KIO 2547/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2547/10
WYROK
z dnia 8 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24 listopada 2010 r. przez POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa,
ul. Białołęcka 243, 03-253 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Poczta Polska S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II, III, IV, V, VI zamówienia, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w części II, III, IV, V, VI
zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części II, III, IV, V, VI
zamówienia, w tym wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
8.1.1 ppkt 2 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa, ul.
Białołęcka 243, 03-253 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na
rzecz POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa, ul.
Białołęcka 243, 03-253 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 2547/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „dostawa 7 262 szt. paczek
świątecznych ze słodyczami dla dzieci pracowników jednostek organizacyjnych Poczty
Polskiej S.A. - region warszawski”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 września 2010r. pod nr 2010/S 188-287088.
W dniu 17 listopada 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu faksem
informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w cz. I, II, III, IV, V, VI zamówienia
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 23 listopada 2010 r. zamawiający
przekazał odwołującemu faksem informację o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez:
1) w części I – wykonawcę WW. Serwis, Szymon Wójcik,
2) w części II, III, IV – wykonawcę Zakład Produkcyjno – Handlowo - Usługowy Barbara
Owczarska,
3) w części V, VI – wykonawcę Terravita Łukasz Rola – Podczaski.
Wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł w dniu 24
listopada 2010r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia
dokumentu – wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, a konsekwencji naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iż zamawiający bezzasadnie
wykluczył go z udziału w postępowaniu z powodu nie wykazania spełnienia wymaganego w
pkt 8.1.1 ppkt. 2 i pkt 9.1 ppkt. 7 SIWZ warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia. Argumentował, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane bez analizy zaistniałej
sytuacji z pominięciem zarówno stanu faktycznego jak i prawnego sprawy. Podnosił, iż
czynność zamawiającego narusza przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakładający na
zamawiającego obowiązek wezwania do ponownego złożenia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc m.in. wykazu wykonanych dostaw w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Podkreślał, że
obowiązek ten wynika jednoznacznie z użytego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp sformułowania „wzywa", co w przeciwieństwie do „może wezwać" przesądza powyższą
czynność jako obligatoryjną.
Wywodził, że w świetle obowiązujących przepisów wezwanie do ponownego
złożenia dokumentów ma zastosowanie również w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego, iż ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego stałoby w rażącej sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, stawiając wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do wykonawców, którzy złożyli wprawdzie dokumenty, ale nie wynika z nich
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Argumentował, że zaniechanie wezwania go do złożenia wykazu i dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i pozostaje w sprzeczności z ratio legis powołanego przepisu. Zamawiający nie ma
bowiem podstaw, by stwierdzić, iż odwołujący nie wykazuje spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, bez uprzedniego wezwania go do ponownego złożenia dokumentów.
Na potwierdzenie swego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wyniki kontroli prowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
oraz literaturę przedmiotu.
Wskazywał, że niewykonanie obowiązku wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pomimo zaktualizowania się przesłanek wskazanych w powoływanym
przepisie, ma istotny wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że odwołujący
otrzymując wezwanie byłby w stanie przedstawić w wykazie inne zrealizowane dostawy,
które potwierdzałyby jednoznacznie spełnienie przez niego warunku wiedzy i
doświadczenia. Takim zamówieniem mogłaby być bowiem m.in. zrealizowana na rzecz
firmy Piotr i Paweł Wschód Warszawa dostawa produktów do paczek i koszy świątecznych
o wartości 858 000 zł brutto.
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z
wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wykazu wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
3) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy w cz. I, II, III, IV, V, VI [przedmiotu
zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez odwołującego, odwołanie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z pkt 8.1.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W celu wykazania spełniania warunków, w myśl pkt 8.1.1.2 SIWZ wykonawca miał
obowiązek złożyć „wykaz wykonanych co najmniej jednej dostawy w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, każda o wartości brutto nie mniejszej niż: dla całości zamówienia (części nr 1,
2, 3, 4, 5, i 6 łącznie) – 850.000,00 zł.; dla części nr 1 - 600.000,00 zł., dla części nr 2 –
40.000,00 zł., dla części nr 3 – 50.000,00 zł., dla części nr 4 – 40.000, 00 zł., dla części nr 5
– 60.000,00 zł. , dla części nr 6 – 60.000,00 zł., oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Zaznaczył, iż w przypadku składania oferty na dwie lub więcej części, zamawiający
wymaga aby co najmniej jedna zrealizowana przez wykonawcę dostawa, była o wartości
brutto nie mniejszej, niż suma poszczególnych części np.: część nr 1 i nr 2, nie mniejsza niż
640.000,00 zł. (600.000,00 zł. +40.000,00 zł.)”.
