KIO 2536/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2536/10
POSTANOWIENIE
z dnia 2 grudnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Bartczak-śuraw
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 grudnia 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji z
siedzibą w Warszawie, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 w przedmiocie dostawy
kamizelek kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych
na mundur – część 1 zamówienia „Dostawa kamizelek kuloodpornych na mundur w ilości
1975 sztuk”
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – LUBAWA S.A. z siedzibą w Grudziądzu, 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36,
działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), wobec cofnięcia odwołania w
dniu 2 grudnia 2010 r. przed otwarciem rozprawy
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23
kwoty 13 500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2536/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kamizelek
kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej
"ustawa Pzp"). Część 1 zamówienia obejmuje dostawę kamizelek kuloodpornych na mundur
w ilości 1975 sztuk, a część 2 dostawę taktycznych zintegrowanych kamizelek
kuloodpornych na mundur w ilości 150 sztuk (+ 4 sztuk do badań). Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych. W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający zgodnie z art. 92 ust.
1 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 1 i 2 zamówienia. W części 1 zamówienia za ofertę najkorzystniejszą zamawiający
uznał ofertę wykonawcy: LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36 jako
zawierającą najniższą cenę.
W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy LUBAWA S.A. jako
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez dokonanie wybory oferty wykonawcy LUBAWA S.A. Odwołujący
wnosił o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponowną ocenę ofert,
odrzucenie oferty wykonawcy LUBAWA S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy LUBAWA S.A. została
podpisana przez osobę, która nie posiadała uprawnień do jej podpisania (Prezesa Zarządu
LUBAWA S.A. ujawnionego w odpisie KRS wykonawcy), ponieważ nie jest on osobą
uprawnioną do kierowania działalnością gospodarczą objętą zakresem koncesji udzielonej
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący wskazywał, iż dostawa
obejmuje kamizelki kuloodporne stanowiące wyrób koncesjonowany zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Zgodnie z zapisami koncesji nr B-366/2003 z dnia 19 sierpnia 2003 r. oraz późniejszymi
decyzjami (ostatnia decyzja nr 7 z dnia 14 stycznia 2010 r.) załączoną do oferty, osobami
uprawnionymi do kierowania działalnością gospodarczą objętą zakresem koncesji są były
Prezes Zarządu Zbigniew Klepacki oraz pełnomocnik - Justyna Z. Tym samym w opinii
odwołującego na dzień składania ofert - 9 listopada 2010 r. Prezes Zarządu Piotr
Ostaszewski nie był osobą uprawnioną do kierowania działalnością koncesjonowaną - nie był
wpisany do koncesji, tak więc nie był uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie objętym koncesją. Pełnomocnikiem uprawnionym do kierowania działalności
gospodarczą w zakresie objętym koncesją była tylko i wyłącznie Justyna Z. i wyłącznie ona
posiadała uprawnienie do podpisania oferty. Odwołujący argumentował, iż obecnie dopiero
toczy się przed organem koncesyjnym postępowanie w trybie administracyjnym o
wykreślenie dotychczasowego Prezesa Zarządu wykonawcy LUBAWA S.A. i wpisanie w to
miejsce osób uprawnionych do kierowania działalnością gospodarczą w zakresie objętym
koncesją tj. obecnego Prezesa Zarządu Piotra Ostaszewskiego, na potwierdzenie czego
załączył pismo Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA z dnia 18 listopada 2010 r.).
Zdaniem odwołującego wynika to jednoznacznie z art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 67, poz. 679, z późn, zm.) (dalej „ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”).
Przepisy te wskazują warunki, jakie musi spełniać osoba kierująca działalnością
gospodarczą w zakresie koncesjonowanym. Wymogi te mają charakter indywidualny i
dotyczą konkretnej osoby (wymóg przygotowania zawodowego i wykształcenia,
niekaralności, wieku, ukończenia specjalistycznych szkoleń, itp.). W przypadku
przedsiębiorcy innego niż osoba fizyczna wymóg ten dotyczy co najmniej dwóch członków
zarządu lub członka zarządu i prokurenta lub pełnomocnika ustanowionego przez zarząd.
