Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2340/10

WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice w dniu 28
października 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa

przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) EuroSoft Sp. z o. o. (Lider); 2) NetLine
Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (uczestnik konsorcjum) z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
oraz
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT SA. (Lider); 2) Asseco Poland
SA (uczestnik konsorcjum) z adresem dla lidera konsorcjum: ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikacje postanowień SIWZ w sposób
i w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,

2. Kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka
186, 02-390 Warszawa i nakazuje

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Global Services Sp. z o.o., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice
stanowiący koszty postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala,
ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa na rzecz Global Services Sp. z o.o.,
ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………













U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2315/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego i przekraczającego równowartość 125.000 EURO na: „Wdrożenie systemu
dodatkowej weryfikacji świadczeń zdrowotnych (SDWSZ) oraz sprawowanie usług
konserwacji, nadzoru autorskiego oraz rozwoju systemu", nr sprawy AZP-2611-29/10,
zostało wszczęte przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186, 02-390
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 157-243197 w dniu 14.08.2010 r.

W dniu 22.10.2010 r. (kurieirm) Zamawiający przekazał zaproszenie do złożenia
oferty wraz z Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”, Global
Services Sp. z o.o., ul. 1 maja 133, 40-235 Katowice zwanej dalej: „Global Services Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 28.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Global Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie
na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.10.2010 r.
(faxem). W jego ocenie Zamawiający sformułował SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia
w sposób: a) który może utrudniać uczciwą konkurencję, b) nie spełniający cech
jednoznaczności i dokładności, c) zobowiązujący do świadczenia niemożliwego. Niniejsze
odwołanie dotyczy następujących postanowień SIWZ:
1. Zapisy zamieszczone w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Prezentacja oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego" w pkt 3 o treści: „W przypadku braku wykazania przez
wykonawcę w trakcie demonstracji, że funkcjonalność zadeklarowana przez wykonawcę
w ofercie jest rzeczywiście zawarta w oferowanym systemie, oferta tego Wykonawcy
zostanie odrzucona".
2. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 1 o treści: „System jest rozwiązaniem gotowym i działającym 3 lata".
3. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 2 o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wytworzenia żadnej z części funkcjonalności
(w tym reguł weryfikacji) na etapie wdrożenia. Wykonawca musi posiadać gotowe
rozwiązanie spełniające wszystkie warunki w chwili składania oferty".
4. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 3 o treści: „System ma wbudowane reguły weryfikacji danych zgodne z obowiązującymi
unormowaniami prawnymi, w tym zarządzeniami Prezesa NFZ z lat 2008-2010".
5. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 5 o treści: „W ramach wdrożenia Wykonawca dokona automatycznej weryfikacji danych
z lat 2008-2010 wg wbudowanych reguł weryfikacji w dwóch wytypowanych przez
Zamawiającego OW NFZ.".
6. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 6 o treści: „System pozwala na wprowadzenie dowolnej nowej reguły weryfikacji opartej
na zestawie danych gromadzonych w Systemie w czasie 1 dnia".
7. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania techniczne",
tabela pkt 9 o treści: „System musi pracować w technologii bazodanowej o następujących
cechach: nowoczesna, transakcyjna i relacyjna baza danych wyposażona w zintegrowany
system zarządzania (RDBMS)".
8. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Prezentacja oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego" pkt 1 lit. f o treści: „Celem demonstracji jest weryfikacja
funkcjonalności, przedstawionych w scenariuszu wymaganym przez Zamawiającego" oraz
w pkt 4 o treści: „Wszyscy Wykonawcy zostaną poinformowani odrębnym pismem
o kolejności, zgodnie z którą Wykonawcy będą wykonywali demonstracje oraz o scenariuszu
demonstracji funkcjonalności, zgodnie z którym będą wykonywali demonstrację".
9. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 8 o treści: „Wydajność mechanizmu weryfikacji automatycznej danych wg. wbudowanych
reguł wynosi co najmniej: 50 tys. produktów rozliczeniowych na 1 godz.".
10. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 9 o treści: „System zapewnia wydajność umożliwiającą przeprowadzenie procesu
automatycznej analizy danych (weryfikacji) w zakresu szpitalnictwa i psychiatrii w czasie
nieprzekraczającym 36 h przy założeniu analizy danych z jednego roku kalendarzowego".
11. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania techniczne",
tabela pkt 10 o treści: „System zapewnia ochronę danych przed utratą spójności lub
zniszczeniem".
12. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Moduł analizy świadczeń",
tabela pkt 31 o treści: „Automatyczne weryfikacje muszą być podzielone na dwie grupy, takie
w których operator może podjąć decyzje o uznaniu i takie w których nie można zmienić
statusu automatycznej weryfikacji".
13. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Moduł rozliczeniowy OW
NFZ", tabela pkt 9 o treści: „System wspomaga OW w kontroli i w egzekwowaniu w sytuacji
niedokonania przez świadczeniodawcę korekty zakwestionowanych przez OW świadczeń".
14. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Specyfikacja sprzętowa, bazy
danych i niezbędnego oprogramowania do uruchomienia SDWSZ" punkt 4 „Subskrypcja
Enterprise Linux - 17 sztuk", tabela punkt 1 o treści: „Subskrypcja Enterprise Linux
umożliwiająca uruchomienie i obsługę na serwerze 2 procesorowym w środowisku
zwirtualizowanym do 4 sztuk maszyn wirtualnych. Subskrypcja w trybie Standard w okresie
12 miesięcy". Odwołujący zarzucił, iż postanowienia SIWZ o których mowa w:
a. pkt 1 i 8 powyżej naruszają art. 7 ust. 1 Pzp albowiem skorzystanie z tych
zapisów przez Zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania naruszy obowiązek
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zapis o którym
mowa w pkt 1 powyżej ściśle wiąże się ze skarżonym w niniejszym odwołaniu zapisem SIWZ
o którym mowa w pkt 3 i 4 powyżej (uwzględnienie zarzutu wobec pkt 3 lub 4
w szczególności zaktualizuje zasadność zarzutu wobec pkt 1).
b. pkt 2 i 3 powyżej naruszają art. 7 ust. 1 Pzp w z zw. z art. 29 ust. 2 Pzp
albowiem opis przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób, który może
utrudniać uczciwą konkurencję. Nadto zapis o którym mowa w pkt 3 powyżej
narusza art. 387 § 1 c w zw. z art. 14 Pzp albowiem zobowiązuje do świadczenia
niemożliwego.
c. pkt 4; 5; 7; 11; 12 i 13 powyżej naruszają art. 29 ust. 1 Pzp albowiem
przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
d. pkt 6 i 9 i 10 powyżej naruszają art. 387 § 1 Kc w zw.
z art. 14 Pzp albowiem zobowiązują do świadczenia niemożliwego. Zapisy tych punktów
jednocześnie naruszają też treść przepisów art. 29 ust. 1 Pzp albowiem przedmiotu
zamówienia nie opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń.
e. pkt 14 powyżej narusza przepis art. 29 ust. 3 Pzp albowiem cechy funkcjonalne opisu
przedmiotu zamówienia nie uzasadniają posłużenia się w jego opisie wskazaniem na
konkretny produkt (znak towarowy).
Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
i. Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez:
• Wykreślenie z treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 1 (w całości).
• Wykreślenie z treści SIWZ z zapisu o którym mowa w pkt 2 słów: „... i działającym 3 lata".
• Wykreślenie z treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 3 (w całości).
• Sprecyzowanie w treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 4 poprzez podanie pełnej listy
reguł weryfikacji (wraz z opisem zakresu i warunków ich stosowania), jakie Zamawiający
wymaga by były zaimplementowane w Systemie na etapie oferty aby uznać, iż system
spełnia warunek zawarty w przywołanym punkcie.
• Sprecyzowanie w treści SIWZ, zapisu o którym mowa w pkt 5, poprzez wskazanie dwóch
konkretnych OW NFZ (podanie ich nazwy) w miejsce stwierdzenia, iż dwa OW NFZ zostaną
wytypowane przez Zamawiającego w terminie późniejszym oraz poprzez wskazanie
zakresów świadczeń podlegających weryfikacji.
• Wykreślenie z treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 6 (w całości) lub ewentualnie
zobowiązanie Zamawiającego do wykreślenia samego słowa „... dowolnej..." i sprecyzowania
„reguły weryfikacji" jaka ma być ewentualnie wprowadzona do systemu w czasie 1 dnia.
• Wykreślenie z treści SIWZ z zapisu o którym mowa w pkt 7 słowa „... nowoczesnej...".
• Sprecyzowanie w zapisach o których mowa w pkt 8 szczegółowego i takiego samego dla
wszystkich wykonawców scenariusza prezentacji.
• Wykreślenie z treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 9 (w całości) lub ewentualnie