W pkt 9.1.7. SIWZ Zamawiający postanowił, iż na ofertę składa się m.in.: „wykaz
wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że te dostawy
zostały wykonane należycie, z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ -
zamawiający wymaga wykazania co najmniej jednej dostawy, każda o wartości brutto nie
mniejszej niż: dla całości zamówienia (części nr 1, 2, 3, 4, 5, i 6 łącznie) – 850.000,00 zł.;
dla części nr 1 - 600.000,00 zł., dla części nr 2 – 40.000,00 zł., dla części nr 3 – 50.000,00
zł., dla części nr 4 – 40.000, 00 zł., dla części nr 5 – 60.000,00 zł., dla części nr 6 –
60.000,00 zł.
W przypadku składania oferty na dwie lub więcej części, zamawiający wymaga aby co
najmniej jedna zrealizowana przez Wykonawcę dostawa, była o wartości brutto nie
mniejszej, niż suma poszczególnych części np.: część nr 1 i nr 2, nie mniejsza niż
640.000,00 zł. (600.000,00 zł. +40.000,00 zł.)”.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw zrealizowanych w ciągu
ostatnich trzech lat (s. 122 oferty), w którym wskazał wykonanie następujących dostaw:
1) dostawę art. spożywczych do paczek i koszy świątecznych na rzecz Spółdzielni „Hale
Banacha” w Warszawie, o wartości brutto 614.000 zł, w okresie od 15.11.2007 r. do
01.10.2010 r.,
2) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 109.000 zł, w okresie od 10.11.2009 r. do 31.12.2009 r.,
3) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 183.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r.,
4) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 120.000 zł, w okresie od 20.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
5) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
102.000 zł, w okresie od 09.11.2009 r. do 31.12.2009 r.,
6) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
145.000 zł, w okresie od 01.11.2008 r. do 31.12.2008 r.,
7) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
114.000 zł, w okresie od 15.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
8) dostawę paczek świątecznych na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie, o wartości
brutto 309.754,39 zł, w okresie od 09.12.2008 r. do 22.12.2008 r.,
9) dostawę paczek świątecznych na rzecz Inter Cars S.A. w Warszawie, o wartości brutto
63.000 zł, w okresie od 16.12.2008 r. do 17.12.2008 r.,
10) dostawę paczek świątecznych na rzecz Jas-Pol sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju, o wartości
brutto 34.000 zł, w okresie od 14.11.2008 r. do 19.11.2008 r.
Do wykazu odwołujący załączył:
1) 1 szt. referencji wystawionych przez Spółdzielnię Hala Banacha z 20.10.2010 r., zgodnie
z którymi w okresie od 15.11.2007 r. do 01.10.2010 r. odwołujący dostarczył artykuły
spożywcze do paczek i koszy świątecznych o łącznej wartości brutto 614 000 złotych,
2) 3 szt. referencji Regalto s.c. w Brwinowie z 20.10.2010 r., dotyczących dostarczenia
przez odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy art. spożywczych na paczki świąteczne
o łącznej wartości odpowiednio: 109.000 zł, 183.000 zł, 120.000 zł, w okresach
odpowiednio: od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r., od 20.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
3) 3 szt. referencji SM Europe w Warszawie z 20.10.2010 r. dotyczących dostarczenia
przez odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy paczek świątecznych o wartości
odpowiednio: 102.000 zł, 145.000 zł, 114.000 zł, w okresach odpowiednio: od
09.11.2009 r. do 31.12.2009 r., od 01.11.2008 r. do 31.12.2008 r., od 15.11.2007r. do
31.12.2007 r.,
4) referencje Poczty Polskiej S.A. z 08 października 2009 r. dotyczące dostarczenia przez
odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy w okresie od 9.12.2008 r. do 22.12.2008 r.