Osoby te winny być wskazane w koncesji imiennie. Zdaniem odwołującego dokumenty
załączone przez wykonawcę LUBAWA S.A. nie potwierdzają, iż obecny Prezes Zarządu
LUBAWA S.A. posiada uprawnienia do kierowania działalnością w zakresie obrotu towarami
koncesjonowanymi. Podnosił ponadto, że samo skierowanie do organu koncesyjnego
wystąpienia o wydanie lub zmianę koncesji nie jest równoznaczne z posiadaniem lub jej
zmianą, gdyż organ koncesyjny może odmówić wydania koncesji lub nie dokonać
wnioskowanej zmiany. Odwołujący stwierdzał, że na dzień składania ofert - 9 listopada 2010
r. oferta LUBAWA S.A. nie została podpisana przez osobę uprawnioną do podpisywania
dokumentów w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W dniu 24 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę LUBAWA S.A.,
86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36, po stronie zamawiającego. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, iż otrzymał kopię odwołania w dniu 23 listopada 2010 r. i podnosił,
iż jego interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego dotyczy ochrony własnej
pozycji jako wykonawcy wybranego. W ocenie LUBAWA S.A. złożone odwołanie winno być
odrzucone lub ewentualnie oddalone, a odwołujący w całości winien być obciążony kosztami
wszczętego postępowania. Przystąpienie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS znajdującym się w
aktach postępowania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że przedmiotowe postępowanie było
postępowaniem w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W myśl art. 64 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający zapraszając do składania ofert przesyła SIWZ, przy czym do tego SIWZ nie
stosuje się wyłącznie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosuje się więc tu także
przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a ten stanowi jasno, że SIWZ zawiera także datę
otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne, co oznacza, że czynność ta jest jawna dla każdej
osoby, która chce w niej uczestniczyć. Zarzut podnoszony przez odwołującego nie dotyczy
wyboru oferty LUBAWA S.A., ale zaniechania jej odrzucenia. To zaś możliwe było przed
wyborem ofert, już od chwili otwarcia ofert. Podkreśla to sama ustawa Pzp, gdzie przepis
art. 89 dot. odrzucenia ofert poprzedza przepis art. 91 dot. wyboru ofert. Oba zaś przepisy,
co oczywiste, występują po art. 86 ustawy Pzp dot. otwarcia ofert. Mając więc na względzie
brzmienie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w tym przypadku termin do wniesienia odwołania
liczony jest nie od wyboru oferty i przesłania stosownej informacji faksem, ale od dnia w
którym przy odpowiedniej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i termin ten wnosi 10 dni od tej daty. Skoro
oferty stały się jawne przed dniem wyboru najlepszej oferty, to zdaniem , że odrzucenie
oferty winno nastąpić przed tym dniem. W konsekwencji więc, należy uznać, że termin do
wniesienia odwołania upłynął przed dniem 22 listopada 2010 r., co uzasadnia odrzucenie
odwołania. W zakresie argumentacji przemawiającej za oddaleniem odwołania, zgłaszający
przystąpienie podnosił, odwołanie opiera się wyłącznie na dwóch zarzutach ze sobą
powiązanych: tj. zarzucie naruszenie zasady równości i przestrzegania uczciwej konkurencji
o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a więc zarzucie
nieważności oferty LUBAWA S.A. na podstawie innych przepisów. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, że odwołujący nie podał, jakie przepisy naruszyła oferta LUBAWA
S.A., iż stała się nieważna. Powołany przez odwołującego przepis art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, dotyczy nie ważności oferty, ale okoliczności związanych z uzyskaniem
koncesji. Przepis ten nie decyduje więc w ogóle o ważności oferty. Warunki zaś ujęte w tym
przepisie LUBAWA S.A. spełniła, skoro koncesję uzyskała i nadal ją posiada. W świetle zaś
art. 14 ustawy Pzp do czynności dokonywanych w postępowaniu przez zamawiającego i
wykonawców stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej. W
zakresie samej oferty, w ustawie Pzp mówi o niej tylko art. 82, który wymaga dla jej
ważności zachowania formy pisemnej. W pozostałym więc zakresie, o ważności oferty jako
oświadczenia woli wykonawcy, zgodnie z art. 14 ustawy PZP decydują już przepisy kodeksu
cywilnego. W zakresie więc oferty składanej przez Spółkę akcyjną (czyli LUBAWA S.A. ),
reprezentowaną przez jej organ w postaci Zarządu, decydujące znaczenie mają art. 66 par.