zobowiązanie Zamawiającego do zdefiniowania pojęć: „produkt rozliczeniowy" oraz
sprecyzowanie pojęcia: „wbudowanych reguł" poprzez wskazanie listy konkretnych reguł, dla
których ma byś osiągnięta wymagana wydajność przetwarzania.
• Wykreślenie z treści SIWZ zapisu o którym mowa w pkt 10 (w całości) lub ewentualnie
zobowiązanie Zamawiającego do zdefiniowania kryteriów: „procesu automatycznej analizy
danych" (podanie pełnej listy reguł jakie mają być wykorzystane do weryfikacji).
• Sprecyzowanie w zapisach o których mowa w pkt 11 na czym konkretnie ma polegać
ochrona danych przed utratą spójności lub zniszczeniem.
• Sprecyzowanie zapisów o których mowa w pkt 12 poprzez podanie listy reguł zaliczonych
do każdej z dwóch grup o których mowa w tym zapisie.
• Sprecyzowanie w zapisach o których mowa w pkt 13 na czym ma polegać wsparcie jakie
System będzie dawał w procesie kontroli i egzekucji poprzez szczegółowe określenie
procedury kontroli i windykacji.
• Dopisanie na końcu skarżonego zapisu SIWZ o którym w pkt 14 słów: „... lub
równoważny".
Ewentualnie w przypadku uznania, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w oparciu
o treść art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia wskazuje, iż jego przedmiotem
jest wdrożenie gotowego i działającego już systemu mającego na celu dokonywanie przez
Zamawiającego dodatkowej weryfikacji świadczeń zdrowotnych (weryfikacji ex post), która
będzie działać obok aktualnie działających u Zamawiającego systemów weryfikacji (zarówno
prewencyjnych jak i ex-post). Podkreślenia wymaga, iż tego typu System jest wyjątkowo
specyficznym produktem informatycznym, który działać może wyłącznie w NFZ. W tym
sensie ten produkt informatyczny nie ma powtarzalnego charakteru. Nie jest tzw.
pudełkowym systemem informatycznym sprzedawanym z półki. Na terenie RP nie ma
żadnego innego podmiotu w którym mógłby działać taki System. Jedynym możliwym
nabywcą takiego systemu może być NFZ. W konsekwencji skoro Zamawiający zamawia taki
System, który ma być systemem gotowym i działającym, to jedynym poprawnym
stwierdzeniem jest, iż tego typu System już działa w NFZ. W rzeczywistości faktycznie w
NFZ działają tego typu systemy - w tym jeden autorstwa Global Services sp. z o.o., do
którego Odwołujący posiada pełnię autorskich praw majątkowych i jest w stanie zaoferować
go - po dokonanych stosownych adaptacjach wynikających z wymagań SIWZ - w ramach
przedmiotowego postępowania. Przywołane Systemy nie działają na obszarze właściwości
całego NFZ, lecz w poszczególnych jego Oddziałach Wojewódzkich (OW NFZ). Systemy
cechują pewne odrębności funkcjonalne - niemniej z założenia wykonują te same funkcje
i charakteryzują się zbieżnymi właściwościami. Oczywiście nie są jednak systemami w 100%
identycznymi, gdyż powstawały niezależnie od siebie i były tworzone przez różne zespoły
programistów. Opracowany przez Zamawiającego SIWZ cechuje się niespotykaną
w zamówieniach na systemy informatyczne szczegółowością. Dla przykładu stwierdzić
należy, iż poziom szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia może przesądzać nawet
takie kwestie, jak konieczność przyjęcia konkretnych rozdzielczości ekranów na których
będzie wyświetlany System (np. Załącznik nr 1 pkt 21 Tabeli Moduł Analizy Świadczeń może
wymuszać posługiwanie się bardzo wysoką rozdzielczością ekranu dla pomieszczenia
wymaganej zawartości informacyjnej). Cechą szczególna SIWZ jest to, iż jest ona tak
szczegółowa, że definiuje realizację konkretnych ekranów, widoków (np. Załącznik nr 1 zapis
pkt 3 tabeli Moduł Analizy Świadczeń, który przesądza konkretne interfejsy graficzne). SIWZ
jest szczegółowy przede wszystkim w zakresie w jakim opisuje właściwości samego
programu. Niemniej, co charakterystyczne, pomimo szczegółowości również w zakresie
opisu funkcjonalności systemu, to w odniesieniu do opisu funkcjonalności właśnie podnieść
należy, że Zamawiający do treści SIWZ wprowadził szereg zapisów niejednoznacznych.
Niejednoznaczność tych zapisów polega na tym, że w kontekście jasno sprecyzowanych
rygorów (np. otrzymywanie wyników pracy systemu w określonych czasie - np. do 1 godziny)
wprowadzono rażąco nieprecyzyjne zapisy dotyczące reguł, których użycie ma prowadzić do
otrzymania wyników weryfikacji w określonym czasie. W szczególności Zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ pojęcia reguły, nie umieścił listy obowiązujących reguł ani nie wskazał
źródła, w którym takie informacje mogą być Wykonawcom dostępne. Przywołanie przez
Zamawiającego w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt 3:
„obowiązujące unormowania prawne, w tym zarządzenia Prezesa NFZ z lat 2008-2010" nie
posługują się pojęciem: „reguły", a definiują jedynie - między innymi - warunki ogólne
i szczegółowe udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, które to warunki (w wyniku
ich interpretacji) stanowią podstawę do zdefiniowania reguł weryfikacji prawidłowości
przedłożenia przez świadczeniodawcę określonego świadczenia do rozliczenia przez NFZ.
Przedstawiony sposób tworzenia reguł weryfikacji zawiera element interpretacji przepisów
praw, a więc zawiera pewien element subiektywizmu i dowolności. Sytuacja ta prowadzi do
tego, iż przy braku wyszczególnienia przez Zamawiającego wymaganej listy reguł będzie
istniała uznaniowość w zakresie oceny spełniania przez wykonawców wymagań
odnoszących się do reguł. Ma to szczególne znaczenie w kontekście przeprowadzenia
zamierzonej prezentacji systemu (brak precyzyjnej listy reguł wymaganych może
powodować dowolność Zamawiającego w ocenie spełnienia warunku zawartego
w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt 3), gdyż jednocześnie
Zamawiający w treści SIWZ wprowadził zakaz dokonywania jakichkolwiek modyfikacji (w tym
definiowania nowych reguł) w systemie po złożeniu oferty - a więc także w trakcie
przygotowań do prezentacji i samej prezentacji. Zabraniając dokonywania zmian w części
funkcjonalności systemu na etapie wdrożenia, a mających za zadanie spełnienie wymagań
Zamawiającego zawartych w SIWZ Zamawiający - zapewne w sposób niezamierzony -
wskazał na konkretny System Informatyczny i tym samym ograniczył konkurencję. Argument
ten ma szczególne znaczenie w kontekście niespotykanej szczegółowości zapisów SIWZ.
W kontekście zarzutów dotyczących naruszenia, poprzez zapisy SIWZ, zasady
zachowania konkurencji Odwołujący podkreśla, iż nie neguje prawa Zamawiającego do
zakupienia systemu spełniającego najbardziej pożądane przez niego funkcjonalności
i sparametryzowanego pod kątem jego potrzeb. Odwołujący neguje wyłącznie te części
opisu przedmiotu zamówienia, które mogą skutkować naruszeniem konkurencji i które
de facto same w sobie nie stanowią o pożądanych funkcjonalnościach systemu
i jego sparametryzowaniu, lecz które wyłącznie stanowią o wskazaniu na jeden jedyny
System. Niniejsze odwołanie ma na celu dostosowanie treści zapisów SIWZ do stanu
w którym zapisy te nie będą skutkować ograniczeniem konkurencji, a Zamawiającemu
złożona zostanie więcej, aniżeli jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu, co ma znaczenie
istotne w kontekście ceny za oferowany, a nie podlegający odrzuceniu System. Niniejsze
odwołanie ma również na celu doprowadzenie do sytuacji w której opis przedmiotu
zamówienia będzie precyzyjny, nie będzie zobowiązywał do wykonania świadczeń, które
mogą mieć charakter w pewnych konfiguracjach niemożliwy do wykonania.
Kwestie związane z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp. Zapis
zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt 1
o treści: „System jest rozwiązaniem gotowym i działającym 3 lata" oraz zapis zamieszczony
w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt 2 o treści:
„Zamawiający nie dopuszcza wytworzenia żadnej z części funkcjonalności (w tym reguł
weryfikacji) na etapie wdrożenia. Wykonawca musi posiadać gotowe rozwiązanie spełniające
wszystkie warunki w chwili składania oferty" - naruszają art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust.
2 Pzp. Podkreślił, iż zapisy te, same w sobie, nie stanowią o pożądanej funkcjonalności
systemu oraz sposobie jego sparametryzowania pod potrzeby Zamawiającego. Geneza tych
zapisów jest zapewne taka, iż Zamawiający chciał zakupić jeden z systemów już
działających (sprawdzonych) - nie chciał rozpisywać przetargu na wytworzenie systemu
dedykowanego albowiem wytworzenie systemu od podstaw jest zadaniem dużo bardziej
narażonym na ryzyko niepowodzenia. Niemniej Zamawiający dążąc do dopuszczalnego
prawnie celu nadmiernie restrykcyjnie sformułował kwestionowane zapisy SIWZ, czym de
facto stworzył niezgodny z ww. przepisami pzp mechanizm ograniczający konkurencję.
Jeżeli bowiem Zamawiający wprowadza wyjątkowo szczegółową specyfikację w zakresie
opisu systemu (przedmiotu zamówienia) i żąda, aby System ten działał od 3 lat, a na etapie
wdrożenia nie można wytwarzać nawet części funkcjonalności, to w takim razie z samych
zasad doświadczenia życiowego wynika, iż Zamawiający wskazuje na jeden konkretny
System uniemożliwiając złożenie skutecznej oferty przedsiębiorcy oferującemu drugi System
- nie jest możliwe równoległe tworzenie dwóch, czy tez nawet większej ilości niezależnych
systemów, które będą miały w 100% identyczne funkcjonalności i to przez okres 3 lat. Zakaz
wytwarzania na etapie wdrożenia nawet części funkcjonalności jest poza wszystkim
sprzeczny z interesami Zamawiającego albowiem zamyka mu drogę do dostosowania
