: A Ca 1018/05 niepubl). Zasada ta jest aktualna
także w przypadku opisanym w art. 91 ust. 3a Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów),
bowiem dla potrzeb oceny ofert zamawiający doliczy do przedstawionej w ofercie ceny
(istotnego elementu oświadczenia woli wykonawcy, który stanowi oferta) obowiązującą na
dzień składania ofert kwotę podatku VAT, a wykonawca w oferowanej cenie (bez kwoty
podatku VAT obowiązującego w Polsce) uwzględni ryzyka, które z jego perspektywy są
istotne dla określenia wynagrodzenia umownego. Zamawiający nie porównuje pomiędzy
sobą elementów cenotwórczych, które wykonawcy wzięli pod uwagę kalkulując
wynagrodzenie i oferując realizacje umowy za określoną cenę, lecz cenę ofertową
stanowiąca element oświadczenia woli wykonawcy. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp adresowany
jest wyłącznie do zamawiającego wskazując wyłącznie jak prawidłowo ma zamawiający
dokonać oceny ofert.
O obowiązku modyfikacji siwz w przedmiotowej kwestii nie przekonały Izby wskazane
przez odwołującego na rozprawie uwarunkowania organizacyjne związane z trudnościami w
dokonywaniu przez odwołującego operacji księgowych w przypadku ustalania ceny netto za
podstawę przyjmując wartość brutto. Ewentualne zmiany stawki VAT dotyczyć będą
wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.
Zdaniem Izby odwołujący także błędnie zinterpretował postanowienia rozdziału X ust.
2 siwz twierdząc na rozprawie, iż prowadzą one do ograniczenia możliwości zastosowania
art. 144 ust. 1 Pzp. w odniesieniu do wynagrodzenia z powodu zmiany stawki podatku VAT.
Brzmienie tego przepisu zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz oraz
określił warunki takiej zmiany. Bezspornie zamawiający w okolicznościach badanej sprawy
nie przewidział w siwz ani w ogłoszeniu możliwości zmiany ceny. Zatem ustawodawca
przyjął w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych jako zasadę trwałość
stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co stanowi ograniczenie wynikającej z art. 353¹ kc zasady
swobody umów. Zastosowanie przywołanego postanowienia ustawy jest dopuszczalne
Strona 11 z 14
zawsze, gdy spełnione są opisane w nim przesłanki, przy czym – co istotne – do zmiany
umowy niezbędne jest zgodne oświadczenie woli jej stron, a żadnej ze stron umowy nie
przysługuje w tym zakresie roszczenie o zmianę umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy choć zamawiający nie przewidział ani w siwz, ani w
ogłoszeniu możliwości dokonania modyfikacji postanowień umowy w przypadku zmiany
stawki podatku VAT, o ile zmiany umowy będą miały charakter nieistotny w stosunku do
treści oferty, uprawniona będzie modyfikacja postanowień umowy o zamówienie publiczne,
pomimo brzmienia kwestionowanego przez wnoszącego odwołanie postanowienia rozdziału
X ust. 2 siwz.
Jak słusznie zauważył na rozprawie odwołujący podatek VAT konstrukcyjnie jest
neutralny ekonomicznie dla podatnika, gdyż podatnik tego podatku ma prawo do obniżenia
kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. Reguła ta znajduje odzwierciedlenie
w dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu
podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L Nr 347) oraz – co do zasady – jest wyrażona
także w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U.
Nr 54, poz. 535 ze zm.) i - zdaniem Izby - nie została poprzez brak zawarcia w siwz klauzuli
waloryzacyjnej przewidującej zmianę wynagrodzenia wykonawcy (ceny) o kwotę wynikającą
ze zmienionej stawki tego podatku obowiązującej w dacie powstania obowiązku
podatkowego w czasie trwania umowy, naruszona. Z powołanych przepisów nie sposób
wywieść, jak chciałby odwołujący, iż niedopuszczalne jest zawarcie umowy, która nie
zawiera klauzuli waloryzacyjnej na wypadek zmiany stawki podatku VAT. Odwołujący nie
wskazał na jakikolwiek przepis, który wiązałby brak omawianej klauzuli w siwz z
nieważnością czynności prawnej bądź z innymi, doniosłymi prawnie, konsekwencjami.
Zaznaczyć trzeba, iż zasada neutralności ekonomicznej omawianego podatku wyraża się w
możliwości obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (zapłaconego)
przez podatnika w cenie nabytych towarów i usług dla celów jego działalności
opodatkowanej, nie stanowiąc tym samym dla podatnika kosztu w sensie ekonomicznym. W
praktyce jeżeli podatnik w przyszłości realizując umowę będzie wystawiał fakturę VAT, w
której ujmie wyższą kwotę podatku VAT wynikającą z obowiązującej stawki VAT (być może
innej, niż obowiązująca w dniu upływu terminu składania ofert), także i wyższą kwotę
(odpowiadającą kwocie podatku należnego) będzie mógł, zgodnie z zasadą neutralności,
odliczyć.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że niezależnie od kwestii neutralności kosztowej
podatku od towarów i usług, zmienność w czasie kosztów i nakładów zaangażowanych w
realizację zamówienia jest immanentnym elementem działalności gospodarczej. Ceny
poszczególnych czynników cenotwórczych z zasady zmieniają się bowiem na skutek
działania mechanizmu rynkowego, jak i działań Państwa, czy też czynników zewnętrznych
Strona 12 z 14
takich jak zmiany kursu walutowego, ogólna sytuacja gospodarcza kraju, klęski żywiołowe,
itp. Zmiany te (za wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych) nie są podstawą to waloryzacji ceny
kontraktu ani w sektorze prywatnym, ani publicznym. Przyjęcie innej zasady oznaczałoby w
przypadku wszystkich kontraktów długoterminowych (co w rozumieniu przepisów ustawy o
rachunkowości oznacza kontrakty przekraczające 6 miesięcy) całkowity brak stabilności
ceny, co jest nie do zaakceptowania zarówno w przypadku podmiotów prywatnych jak i
publicznych.