1 k.c, art. 38 k.c. oraz art. 368 par. 1 i art. 373 par. 1 kodeksu spółek handlowych. Pierwszy
z nich stanowi, że oferta to jednostronne oświadczenie woli, drugi stanowi, że osobę prawną
reprezentuje organ określony we właściwej ustawie i statucie, dwa ostatnie zaś stanowią, że
spółkę akcyjną reprezentuje zarząd w sposób określony w statucie. Zgodnie z pkt VI.2.1.2.
SIWZ, konieczne było przedłożenie kopii aktualnego wypisu z rejestru. LUBAWA S.A. taki
dokument złożyła, a z jego treści wynika jasno, że Prezesem tej Spółki jest Piotr
Ostaszewski i on jako Prezes jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki,
a więc także składania ofert w jej imieniu jako jej organ. Analizowana sytuacja tj. złożenie
oferty przez prawidłowo działający Zarząd osoby prawnej, który nie został jeszcze ujęty w
koncesji na działalność, która jest przedmiotem procedury z zamówień publicznych, była już
przedmiotem oceny Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 16
lutego 2006 r. UZP/ZO/0-405/06. Z przytoczoną tam argumentacją prawną należy się w
całej rozciągłości zgodzić. Podniesiono tam bowiem, że o uprawnieniu do działania w
imieniu oferenta nie decyduje lista osób wymienionych w jakiejkolwiek koncesji, ponieważ
oczywistym jest, że przesądza o tym statut i wpisy w KRS-ie. Podniesiono również, że
„organ koncesyjny nie może ograniczyć strony w jej działaniach, które są zgodne z
obowiązującym prawem, a konsekwencją konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej jest
to, że przedsiębiorcy mogą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać
czynności oraz działań, które nie są przez prawo zabronione". Jest to o tyle logiczne, gdyż
koncesja udzielana jest na osobę prawną, a nie na rzecz osób uprawnionych do jej
reprezentowania. W rozstrzygnięciu tym wskazano więc jednoznacznie, że nie jest możliwe
do zaakceptowania stanowisko, że ważną ofertę może złożyć tylko i wyłącznie osoba
wymieniona w koncesji. Byłoby to bowiem sprzeczne z przepisami prawa cywilnego i
handlowego, określających przesłanki ważności złożenia jednostronnego oświadczenia woli
jaką jest oferta. Nie bez znaczenia jest tu także dodatkowo argumentacja prawna
podniesiona w uzasadnieniu, że oferta to nie to samo co zawarcie umowy. Złożenie oferty
wcale nie oznacza, że nawet w przypadku wygrania przetargu, że umowa zostanie zawarta.
Powołany przez odwołującego przepis art. 36 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi także nie ma tu zastosowania, bo LUBAWA S.A. koncesję ma i działa
zgodnie z ustawą - jej oferta dotyczy bowiem działalności objętej koncesją i poza nią nie
wykracza. Piotr Ostaszewski zaś nie prowadzi działalności koncesjonowanej, a więc on jako
taki spełniać warunków do uzyskania koncesji nie musi, a więc on osobiście nie działa
wbrew w/w ustawie. śadne zaś postępowanie w sprawie uchylenia koncesji się nie toczy, co
oznacza, ze Spółka LUBAWA S.A. spełnia wymogi o których mowa w ustawie o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle jest nieuzasadniony.