zamawianego systemu do odrębności, jakie funkcjonują w poszczególnych 16 OW NFZ oraz
w Centrali. Nie jest tak, iż systemy informatyczne poszczególnych OW NFZ są w 100 %
identyczne. Systemy charakteryzują się swoimi lokalnymi odrębnościami - wynikającymi
z różnic w organizacji, w zakresie obowiązujących procedur - uwarunkowanymi historycznie
(funkcjonujące w przeszłości niezależne Kasy Chorych, różne projekty realizowane tylko
w niektórych OW NFZ) oraz działają w oparciu o zróżnicowane środowisko sprzętowo-
sytemowe. Zakaz wytwarzania na etapie wdrożenia nawet części funkcjonalności
w rzeczywistości jest zapisem szkodzącym Zamawiającemu. Doświadczenie związane
z wdrażaniem projektów informatycznych oraz wiedza dotycząca poziomu zróżnicowania
systemów w poszczególnych OW NFZ prowadzi do wniosku, iż zapis taki należy nawet
traktować w kategoriach świadczenia niemożliwego do spełnienia o którym mowa w treści
art. 387 § 1 Kc. Odwołujący nie negując specyficznych potrzeb Zamawiającego i nie negując
jego generalnego prawa do szczegółowego opisania funkcjonalności systemu, który
zamierza zakupić stwierdza, iż jest w stanie zaoferować mu System spełniający wszystkie
funkcjonalności określone w treści SIWZ w terminach o których mowa w SIWZ. Niemniej
z treści SIWZ powinny zostać usunięte doprecyzowane skarżone zapisy albowiem, same
w sobie, nie stanowią one opisu funkcjonalności systemu albo czynią ten opis
nieprecyzyjnym, a nadto zapisy te stanowią ograniczenie konkurencji mogące skutkować
tym, że oferta spełniająca uzasadnione potrzeby funkcjonalne zostanie odrzucona
z naruszeniem interesu publicznego. Nie istnieją obiektywne i uzasadnione merytoryczne
potrzeby Zamawiającego w świetle których koniecznym byłoby utrzymanie w mocy
skarżonych zapisów SIWZ. Przywołał wyrok KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1122/10, wyrok KIO z dnia 12.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1/10, uchwale KIO z dnia
17.02.2010 r., wyroku KIO z dnia 04.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1602/2009 oraz uchwałę
KIO z dnia 17.09.2009 r., sygn. akt: KIO/KD 30/09. Zaprezentował pogląd doktryny - Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. Warszawa 2010 LexisNexis wydanie I, autorstwa P.
Janda, P. Pełczyński, S. Babiarz, Z. Czarnik.
Stwierdził, że brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp ma poważne konsekwencje procesowe
albowiem Odwołujący nie musi udowodnić, iż skarżone zapisy utrudniają konkurencję. Od
Odwołującego można wymagać jedynie uprawdopodobnienia utrudniania konkurencji przez
skarżone zapisy. Zaprezentowana wyżej argumentacja oraz przytoczone okoliczności
uprawdopodabniają, iż skarżone zapisy SIWZ utrudniają konkurencję. Przywołał pogląd
w świetle, którego dla skuteczności zaprezentowanych wyżej twierdzeń Odwołującego
wystarczające jest ich samo uprawdopodobnienie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
KIO (wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 285/2009, KIO/UZP 300/09, KIO
UZP 303/2009 oraz wyrok KIO z dnia 26.11.2009 r., sygn.. akt: KIO/UZP 1462/2009,
KIO/UZP 1463/09).
Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy KIO uzna zasadność niniejszego
odwołania i nakaże usunąć z treści SIWZ zapis w świetle, którego niedopuszczalne jest
wytworzenie żadnej z części funkcjonalności (w tym reguł weryfikacji) na etapie wdrożenia
i wykonawca musi posiadać gotowe rozwiązanie spełniające wszystkie warunki w chwili
składania oferty, to w takiej sytuacji koniecznym staje się również nakazanie usunięcia
z treści SIWZ zapisów w świetle, których zostanie odrzucona oferta wykonawcy, który
w trakcie prezentacji nie wykaże że funkcjonalność zadeklarowana przez wykonawcę
w ofercie jest rzeczywiście zawarta w oferowanym systemie albowiem wtedy Wykonawcy
będą mieli możliwość wytworzenia części funkcjonalności na etapie wdrożenia systemu, jak
i modyfikacji funkcjonalności. Narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie kwestionuje
dopuszczalności posługiwania się przez Zamawiającego instytucją prezentacji oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego albowiem znajduje ona oparcie w treści § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, który stanowi, że Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
może żądać w szczególności próbek, opisów lub fotografii. Przepis ten faktycznie stanowi
podstawę do przeprowadzenia prezentacji. Niemniej wykorzystanie tej instytucji nie może
skutkować ograniczeniem konkurencji (naruszać art. 7 ust. 1 Pzp). Instytucja prezentacji
może być wykorzystana wyłącznie w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy, usługi
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, a nie w celu wykazania, iż oferta danego
Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Tym samym w przypadku nakazania usunięcia
zapisu SIWZ zakazującego wytworzenia nawet części funkcjonalności w toku wdrożenia
systemu skarżony zapis dopuszczający odrzucenie oferty z powołaniem się na wynik
prezentacji nie może być utrzymany (bo Wykonawcy będzie przysługiwać prawo
wytworzenia części funkcjonalności na etapie wdrożenia). Nadto, skoro prezentacja ma
służyć wykazaniu zgodności, a nie wykazaniu niezgodności oferowanych dostaw lub usług,
to w takim razie Zamawiający powinien ją zorganizować w sposób taki, aby Wykonawca miał
możliwość rzeczowego przygotowania do niej. W niniejszej sprawie stwierdzić należy, iż
Zamawiający w sposób wystarczający nie opisał scenariusza prezentacji - jest to kolejny,
odrębny argument przemawiający za koniecznością nakazania usunięcia skarżonego zapisu
SIWZ. Brak szczegółowego określenia w treści SIWZ scenariusza prezentacji - takiego
samego dla wszystkich Wykonawców - narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp albowiem określając
(nieznane wykonawcom na datę złożenia oferty) scenariusze dla każdego z nich z osobna
istnieje prawdopodobieństwo, iż jedni z wykonawców otrzymają łatwiejsze do zrealizowania
scenariusze, a inni trudniejsze. W konsekwencji zasadnym jest wniosek dotyczący
nakazania Zamawiającemu określenia już w treści SIWZ szczegółowego i takiego samego
dla wszystkich wykonawców scenariusza prezentacji, który nie będzie preferował żadnego
z nich.
Kwestie związane z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp. Zapis zamieszczony
w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania techniczne", tabela pkt 9 o treści: „System
musi pracować w technologii bazodanowej o następujących cechach: nowoczesna,
transakcyjna i relacyjna baza danych wyposażona w zintegrowany system zarządzania
(RDBMS)" oraz zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania
ogólne", tabela pkt 5 o treści: „W ramach wdrożenia Wykonawca dokona automatycznej
weryfikacji danych z lat 2008 - 2010 wg wbudowanych reguł weryfikacji w dwóch
wytypowanych przez Zamawiającego OW NFZ." - naruszają art. 29 ust. 1 Pzp albowiem
przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. W świetle art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stwierdzenie, iż technologia
bazodanowa musi być nowoczesna nie spełnia tych wymagań i pozostawia arbitralną
uznaniowość po stronie Zamawiającego. W konsekwencji zasadny jest wniosek dotyczący
wykreślenia tego zapisu. Wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia nie spełnia również zapis w świetle, którego w ramach wdrożenia Wykonawca
dokona automatycznej weryfikacji danych z lat 2008 - 2010 wg wbudowanych reguł
weryfikacji w dwóch wytypowanych przez Zamawiającego OW NFZ. Wyżej wspomniano
o szeregu odrębności cechujących ciągle systemy informatyczne poszczególnych OW NFZ.
Tym samym informacja o tym w jakich konkretnie OW NFZ ma być dokonana wymagana
weryfikacja jest informacją niezwykle istotną dla Wykonawców - tak, aby mogli się oni
wcześniej przygotować do wykonania tego obowiązku oraz, aby mogli ocenić kwestie swojej
zdolności w zakresie jego wykonania. Nadto konieczne jest określenie przez Zamawiającego
zakresu weryfikowanych świadczeń - na chwilę obecną zakres wymaganej weryfikacji nie
wynika z treści SIWZ. Wymogu jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu
zamówienia nie spełnia również zapis w świetle, którego system zapewnia ochronę danych
przed utratą spójności lub zniszczeniem. Mechanizmów zapewnienia ochrony danych przed
utratą spójności lub zniszczeniem jest mnóstwo - poszczególne mechanizmy są mniej lub
bardziej skuteczne. Zamawiający powinien określić, jakie konkretnie mechanizmy uzna za
wystarczające w zakresie spełnienia tego wymagania. Wymogu jednoznacznego
i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia nie spełnia również zapis w świetle,
którego automatyczne weryfikacje muszą być podzielone na dwie grupy, takie w których
operator może podjąć decyzje o uznaniu i takie w których nie można zmienić statusu
automatycznej weryfikacji. Skoro w treści SIWZ nie określono kryteriów zaliczenia
poszczególnych weryfikacji do danej grupy wykonawcy mogą się, co najwyżej domyślać się
konkretnych wymagań Zamawiającego. Wymogu jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia nie spełnia również zapis w świetle, którego system
wspomaga OW w kontroli i w egzekwowaniu w sytuacji niedokonania przez
świadczeniodawcę korekty zakwestionowanych przez OW świadczeń. Tak, jak wspomniano
wyżej nie jest do zaakceptowania sytuacja w której wykonawcy będą się domyślać
konkretnych wymagań Zamawiającego. Reasumując przedmiot zamówienia w tym zakresie
nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i powinny zostać uwzględnione