paczek ze słodyczami o wartości 309.754,39 zł,
5) referencje Inter Cars S.A. w Warszawie z 07.10.2009 r. dotyczące dostarczenia przez
odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy w 2008 r. paczek świątecznych o wartości
63.000 zł,
6) referencje Jas Pol sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju z 12.10.2009 r. dotyczące dostawy
paczek świątecznych w 2008 r. o wartości 34.000 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do
złożenia odwołania, albowiem uwzględnienie zarzutów może umożliwić mu uzyskanie
zamówienia, a ponadto tracąc możliwość uzyskania zamówienia w tych częściach, ponosi
szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iż odwołujący nie wykazał dokumentami załączonymi do oferty
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.1.2 SIWZ nie była
sporna pomiędzy Stronami. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał, iż
odwołujący nie wykazał doświadczenia w wykonaniu minimum jednej dostawy o wartości
brutto minimum 850.000 zł. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż ponieważ złożył ofertę na
6 części przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do wykazania doświadczenia w
wykonaniu minimum jednej dostawy na kwotę minimum 850.000 złotych, czego nie uczynił.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie są dokumentami składanymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczą
bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanego
świadczenia. Dokumenty takie generalnie służą wykazaniu, iż wykonawca zdolny jest do
wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie,
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponadto
zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Przywoływane rozporządzenie
wymienia wśród dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wymienia wykaz
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie (§ 1 ust. 1 pkt 3
przywoływanego rozporządzenia).
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którą powołał się zamawiający w piśmie z dnia 17 listopada 2010 r.
aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału
w postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl
przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie
„może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek
z przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż oba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdują zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodzą bowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaś oferta odwołującego w sytuacji
uzupełnienia wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, iż w rozpatrywanej sprawie odstąpił od
wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających
należyte ich wykonanie, stwierdzając iż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosił, iż odwołujący potwierdził dokumentami
załączonymi do oferty, iż nie spełnia warunku udziału w postępowania, a zatem nie
zachodzi sytuacja „niezłożenia” lub „złożenia dokumentu zawierającego błędy”, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obligująca zamawiającego do wykonania czynności
wezwania.
Stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne. W orzecznictwie i piśmiennictwie
dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dominuje, prezentowany również przez
skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd, że sytuacja „niezłożenia” dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zachodzi
również w przypadku, w którym przedłożony dokument nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus.
Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów,
które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet wszystkich dokumentów), to tym bardziej
możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów zawierających mniej doniosłe błędy czy
braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np. wykaz osób, robót, dostaw czy usług),
który został złożony, a nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
równoważna z brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09;
KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok
KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1495/09).
Pogląd ten jest akceptowany również w piśmiennictwie, w którym wskazuje się, że
„zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów
również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą pewnością da się ustalić, że
warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy braku oświadczenia dokument
będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe)”. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV.).
Jeżeli więc czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu może
hipotetycznie doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, czynności takiej należy
dokonać. W niniejszej sprawie w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
sytuacja prawna odwołującego niewątpliwie może się zmienić. W wyniku wezwania przez
zamawiającego odwołujący będzie miał bowiem możliwość złożenia nowego wykazu
dostaw i dokumentów, które potwierdzą spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu w częściach I-VI, z pominięciem procedury określonej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej
interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
albowiem zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia
wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
W wykonaniu niniejszego wyroku zamawiający zobowiązany jest unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II-VI, unieważnić czynność
wykluczenia odwołującego w tych częściach, a także powtórzyć czynność badania i oceny
ofert w tych częściach. Zamawiający powtarzając czynność badania ofert powinien wezwać
odwołującego, w częściach II-VI zamówienia, do uzupełnienia wykazu dostaw wykonanych,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, że te dostawy zostały
wykonane należycie, z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący
zobowiązany jest wykazać doświadczenie w co najmniej jednej dostawie odpowiadającej
swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę 850.000,00 zł,
pomimo, iż ze względów opisanych poniżej, nie ma on już możliwości uzyskania
zamówienia w części I. Powyższe wynika z okoliczności, iż złożył on ofertę na 6 części
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie w
częściach II-VI zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
pozbawiony został bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego w części II, III, IV,
V, VI zamówienia.