Przepis ten formułuje dwie zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych: zasadę
równości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zasadniczo więc chodzi tu przede
wszystkim o warunki określone w SWIZ, a w szczególności warunki związane z potencjalną
umową i warunki, które są wymagane przy złożeniu oferty (por. wyrok KIO UZP z
24.11.2009 r., KIO/UZP 1533/09, czy też wyrok KIO UZP z 11.4.2008 r., KIO UZP 275/08 ).
Oceniany SIWZ gwarantuje równy dostęp do prowadzonej procedury każdemu podmiotowi,
posiadającemu koncesję. Zdaniem LUBAWA S.A. przyjęcie argumentacji Cerex sp. z o.o.
doprowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji, gdyż mogłoby
skutkować odrzuceniem oferty podmiotu posiadającego ważną koncesję. Zgłaszający
przystąpienie podnosił, iż odwołujący sugerujący w pismach iż LUBAWA S.A. nie ma
koncesji lub działa wbrew ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, oparte na kłamliwych twierdzeniach,
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, związanego z rozpowszechnianiem informacji
wprowadzających w błąd co do stanu prawnego LUBAWA S.A. w celu eliminacji tej Spółki z
uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Odwołujący cofnął w dniu 2 grudnia 2010r. wniesione odwołanie. Cofnięcie zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu Cenrex sp. z o.o. - lidera konsorcjum uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji na podstawie odpisu z KRS załączonego do odwołania. Lider
konsorcjum jest uprawniony do reprezentacji obu wykonawców w zakresie wnoszenia
środków ochrony prawnej w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010 r.
udzielone przez Maskpol S.A. zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z
KRS znajdującym się w aktach sprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane
w/w odwołaniem. Równocześnie Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36, z uwagi na spełnienie przesłanek skuteczności przystąpienia
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 2 grudnia 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Bartczak-śuraw
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 grudnia 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji z
siedzibą w Warszawie, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 w przedmiocie dostawy
kamizelek kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych
na mundur – część 1 zamówienia „Dostawa kamizelek kuloodpornych na mundur w ilości
1975 sztuk”
przy udziale wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – LUBAWA S.A. z siedzibą w Grudziądzu, 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36,
działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), wobec cofnięcia odwołania w
dniu 2 grudnia 2010 r. przed otwarciem rozprawy
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23
kwoty 13 500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/2536/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Główna Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska 148/150 -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kamizelek
kuloodpornych na mundur i taktycznych zintegrowanych kamizelek kuloodpornych w trybie
negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759, z późn. zm.) (dalej
"ustawa Pzp"). Część 1 zamówienia obejmuje dostawę kamizelek kuloodpornych na mundur
w ilości 1975 sztuk, a część 2 dostawę taktycznych zintegrowanych kamizelek
kuloodpornych na mundur w ilości 150 sztuk (+ 4 sztuk do badań). Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych. W dniu 12 listopada 2010 r. zamawiający zgodnie z art. 92 ust.
1 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 1 i 2 zamówienia. W części 1 zamówienia za ofertę najkorzystniejszą zamawiający
uznał ofertę wykonawcy: LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36 jako
zawierającą najniższą cenę.
W dniu 22 listopada 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Cenrex sp. z o.o. (lider konsorcjum), Maskpol SA, z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23, wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty wykonawcy LUBAWA S.A. jako
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp poprzez dokonanie wybory oferty wykonawcy LUBAWA S.A. Odwołujący
wnosił o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponowną ocenę ofert,
odrzucenie oferty wykonawcy LUBAWA S.A. oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy LUBAWA S.A. została
podpisana przez osobę, która nie posiadała uprawnień do jej podpisania (Prezesa Zarządu
LUBAWA S.A. ujawnionego w odpisie KRS wykonawcy), ponieważ nie jest on osobą
uprawnioną do kierowania działalnością gospodarczą objętą zakresem koncesji udzielonej
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący wskazywał, iż dostawa
obejmuje kamizelki kuloodporne stanowiące wyrób koncesjonowany zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz.U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.).