żądania Odwołującego określone w części wstępnej odwołania. Wykonawcy nie mogą być
postawieni w sytuacji w której będą się domyślać wymagań Zamawiającego bądź też
w sytuacji w której Zamawiający będzie arbitralnie i subiektywnie dokonywał oceny
spełniania wymagań przez poszczególnych wykonawców.
Kwestie związane z naruszeniem art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 29 ust.
1 Pzp. Argumentację dotyczącą naruszenia art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp w przypadku
treści zapisu SIWZ zakazującego na etapie wdrożenia systemu wytworzenia nawet części
jego funkcjonalności - w celu zachowania ciągłości wywodu - zaprezentowano w powyżej.
Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt 6
o treści: „System pozwala na wprowadzenie dowolnej nowej reguły weryfikacji opartej na
zestawie danych gromadzonych w Systemie w czasie 1 dnia" narusza przepisy art. 387 § 1
Kc w zw. z art. 14 Pzp albowiem mając taką treść zobowiązuje do świadczenia
niemożliwego. Podkreślenia wymaga, iż w treści SIWZ nie zdefiniowano sformułowania
dowolna reguła. Tym samym Zamawiający będzie mógł zdefiniować taką dowolną regułę,
która będzie sumą logiczną wszystkich dotychczasowych reguł (tzw. wyzwanie mechanicznej
pracy) i której obiektywnie nie będzie dało się wykonać w żądanym terminie. Nie
zdefiniowano również samego pojęcia reguły. Powyższa argumentacja dotyczy również
zapisu stwierdzającego, iż: „wydajność mechanizmu weryfikacji automatycznej danych wg
wbudowanych reguł wynosi co najmniej: 50 tys. produktów rozliczeniowych na 1 godz. oraz
stwierdzającego, iż system zapewnia wydajność umożliwiającą przeprowadzenie procesu
automatycznej analizy danych (weryfikacji) w zakresu szpitalnictwa i psychiatrii w czasie
nieprzekraczającym 36 h przy założeniu analizy danych z jednego roku kalendarzowego”.
Zapisy te zamieszczone są w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne",
tabela pkt 8-9. Jedyną możliwością usunięcia tych niedoskonałości SIWZ jest usunięcie tych
zapisów lub takie ich doprecyzowanie (w zakresie określonym w części wstępnej odwołania),
aby możliwe było jasne określenie wymagań Zamawiającego bez pozostawiania mu
uznaniowości w ocenie ofert i bez doprowadzenia do sytuacji w której z uwagi na brak
precyzyjnego zdefiniowania reguł możliwym będzie sformułowanie reguły, która w żadnym
wypadku (obiektywnie) nie będzie mogła być wykonana w ramach czasowych określonych
przez Zamawiającego.
Kwestie związane z naruszeniem art. 29 ust. 3 Pzp. Wskazanie na obowiązek
zapewnienia subskrypcji konkretnego systemu Enterprise Linux narusza zapis art. 29 ust. 3
Pzp. Specyfika przedmiotu zamówienia nie wymusza wskazania na konkretny produkt (zapis
o którym mowa w pkt 13 części wstępnej odwołania). Zapis będzie w zgodzie z treścią art.
29 ust. 3 Pzp jeżeli zostanie uzupełniony o zwrot: „lub równoważny".
Niniejsze odwołanie powinno zostać uwzględnione albowiem Zamawiający dopuścił
się naruszenia Pzp i naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik. Całokształt treści
SIWZ może nawet prowadzić do wniosku, iż koniecznym jest unieważnienie postępowania
albowiem niedoskonałość treści SIWZ mają tego typu charakter, że uprawniona jest teza, iż
koniecznym jest opracowanie nowego dokumentu. Z jednej strony Zamawiający zamawia
gotowy System i podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie jego wdrożenie.
Nadto w sposób sprzeczny z przepisami pzp zakazuje wytwarzania nawet części
funkcjonalności na etapie jego wdrożenia. Niemniej w poszczególnych zapisach opisujących
poszczególne funkcjonalności niejednokrotnie posługuje się zwrotami niejednoznacznymi,
które nie opisują w sposób precyzyjny przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 27.10.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 29.10.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) EuroSoft Sp. z o.
o. (Lider); 2) NetLine Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (uczestnik konsorcjum)
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Łopuszańska 32, 02-220 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum EuroSoft” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, że opis przedmiotu
zamówienia wskazuje, iż jego przedmiotem jest wdrożenie gotowego i działającego już
systemu mającego na celu dokonywanie przez Zamawiającego dodatkowej weryfikacji
świadczeń zdrowotnych (weryfikacji ex post), która będzie działać obok aktualnie
działających u Zamawiającego systemów weryfikacji (zarówno prewencyjnych jak i ex-post)
wskazuje, że jest to zarzut spóźniony, ze skutkiem odrzucenia odwołania w tym zakresie.
Odwołujący, tak jak i inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, o przedmiocie zamówienia dowiedzieli się z treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wprost wskazał, że przedmiotem jest: „wdrożenie". Odwołujący po weryfikacji
i klasyfikacji wykonawców wnosi o zmianę zakresu przedmiotu zamówienia i wnioskuje, aby
przedmiot obejmował: „budowę i wdrożenie". Odwołujący jako profesjonalista działający
w branży IT z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu powinien
wywieść, że w ramach realizacji zamówienia jest wdrożenie posiadanego przez
wykonawców, gotowego rozwiązania. Gdyby Zamawiający zamawiał rozwiązanie
dedykowane, inaczej wyglądałby tytuł postępowania i jego opis, a także harmonogram
realizacji prac. Należy zwrócić uwagę na krótkie terminy dostawy licencji i ich wdrożenie,
nieprzewidujące tworzenia oprogramowania. Ponadto Zamawiający precyzyjnie
w Ogłoszeniu o zamówieniu wskazał elementy będące przedmiotem zakupu, tj.:
1. Licencja na oprogramowania wraz z prawami autorskimi do kodów źródłowych dla
szesnastu jednostek organizacyjnych NFZ,
2. Usługa wdrożenia oprogramowania i szkoleń w 16 OW NFZ,
3. Zakup serwerów dla 16 OW NFZ, na które przenoszone będą dane oraz wykonywane
będą niezbędne weryfikacje świadczeń,
4. Zakup serwera dla Centrali NFZ umożliwiającego zarządzanie i monitoring serwerami
zainstalowanych w OW NFZ,
5. Zakup niezbędnych licencji na bazy danych, które to będą umieszczone na ww. 17
serwerach,
6. Utrzymanie systemu poprzez obsługę błędów zgodnie z SLA i jego dostosowywanie do
potrzeb NFZ w okresie min. 1 roku od zakończenia wdrożenia,
7. Szkolenia, i w żadnym miejscu tego wykazu Zamawiający nie wskazał elementu z usługą
„dostosowywanie". Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, że ewentualne zarzuty
wobec treści ogłoszenia w zakresie przedmiotu zamówienia Odwołujący mógł wnieść
w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia.
Przystępujący odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
w SIWZ wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie, bowiem:
• w zakresie reguł - akty prawne są jawne, dostępne i nie ma możliwości różnej ich
interpretacji,
• termin „wbudowane reguły", to te, które mają być w oferowanym systemie i są jasno
sprecyzowane w siwz (Wymagania ogólne pkt. 3, pkt. 11),
• termin „produktów rozliczeniowych" jest to bezpośrednie odniesienie do formatu
otwartego (Załącznik do zarządzania nr 59/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia
27.09.2010 r. i wskazuje na element "pozycja-rozl" w tym komunikacie,
• termin „nowoczesny" nie wymaga dodatkowych wyjaśnień, bowiem w środowisku
informatycznym pod pojęciem „nowoczesnej", transakcyjnej bazy danych rozumie się
te rozwiązania, które spełniają warunki ACID (ACID to skrót od angielskich słów:
atomicity - atomowość, consistency - spójność, isolation - izolacja, durability -
trwałość), w zakresie wydajności i czasów realizacji - zarzuty są bezpodstawne,
ponieważ zaproponowane przez Zamawiającego warunki i terminy są możliwe do
spełnienia.
Odnośnie zarzutu, że w NFZ jest dwóch dostawców, którzy mają różne rozwiązania
i stąd ważne jest wskazanie tych oddziałów. Z punktu widzenia Przystępującego jest to
nieistotne, gdyż na terenie całego kraju zasady świadczenia usług medycznych są takie
same, obowiązuje jeden format wymiany danych z NFZ (wszyscy sprawozdają świadczenia
medyczne w ten sam sposób), a dane te są podstawą do działania systemu. Nie ma zatem
znaczenia jaki jest system w danym oddziale NFZ. Przystępujący odnosząc się do zarzutu
złamania zasady uczciwej konkurencji przy elemencie zamówienia Linux Enterprise,
wskazuje, że na rynku istnieje kilka dystrybucji/wersji klasy Enterprise i dystrybucje te
pomimo przynależności do jednej rodziny różnią się np. w kwestii interfejsu graficznego,
obsługi konkretnych rozwiązań sprzętowych i sterowników do nich, oprogramowaniem
dołączonym do dystrybucji, wsparcia technicznego ze strony dystrybutora. Wobec potrzeb
Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia i wskazanie tylko
klasy rozwiązania, a nie konkretnego produktu Zamawiający nie naruszył zasad
obowiązujących przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia i zasad udzielania
zamówień publicznych. Należy wskazać, że Odwołujący kierując się swoim produktem, jaki
chce zaoferować w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia w jednym miejscu
zarzuca Zamawiającemu zbytnią precyzję, w drugim miejscu zbytnią ogólność. A przecież
Zamawiający ma prawo do zakupu określonych produktów, czy usług, które są mu
niezbędne, z jednoczesnym zapewnieniem ich sprawnej realizacji, co potwierdza
orzecznictwo w tym zakresie
Odwołujący, w ocenie Przystępującego, używa nieostrych stwierdzeń typu: „mogą