Racjonalnie działający wykonawca, w sytuacji gdy jest w stanie z dużą pewnością
takie zmiany przewidzieć (a zapowiedziana zmiana stawki podatku od towarów i usług, na
obecnym etapie procesu legislacyjnego jest niewątpliwie taką sytuacją) powinien to
uwzględnić w kalkulacji swojej ceny. Taka praktyka postępowania jest powszechna i wynika
z konieczności uwzględnienia ryzyka w prowadzonej działalności.
W kontekście dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego z
uwagi na zmianę stawki podatku VAT należy również wskazać na możliwość modyfikacji
treści umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu na podstawie art. 3571 kc (klauzula
rebus sic stantibus). W literaturze i w orzecznictwie przyjmuje się, iż zmiana stanu prawnego
może być kwalifikowana jako nadzwyczajna zmiana stosunków w rozumieniu art. 3571 kc
(vide: wyrok SN z dnia 14 września 2005 r., sygn. akt III CK 43/05, Lex nr 346085). Ocena
jednak, czy w konkretnych okolicznościach danego przypadku zostały spełnione przesłanki
sądowej modyfikacji treści umowy, należy każdorazowo do sądu orzekającego w sprawie.
Kwestia ta jednakże pozostaje bez związku z postanowieniami siwz, z których wynika, iż
zamawiający nie przewiduje obligatoryjnej zmiany wynagrodzenia umownego z powodu
zmian stawki VAT.
Zważywszy powyższą argumentację oceniając kwestionowane postanowienia siwz
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w tym zakresie. W
szczególności Izba nie znajduje podstaw dla nakazania zamawiającemu modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie rozdziału X ust. 2 siwz i wprowadzenie do siwz waloryzacji
wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Zmiana siwz w tej
kwestii, choć korzystna dla obu stron przyszłej umowy, stanowi wyłącznie uprawnienie
zamawiającego. Izba wyraża pogląd, iż brak adekwatnych mechanizmów
przeciwdziałających negatywnym skutkom okoliczności takich jak przykładowo zmiany prawa
w zakresie w jakim może to oddziałać na prawidłowość i niezakłócony przebieg wykonania
zamówienia, pozostają również ryzykiem zamawiającego. Jednakże powyższe w żaden
sposób nie ustanawia prawnego obowiązku wprowadzenia postulowanych przez
odwołującego zmian postanowień siwz w tym przedmiocie. W konsekwencji zarzuty zawarte
w odwołaniu w tej kwestii uznać należało za chybione.
Strona 13 z 14
Wnoszący odwołanie natomiast trafnie podniósł, iż zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający art. 7 ust.1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp nie wskazując
wielkości pakietu pomiarowego przy badaniu opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1
określonego na maksymalnie 120 ms (załącznik nr 5.1 do siwz pkt. III. 3).
Podkreślić należy, iż dokonywany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu
zamówienia jest jednym z jej istotnych elementów wpływający na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Dlatego też na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich dotyczących go wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienie to służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, aby
w siwz zostały wskazane i wyczerpująco opisane wszystkie elementy przedmiotowo istotne,
które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i w celu zapewnienia uczciwej konkurencji, ofertę nie podlegającą odrzuceniu
powinien mieć szansę złożyć każdy wykonawca, który wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Stwierdzić trzeba, iż kwestionowane przez odwołującego postanowienie siwz nie
odpowiada ww. dyrektywom określającym reguły rządzące opisywaniem przedmiotu
zamówienia, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października
2010 r. składając oświadczenie, iż „uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie braku
zdefiniowania parametru dotyczącego wielkości pakietu”. Swoje stanowisko zamawiający
podtrzymał na rozprawie przedkładają pismo procesowe datowane na 28 października 2010
r., z którego wynika, iż uwzględnił odwołanie w całości, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego
braku klauzuli waloryzacyjnej. Zatem w tym zakresie zarzut błędnego opisania przedmiotu
zamówienia należało uznać za uzasadniony, gdyż brak precyzyjnego zdefiniowania
parametru dotyczącego wielkości pakietu pomiarowego nie pozwala wykonawcom
prawidłowo przygotować oferty.
Izba nie odniosła się do proponowanych przez odwołującego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 28 października 2010 r. modyfikacji siwz polegających w szczególności na
zastąpieniu wymagania, aby opóźnienia pakietów dla ruchu typu DATA_1 wynosiło nie
więcej niż 120 ms stwierdzeniem, iż „gwarantowane opóźnienie w obu kierunkach (RTD –
Round Trip Delay) – nie więcej niż 70 ms”. Jeśli zamawiający wprowadzi deklarowane
zmiany do siwz, wówczas będą one mogły być zakwestionowane przez wykonawców w
drodze środków ochrony prawnej. Ponadto podnieść trzeba, iż odwołujący nie powołał w
Strona 14 z 14
odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych pozwalających ustalić na czym miałby polegać
nieprawidłowy sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zawarty w ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.3., zatem niemożliwym jest
ustosunkowanie się przez Izbę do tak gołosłownego stanowiska odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................