Zgodnie z zapisami koncesji nr B-366/2003 z dnia 19 sierpnia 2003 r. oraz późniejszymi
decyzjami (ostatnia decyzja nr 7 z dnia 14 stycznia 2010 r.) załączoną do oferty, osobami
uprawnionymi do kierowania działalnością gospodarczą objętą zakresem koncesji są były
Prezes Zarządu Zbigniew Klepacki oraz pełnomocnik - Justyna Z. Tym samym w opinii
odwołującego na dzień składania ofert - 9 listopada 2010 r. Prezes Zarządu Piotr
Ostaszewski nie był osobą uprawnioną do kierowania działalnością koncesjonowaną - nie był
wpisany do koncesji, tak więc nie był uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie objętym koncesją. Pełnomocnikiem uprawnionym do kierowania działalności
gospodarczą w zakresie objętym koncesją była tylko i wyłącznie Justyna Z. i wyłącznie ona
posiadała uprawnienie do podpisania oferty. Odwołujący argumentował, iż obecnie dopiero
toczy się przed organem koncesyjnym postępowanie w trybie administracyjnym o
wykreślenie dotychczasowego Prezesa Zarządu wykonawcy LUBAWA S.A. i wpisanie w to
miejsce osób uprawnionych do kierowania działalnością gospodarczą w zakresie objętym
koncesją tj. obecnego Prezesa Zarządu Piotra Ostaszewskiego, na potwierdzenie czego
załączył pismo Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA z dnia 18 listopada 2010 r.).
Zdaniem odwołującego wynika to jednoznacznie z art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 22
czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Dz.U. 67, poz. 679, z późn, zm.) (dalej „ustawa o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”).
Przepisy te wskazują warunki, jakie musi spełniać osoba kierująca działalnością
gospodarczą w zakresie koncesjonowanym. Wymogi te mają charakter indywidualny i
dotyczą konkretnej osoby (wymóg przygotowania zawodowego i wykształcenia,
niekaralności, wieku, ukończenia specjalistycznych szkoleń, itp.). W przypadku
przedsiębiorcy innego niż osoba fizyczna wymóg ten dotyczy co najmniej dwóch członków
zarządu lub członka zarządu i prokurenta lub pełnomocnika ustanowionego przez zarząd.
Osoby te winny być wskazane w koncesji imiennie. Zdaniem odwołującego dokumenty
załączone przez wykonawcę LUBAWA S.A. nie potwierdzają, iż obecny Prezes Zarządu
LUBAWA S.A. posiada uprawnienia do kierowania działalnością w zakresie obrotu towarami
koncesjonowanymi. Podnosił ponadto, że samo skierowanie do organu koncesyjnego
wystąpienia o wydanie lub zmianę koncesji nie jest równoznaczne z posiadaniem lub jej
zmianą, gdyż organ koncesyjny może odmówić wydania koncesji lub nie dokonać
wnioskowanej zmiany. Odwołujący stwierdzał, że na dzień składania ofert - 9 listopada 2010
r. oferta LUBAWA S.A. nie została podpisana przez osobę uprawnioną do podpisywania
dokumentów w zakresie obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W dniu 24 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę LUBAWA S.A.,
86-300 Grudziądz, ul. Waryńskiego 32-36, po stronie zamawiającego. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, iż otrzymał kopię odwołania w dniu 23 listopada 2010 r. i podnosił,
iż jego interes prawny w przystąpieniu po stronie zamawiającego dotyczy ochrony własnej
pozycji jako wykonawcy wybranego. W ocenie LUBAWA S.A. złożone odwołanie winno być
odrzucone lub ewentualnie oddalone, a odwołujący w całości winien być obciążony kosztami
wszczętego postępowania. Przystąpienie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu
uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS znajdującym się w