skutkować naruszeniem konkurencji", a nie przedkłada dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska. To Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne. Zgodnie z art. 6 k.c. to na Nim spoczywa ciężar
przedstawienia dowodów. Odwołujący nie może bazować na swoim subiektywnym odczuciu.
W przypadku kwestionowanej prezentacji zarzut ten również nie zasługuje na
uwzględnienie. Należy podkreślić, że reguły przeprowadzenia prezentacji (demonstracji)
znane były na etapie publikacji Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował tych
reguł. Uznać zatem należy, że w tym zakresie odwołanie jest wniesione po czasie i jako
takie winno być odrzucone.
Na marginesie podkreślił, że Zamawiający określając reguły przeprowadzenia
prezentacji nie naruszył zasad udzielania zamówień publicznych. Z nich bowiem wynika, że
wszyscy wykonawcy będą mieli taki sam scenariusz (świadczy o tym liczba pojedyncza
„zgodnie ze scenariuszem"), który zostanie przedstawiony odrębnym pismem wraz
z zaproszeniem do prezentacji. Losowana jedynie będzie kolejność przeprowadzonych
prezentacji, co w żaden sposób nie narusza równego traktowania wykonawców. Poza tym
stwierdzenie, że niezgodności w trakcie prezentacji z deklaracją w ofercie w zakresie
wymagań i parametrów wymaganych skutkować będzie odrzuceniem oferty jest w pełni
zgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdzie ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek
odrzucenia oferty w sytuacji, gdy złożona przez wykonawcę oferta będzie niezgodna
z treścią specyfikacji.
W dniu 29.10.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT SA.
(Lider); 2) Asseco Poland SA (uczestnik konsorcjum) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystępujący
w całości podzielił treść odwołania, przyjmując zarzuty, wnioski i argumentację wskazaną
w odwołaniu, wobec poszczególnych zapisów SIWZ, za własną.
Z uwagi na krótki termin na dokonanie czynności przystąpienia do postępowania
odwoławczego zastrzegam możliwość uszczegółowienia argumentacji oraz powoływania
środków dowodowych w kolejnych pismach procesowych oraz w toku rozprawy przed KIO
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odwołaniem, przystąpieniem do postępowania po
stronie Odwołującego, przystąpieniem do postępowania po stronie Zamawiającego,
odpowiedzią na odwołanie złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, pismem
procesowym Odwołującego wraz z załącznikiem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważ konsekwencją uwzględnienia odwołań jest likwidacja postanowień
SIWZ, które mogą skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odwołania, przystąpienia do postępowania po stronie
Odwołującego, przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego, odpowiedzi na
odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego, pisma procesowego Odwołującego
wraz z załącznikiem (Weryfikacje i Walidacje – Zarządzenia Prezesa NFZ a ich interpretacja
w algorytmach sprawdzeń).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego
złożone ustnie do protokołu. Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do
materiału dowodowego: 1) wydruk ze strony internetowej Zamawiającego (przez
Odwołującego); 2) wydruk ze strony internetowej Przystępującego po stronie Zamawiającego
wraz z 2 x referencjami wystawionymi dla niego; 3) Zarządzenie Nr 59/2010/DSOZ Prezesa
NFZ z dnia 27.09.2010 r.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, iż postanowienia SIWZ o których mowa w:
a) pkt 1 i 8 naruszają art. 7 ust. 1 Pzp albowiem skorzystanie z tych zapisów przez
Zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania naruszy obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zapis o którym mowa w pkt 1
powyżej ściśle wiąże się ze skarżonym w niniejszym odwołaniu zapisem SIWZ o którym
mowa w pkt 3 i 4 powyżej (uwzględnienie zarzutu wobec pkt 3 lub 4 w szczególności
zaktualizuje zasadność zarzutu wobec pkt 1);
b) pkt 2 i 3 naruszają art. 7 ust. 1 Pzp w z zw. z art. 29 ust. 2 Pzp albowiem opis przedmiotu
zamówienia został sformułowany w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Nadto zapis o którym mowa w pkt 3 powyżej narusza art. 387 § 1 c w zw. z art. 14 Pzp
albowiem zobowiązuje do świadczenia niemożliwego;
c) pkt 4; 5; 7; 11; 12 i 13 naruszają art. 29 ust. 1 Pzp albowiem przedmiotu zamówienia nie
opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń;
d) pkt 6 i 9 i 10 naruszają art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 14 Pzp albowiem zobowiązują do
świadczenia niemożliwego. Zapisy tych punktów jednocześnie naruszają też treść
przepisów art. 29 ust. 1 Pzp albowiem przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń;
e) pkt 14 narusza przepis art. 29 ust. 3 Pzp albowiem cechy funkcjonalne opisu
przedmiotu zamówienia nie uzasadniają posłużenia się w jego opisie wskazaniem na
konkretny produkt (znak towarowy).
Odwołujący w ramach zarzutów zakwestionował następujące postanowienia
SIWZ:
1. Zapisy zamieszczone w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Prezentacja oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego" w pkt 3 o treści: „W przypadku braku wykazania przez
wykonawcę w trakcie demonstracji, że funkcjonalność zadeklarowana przez wykonawcę
w ofercie jest rzeczywiście zawarta w oferowanym systemie, oferta tego Wykonawcy
zostanie odrzucona".
2. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt
1 o treści: „System jest rozwiązaniem gotowym i działającym 3 lata".
3. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt
2 o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wytworzenia żadnej z części funkcjonalności
(w tym reguł weryfikacji) na etapie wdrożenia. Wykonawca musi posiadać gotowe
rozwiązanie spełniające wszystkie warunki w chwili składania oferty".
4. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt
3 o treści: „System ma wbudowane reguły weryfikacji danych zgodne z obowiązującymi
unormowaniami prawnymi, w tym zarządzeniami Prezesa NFZ z lat 2008-2010".
5. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt
5 o treści: „W ramach wdrożenia Wykonawca dokona automatycznej weryfikacji danych z lat
2008-2010 wg wbudowanych reguł weryfikacji w dwóch wytypowanych przez
Zamawiającego OW NFZ.".
6. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela pkt
6 o treści: „System pozwala na wprowadzenie dowolnej nowej reguły weryfikacji opartej na
zestawie danych gromadzonych w Systemie w czasie 1 dnia".
7. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania techniczne", tabela
pkt 9 o treści: „System musi pracować w technologii bazodanowej o następujących cechach:
nowoczesna, transakcyjna i relacyjna baza danych wyposażona w zintegrowany system
zarządzania (RDBMS)".
8. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Prezentacja oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego" pkt 1 lit. f o treści: „Celem demonstracji jest weryfikacja
funkcjonalności, przedstawionych w scenariuszu wymaganym przez Zamawiającego" oraz
w pkt 4 o treści: „Wszyscy Wykonawcy zostaną poinformowani odrębnym pismem
o kolejności, zgodnie z którą Wykonawcy będą wykonywali demonstracje oraz o scenariuszu
demonstracji funkcjonalności, zgodnie z którym będą wykonywali demonstrację".
9. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 8 o treści: „Wydajność mechanizmu weryfikacji automatycznej danych wg. wbudowanych
reguł wynosi co najmniej: 50 tys. produktów rozliczeniowych na 1 godz.".
10. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania ogólne", tabela
pkt 9 o treści: „System zapewnia wydajność umożliwiającą przeprowadzenie procesu
automatycznej analizy danych (weryfikacji) w zakresu szpitalnictwa i psychiatrii w czasie
nieprzekraczającym 36 h przy założeniu analizy danych z jednego roku kalendarzowego".
11. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Wymagania techniczne",
tabela pkt 10 o treści: „System zapewnia ochronę danych przed utratą spójności lub
zniszczeniem".
12. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Moduł analizy świadczeń",
tabela pkt 31 o treści: „Automatyczne weryfikacje muszą być podzielone na dwie grupy, takie
w których operator może podjąć decyzje o uznaniu i takie w których nie można zmienić
statusu automatycznej weryfikacji".
13. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Moduł rozliczeniowy OW
NFZ", tabela pkt 9 o treści: „System wspomaga OW w kontroli i w egzekwowaniu w sytuacji
niedokonania przez świadczeniodawcę korekty zakwestionowanych przez OW świadczeń".
14. Zapis zamieszczony w Załączniku nr 1 SIWZ w podtytule: „Specyfikacja sprzętowa, bazy
danych i niezbędnego oprogramowania do uruchomienia SDWSZ" punkt 4 „Subskrypcja
Enterprise Linux - 17 sztuk", tabela punkt 1 o treści: „Subskrypcja Enterprise Linux
umożliwiająca uruchomienie i obsługę na serwerze 2 procesorowym w środowisku
zwirtualizowanym do 4 sztuk maszyn wirtualnych. Subskrypcja w trybie Standard w okresie
12 miesięcy".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pkt 1:
Izba potwierdziła, że postanowienia SIWZ dotyczące załącznika nr 1 podtytuł:
„Prezentacja oferowanego oprogramowania aplikacyjnego” pkt 3 znajdowały się w Sekcji II:
„Przedmiot zamówienia”, podsekcja II.1.5, podtytuł: „Prezentacja oferowanego
oprogramowania aplikacyjnego” pkt 3. W konsekwencji uznając zarzut dotyczący niniejszego
postanowienia SIWZ za spóźniony. Izba na marginesie wskazuje, że odwrotnością
wykazania jest nie wykazanie określonych funkcjonalności zadeklarowanych,
a konsekwencją tego jest odrzucenie oferty. Powyższa zależność jest zgodna z Pzp.

Odnośnie pkt 2:
W kwestii kodu CPV, zarzut niniejszy wykracza poza zakres wskazany w odwołaniu.
Odnośnie konieczności zaoferowania systemu gotowego i działającego 3 lata, Izba
wskazuje, że z całokształtu argumentacji wynika, że są co najmniej 4 firmy, które spełniają
tak postawiony warunek, tzn. obaj Przystępujący, Odwołujący, których systemy funkcjonują
w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego, jak i podmiot czwarty „zewnętrzny”.
W konsekwencji biorąc pod uwagę wyartykułowane podczas rozprawy potrzeby
Zamawiającego, jak i okoliczność bezsporną, że bezsprzecznie 3, a prawdopodobnie także 4
Wykonawca spełniają kwestionowany wymóg, Izba oddalił zarzut dotyczący niniejszego
punktu. Dowody przedłożone na okoliczność, że Przystępujący po stronie Zamawiającego
jest właścicielem systemu funkcjonującego w jednej z jednostek Zamawiającego, nie była
negowana przez Zamawiającego. Izba nie neguje także, że postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu wskazane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego mogły
wskazywać na konieczność systemu gotowego, jednakże dopiero SIWZ rozstrzygała tą
kwestie definitywnie. Brak jest wymogu, aby postawiony warunek przedmiotowy spełniali
wszyscy uczestniczy rynku informatycznego, w tym zakresie w pierwszej kolejności zasadne
są potrzeby Zamawiającego, w tym uzyskania systemu w odniesieniu do którego uzyska
autorskie prawa majątkowe do kodów źródłowych.