aktach postępowania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie podnosił, że przedmiotowe postępowanie było
postępowaniem w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W myśl art. 64 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający zapraszając do składania ofert przesyła SIWZ, przy czym do tego SIWZ nie
stosuje się wyłącznie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosuje się więc tu także
przepis art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, a ten stanowi jasno, że SIWZ zawiera także datę
otwarcia ofert. Otwarcie ofert jest jawne, co oznacza, że czynność ta jest jawna dla każdej
osoby, która chce w niej uczestniczyć. Zarzut podnoszony przez odwołującego nie dotyczy
wyboru oferty LUBAWA S.A., ale zaniechania jej odrzucenia. To zaś możliwe było przed
wyborem ofert, już od chwili otwarcia ofert. Podkreśla to sama ustawa Pzp, gdzie przepis
art. 89 dot. odrzucenia ofert poprzedza przepis art. 91 dot. wyboru ofert. Oba zaś przepisy,
co oczywiste, występują po art. 86 ustawy Pzp dot. otwarcia ofert. Mając więc na względzie
brzmienie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w tym przypadku termin do wniesienia odwołania
liczony jest nie od wyboru oferty i przesłania stosownej informacji faksem, ale od dnia w
którym przy odpowiedniej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i termin ten wnosi 10 dni od tej daty. Skoro
oferty stały się jawne przed dniem wyboru najlepszej oferty, to zdaniem , że odrzucenie
oferty winno nastąpić przed tym dniem. W konsekwencji więc, należy uznać, że termin do
wniesienia odwołania upłynął przed dniem 22 listopada 2010 r., co uzasadnia odrzucenie
odwołania. W zakresie argumentacji przemawiającej za oddaleniem odwołania, zgłaszający
przystąpienie podnosił, odwołanie opiera się wyłącznie na dwóch zarzutach ze sobą
powiązanych: tj. zarzucie naruszenie zasady równości i przestrzegania uczciwej konkurencji
o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a więc zarzucie
nieważności oferty LUBAWA S.A. na podstawie innych przepisów. Zgłaszający
przystąpienie wskazywał, że odwołujący nie podał, jakie przepisy naruszyła oferta LUBAWA
S.A., iż stała się nieważna. Powołany przez odwołującego przepis art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, dotyczy nie ważności oferty, ale okoliczności związanych z uzyskaniem
koncesji. Przepis ten nie decyduje więc w ogóle o ważności oferty. Warunki zaś ujęte w tym
przepisie LUBAWA S.A. spełniła, skoro koncesję uzyskała i nadal ją posiada. W świetle zaś
art. 14 ustawy Pzp do czynności dokonywanych w postępowaniu przez zamawiającego i
wykonawców stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, chyba że ustawa stanowi inaczej. W
zakresie samej oferty, w ustawie Pzp mówi o niej tylko art. 82, który wymaga dla jej
ważności zachowania formy pisemnej. W pozostałym więc zakresie, o ważności oferty jako
oświadczenia woli wykonawcy, zgodnie z art. 14 ustawy PZP decydują już przepisy kodeksu
cywilnego. W zakresie więc oferty składanej przez Spółkę akcyjną (czyli LUBAWA S.A. ),
reprezentowaną przez jej organ w postaci Zarządu, decydujące znaczenie mają art. 66 par.
1 k.c, art. 38 k.c. oraz art. 368 par. 1 i art. 373 par. 1 kodeksu spółek handlowych. Pierwszy
z nich stanowi, że oferta to jednostronne oświadczenie woli, drugi stanowi, że osobę prawną
reprezentuje organ określony we właściwej ustawie i statucie, dwa ostatnie zaś stanowią, że
spółkę akcyjną reprezentuje zarząd w sposób określony w statucie. Zgodnie z pkt VI.2.1.2.