Odnośnie pkt 3:
W tym zakresie Izba wskazuje, na wybiórczy charakter argumentacji Odwołującego.
Zamawiający w sposób logiczny wykazał, że kwestionowane postanowienia SIWZ nie ma
charakteru absolutnego. Izba nie neguje, że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu mogły
wskazywać na kwestie zawartą w załączniku nr 1 do SIWZ: „Wymagania ogólne”, tabela pkt
2, jednakże dopiero SIWZ rozstrzygało ta kwestie definitywnie.
W ocenie Izby, tak postanowienia ogłoszenia o zamówieniu Sekcja II, podsekcja
II.1.5, fragment: „Ponadto Zamawiający wymaga (...)” pkt 1 i 2, jak i § 1 pkt 2, jak i § 4 wzoru
umowy potwierdzają argumentacje Zamawiającego z rozprawy i złożonej na rozprawie
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający zapewnił możliwość rozwoju systemu, na etapie
powdrożeniowym, także na okoliczność zmieniających się przepisów prawnych.

Odnośnie pkt 4:
W tym zakresie Izba winna była odnieść się do kilku aspektów zarzutu.
Po pierwsze, niedookreślenia listy aktów prawnych. Z literalnego bowiem brzmienia
postanowienia SIWZ wynika, że winny to być wszystkie zarządzenia Prezesa NFZ z lat
2008-2010. Zaś, jak wynika z wydruku przedstawionego przez Odwołującego – strony
internetowej Zamawiającego – lista ta jest niepełna. Zaś sam Zamawiający podnosił, że
wiążąca dla Wykonawców jest lista z jego strony internetowej, a nie wymienione tam
zarządzenia nie mają znaczenia dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Izba uznała, że
argumentacja Odwołującego jest zasadna, a Zamawiający winien doprecyzować obecnie
istniejące postanowienia SIWZ. W konsekwencji nakazując niniejsze.
Po drugie, z wyjaśnień Zamawiającego i kwestionowanych postanowień SIWZ
wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje także zarządzenia nieobowiązujące (weryfikacja
wsteczna). W konsekwencji kwestia wygaśnięcia określonych przepisów prawnych ma
charakter poboczny.
Po trzecie, względem listy reguł w odniesieniu do możliwości rozbieżnej interpretacji
istniejących aktów prawnych. W ocenie Izby, Zamawiający pragnie zakupić gotowy produkt
obejmujący, także implementacje algorytmu w systemie informatycznym będący wynikiem
wykładni istniejących przepisów, z której należy wytworzyć regułę weryfikacyjną. Izba nie
neguje argumentacji z pisma procesowego Odwołującego, jak i załącznika do niej, jednakże
skoro Zamawiający przerzuca na Wykonawcę określony obowiązek i chce za niego
„zapłacić”, nie można z tego czynić Zamawiającemu zarzutu. Zamawiający wskazał
w ramach wyjaśnień na rozprawie, na możliwość stworzenia wariantowości reguł w systemie,
Odwołujący może więc stworzyć listę zawierającą te reguły, co do których istnieją różne
interpretacje. Izba wskazuje, że różnorodne interpretacje i różnorodność stanów faktycznych
jest okolicznością powszechną i nawet lista Zamawiającego mogłaby mieć charakter
wybiórczy, stąd zasadne jest przygotowanie pełnej listy reguł w różnych wariantach. W tym
zakresie postanowienia SIWZ mówią tak o weryfikacji automatycznej, jak i uzależnionej od
operatora z danymi, zasadnie wydaje się aby w tym drugim wypadku umieścić takie reguły,
co do których są różne interpretacje (str. 9 pkt 11 tabela SIWZ).
Częściowe uznanie jednego z aspektów zarzutu nie aktualizuje zasadności zarzutu
z pkt 1. W tym zakresie Izba nie podziela argumentacji Odwołującego.

Odnośnie pkt 5:
Izba nie neguje argumentacji Zamawiającego z rozprawy i przedłożonej pisemnej
odpowiedzi na odwołanie, dotyczącej konieczności stworzenia jednolitego interfejsu
spełniającego określone wymagania wydajnościowe, jednakże w ocenie Izby Zamawiający
w żadnym wypadku nie uzasadnił w sposób wiarygodny, dlaczego nie wskazano dwóch
wytypowanych przez Zamawiającego OW NFZ. W ocenie Izby, ma to istotne znaczenie,
albowiem ilość danych pozwoli ocenić Wykonawcom realność zamówienia. Argumentacje
Zamawiającego Izba uznała za nieprzekonywującą. W konsekwencji nakazuje wskazanie
dwóch konkretnych OW NFZ oraz wskazanie zakresów świadczeń podlegających
weryfikacji.

Odnośnie pkt 6:
W tym zakresie argumentacja Zamawiającego z rozprawy i pisemnej odpowiedzi na
odwołanie jest wiarygodna. Izba znalazła potwierdzenie przedstawionej argumentacji we
wzorze umowy i załączniku nr 22 do umowy.

Odnośnie pkt 7:
W ocenie Izby termin – „technologia bazodanowa o następujących cechach:
nowoczesna (..)” jest terminem nie o charakterze potocznym, lecz oznacza określone cechu
wskazane przez Przystępującego po stronie Zamawiającego. Profesjonalny charakter
uczestników przedmiotowego postępowania wyklucza potoczne rozumienie niniejszego
terminu. Zamawiający potwierdził takie, a nie inne rozumienie tego terminu. Odwołujący
mimo negacji nie przedstawił żadnego innego.

Odnośnie pkt 8:
Izba wskazuje, że postanowienia z załącznika nr 1 do SIWZ podtytuł: „Prezentacja
oferowanego oprogramowania aplikacyjnego” pkt 1 lit. f oraz pkt 4 miały swoje odpowiedniki
w Sekcji II, podsekcja II.1.5 podtytuł: „Prezentacja oferowanego oprogramowania
aplikacyjnego” pkt 1 lit. f oraz pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji uznając
zarzut dotyczący niniejszego postanowienia SIWZ za spóźniony.
Na marginesie, Izba wskazuje, że jeśli w ramach scenariusza otrzyma informacje, że
jego produkt ma posiadać dodatkowe wymagania, o których nie wiedział do tej pory, może
złożyć zasadnie środek ochrony prawnej, czyli odwołanie.

Odnośnie pkt 9:
W zakresie ilości jednostek weryfikacyjnych przez które ma przejść 50 tys. produktów
rozliczeniowych na 1 godz. – Zamawiający wyjaśnił, że nie sprecyzował niniejszej kwestii,
zostawiając w tym zakresie pełną dowolność po stronie Wykonawców. W ocenie Izby, wobec
istotności postawionego wymogu względem zapewnienia wydajności procesów
prowadzonych po stronie NFZ, zasadne jest w ocenie Izby, określenia niezbędnego
minimum - ilości jednostek weryfikacyjnych, albowiem pełna dowolność może prowadzić do
nieporównywalności oferowanych systemów.
W zakresie pojęcia – produktów rozliczeniowych, w ocenie Izby, Zamawiający winien
wprost odnieść niniejsze pojęcie do Zarządzenie Nr 59/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia
27.09.2010 r. złożonego na rozprawie przez Odwołującego. Względem kwestii:
„wbudowanych reguł”, w ocenie Izby, wskazane pkt 3 i 11 SIWZ odnoszą się do kwestii
zasadniczych, brak dalszego uszczegółowienia jest wyborem Zamawiającego, wynikającym
z określonych uwarunkowań. Za przerzucenie na Wykonawcę stworzenia określonej listy
reguł Zamawiający zamierza wymiernie: „zapłacić”, i tak jak analogicznie powyżej, nie można
z tego czynić Zamawiającemu zarzutu (pkt 4).

Odnośnie pkt 10:
W tym zakresie Izba nie negując argumentacji Zamawiającego, uznała, ze nie ma
przeszkód, aby dookreślić istniejące postanowienia SIWZ, Zamawiający wskazał na
rozprawie, że niniejsze postanowienie dotyczy nie wszystkich oddziałów, lecz jednego. Tak
jak w wypadku pkt 9 - Zamawiający winien wskazać minimalną ilość reguł weryfikacyjnych,
nie chodzi o opublikowanie Wykonawcom listy sprawdzeń.

Odnośnie pkt 11:
W tym zakresie w ocenie Izby, brak jest jakichkolwiek przeszkód odnośnie
doprecyzowania istniejących postanowień SIWZ. Powyższe jest nawet celowe biorąc pod
uwagę charakter systemu. Izba wskazuje, że sam Zamawiający rozwinął kwestie bardziej
szczegółowo w swojej odpowiedzi na odwołanie, winien więc to uczynić także w SIWZ.
Wobec powyższego nakazuje niniejsze.

Odnośnie pkt 12:
Wskazane postanowienie SIWZ daje realne podstawy dwóch odmiennych
interpretacji. Zamawiający winien dokonać stosownej modyfikacji zgodnie z wyjaśnieniami
z rozprawy. Izba niniejsze nakazuje. Powyższa modyfikacja nie ma polegać na publikacji listy
sprawdzeń/reguł z podziałem na grupy. Lecz dotyczyć aspektu sformułowań: „muszą być już
podzielone na dwie grupy” – „istnieje możliwość ich podziału”. Zamawiający winien
jednoznacznie i czytelnie przesądzać, czy niniejszy podział bezwzględnie musi mieć miejsce,
czy też istnieje tylko taka możliwość. Winien także rozważyć, czy pozostawianie całkowitej
dowolności, jak wskazywał na rozprawie i nie określanie, które z reguł w jakiej grupie należy
umieścić jest działaniem celowym.

Odnośnie pkt 13:
W ocenie Izby brak przeszkód w doprecyzowaniu istniejącego postanowienia SIWZ
w sposób wskazywany na rozprawie, z zastrzeżeniem możliwości zaoferowania różnych
mechanizmów działania takiej funkcjonalności.

Odnośnie pkt 14:
W tym zakresie Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
po stronie Zamawiającego przedstawionej na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie,
jak i przystąpieniu.

W konsekwencji Izba uznała zasadność naruszenia przez Zamawiającego odnośnie -
pkt 4: „częściowo”; 5; 11,12 i 13 – art. 29 ust.1 Pzp; jak i pkt 9: „częściowo”; 10 - art. 387
ust.1 Kc w zw. z art. 14 Pzp, jak i art. 29 ust.1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………