SIWZ, konieczne było przedłożenie kopii aktualnego wypisu z rejestru. LUBAWA S.A. taki
dokument złożyła, a z jego treści wynika jasno, że Prezesem tej Spółki jest Piotr
Ostaszewski i on jako Prezes jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki,
a więc także składania ofert w jej imieniu jako jej organ. Analizowana sytuacja tj. złożenie
oferty przez prawidłowo działający Zarząd osoby prawnej, który nie został jeszcze ujęty w
koncesji na działalność, która jest przedmiotem procedury z zamówień publicznych, była już
przedmiotem oceny Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 16
lutego 2006 r. UZP/ZO/0-405/06. Z przytoczoną tam argumentacją prawną należy się w
całej rozciągłości zgodzić. Podniesiono tam bowiem, że o uprawnieniu do działania w
imieniu oferenta nie decyduje lista osób wymienionych w jakiejkolwiek koncesji, ponieważ
oczywistym jest, że przesądza o tym statut i wpisy w KRS-ie. Podniesiono również, że
„organ koncesyjny nie może ograniczyć strony w jej działaniach, które są zgodne z
obowiązującym prawem, a konsekwencją konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej jest
to, że przedsiębiorcy mogą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać
czynności oraz działań, które nie są przez prawo zabronione". Jest to o tyle logiczne, gdyż
koncesja udzielana jest na osobę prawną, a nie na rzecz osób uprawnionych do jej
reprezentowania. W rozstrzygnięciu tym wskazano więc jednoznacznie, że nie jest możliwe
do zaakceptowania stanowisko, że ważną ofertę może złożyć tylko i wyłącznie osoba
wymieniona w koncesji. Byłoby to bowiem sprzeczne z przepisami prawa cywilnego i
handlowego, określających przesłanki ważności złożenia jednostronnego oświadczenia woli
jaką jest oferta. Nie bez znaczenia jest tu także dodatkowo argumentacja prawna
podniesiona w uzasadnieniu, że oferta to nie to samo co zawarcie umowy. Złożenie oferty
wcale nie oznacza, że nawet w przypadku wygrania przetargu, że umowa zostanie zawarta.
Powołany przez odwołującego przepis art. 36 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi także nie ma tu zastosowania, bo LUBAWA S.A. koncesję ma i działa
zgodnie z ustawą - jej oferta dotyczy bowiem działalności objętej koncesją i poza nią nie
wykracza. Piotr Ostaszewski zaś nie prowadzi działalności koncesjonowanej, a więc on jako
taki spełniać warunków do uzyskania koncesji nie musi, a więc on osobiście nie działa
wbrew w/w ustawie. śadne zaś postępowanie w sprawie uchylenia koncesji się nie toczy, co
oznacza, ze Spółka LUBAWA S.A. spełnia wymogi o których mowa w ustawie o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ogóle jest nieuzasadniony.
Przepis ten formułuje dwie zasady obowiązujące w zamówieniach publicznych: zasadę
równości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zasadniczo więc chodzi tu przede
wszystkim o warunki określone w SWIZ, a w szczególności warunki związane z potencjalną
umową i warunki, które są wymagane przy złożeniu oferty (por. wyrok KIO UZP z
24.11.2009 r., KIO/UZP 1533/09, czy też wyrok KIO UZP z 11.4.2008 r., KIO UZP 275/08 ).
Oceniany SIWZ gwarantuje równy dostęp do prowadzonej procedury każdemu podmiotowi,
posiadającemu koncesję. Zdaniem LUBAWA S.A. przyjęcie argumentacji Cerex sp. z o.o.
doprowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji, gdyż mogłoby
skutkować odrzuceniem oferty podmiotu posiadającego ważną koncesję. Zgłaszający
przystąpienie podnosił, iż odwołujący sugerujący w pismach iż LUBAWA S.A. nie ma
koncesji lub działa wbrew ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, oparte na kłamliwych twierdzeniach,
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, związanego z rozpowszechnianiem informacji
wprowadzających w błąd co do stanu prawnego LUBAWA S.A. w celu eliminacji tej Spółki z
uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Odwołujący cofnął w dniu 2 grudnia 2010r. wniesione odwołanie. Cofnięcie zostało
podpisane przez Prezesa Zarządu Cenrex sp. z o.o. - lidera konsorcjum uprawnionego do
jednoosobowej reprezentacji na podstawie odpisu z KRS załączonego do odwołania. Lider
konsorcjum jest uprawniony do reprezentacji obu wykonawców w zakresie wnoszenia
środków ochrony prawnej w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010 r.
udzielone przez Maskpol S.A. zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z
KRS znajdującym się w aktach sprawy.
Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane
w/w odwołaniem. Równocześnie Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy LUBAWA S.A., 86-300 Grudziądz, ul.
Waryńskiego 32-36, z uwagi na spełnienie przesłanek skuteczności przystąpienia
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści
art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………