Ustalono również, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w części I zamówienia
nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W przypadku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w części I odwołujący, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, mógłby uzyskać maksymalnie tylko 91,58 pkt, zaś wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tej części – łącznie 99,63 pkt. Wobec
powyższego Izba nie uwzględniła żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienia wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
części I zamówienia.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska zamawiającego, iż analogiczna, jak w części
I sytuacja, zachodzi również w części V zamówienia. Izba stwierdziła bowiem, iż w
przypadku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, odwołujący może uzyskać w tej części 84,13 pkt, zaś wykonawca, którego
oferta została wybrana - 83,91 pkt, a nie 87,51 pkt, jak omyłkowo podnosił na rozprawie
zamawiający. Powyższe oznacza, że naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również w części V może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem także w tej części oferta odwołującego może być jeszcze wybrana
jako najkorzystniejsza..
Wobec braku możliwości częściowego oddalenia przez Izbę odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
………………………………
WYROK
z dnia 8 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24 listopada 2010 r. przez POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa,
ul. Białołęcka 243, 03-253 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Poczta Polska S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II, III, IV, V, VI zamówienia, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w części II, III, IV, V, VI
zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części II, III, IV, V, VI
zamówienia, w tym wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
8.1.1 ppkt 2 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa, ul.
Białołęcka 243, 03-253 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Pocztę Polską S.A. Centrum Infrastruktury Oddział
Regionalny w Warszawie, ul. Świętokrzyska 31/33, 00-941 Warszawa na
rzecz POLMARS, R. Ziółkowski i s-ka Spółka komandytowa, ul.
Białołęcka 243, 03-253 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 2547/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „dostawa 7 262 szt. paczek
świątecznych ze słodyczami dla dzieci pracowników jednostek organizacyjnych Poczty
Polskiej S.A. - region warszawski”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 września 2010r. pod nr 2010/S 188-287088.
W dniu 17 listopada 2010 r., zamawiający przesłał odwołującemu faksem
informację o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w cz. I, II, III, IV, V, VI zamówienia
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 23 listopada 2010 r. zamawiający
przekazał odwołującemu faksem informację o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez:
1) w części I – wykonawcę WW. Serwis, Szymon Wójcik,
2) w części II, III, IV – wykonawcę Zakład Produkcyjno – Handlowo - Usługowy Barbara
Owczarska,
3) w części V, VI – wykonawcę Terravita Łukasz Rola – Podczaski.
Wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł w dniu 24
listopada 2010r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia
dokumentu – wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, a konsekwencji naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iż zamawiający bezzasadnie
wykluczył go z udziału w postępowaniu z powodu nie wykazania spełnienia wymaganego w
pkt 8.1.1 ppkt. 2 i pkt 9.1 ppkt. 7 SIWZ warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia. Argumentował, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane bez analizy zaistniałej
sytuacji z pominięciem zarówno stanu faktycznego jak i prawnego sprawy. Podnosił, iż
czynność zamawiającego narusza przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakładający na
zamawiającego obowiązek wezwania do ponownego złożenia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a więc m.in. wykazu wykonanych dostaw w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Podkreślał, że
obowiązek ten wynika jednoznacznie z użytego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp sformułowania „wzywa", co w przeciwieństwie do „może wezwać" przesądza powyższą
czynność jako obligatoryjną.
Wywodził, że w świetle obowiązujących przepisów wezwanie do ponownego
złożenia dokumentów ma zastosowanie również w przypadku stwierdzenia przez
zamawiającego, iż ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego stałoby w rażącej sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, stawiając wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do wykonawców, którzy złożyli wprawdzie dokumenty, ale nie wynika z nich
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Argumentował, że zaniechanie wezwania go do złożenia wykazu i dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i pozostaje w sprzeczności z ratio legis powołanego przepisu. Zamawiający nie ma
bowiem podstaw, by stwierdzić, iż odwołujący nie wykazuje spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, bez uprzedniego wezwania go do ponownego złożenia dokumentów.
Na potwierdzenie swego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wyniki kontroli prowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
oraz literaturę przedmiotu.
Wskazywał, że niewykonanie obowiązku wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pomimo zaktualizowania się przesłanek wskazanych w powoływanym
przepisie, ma istotny wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że odwołujący
otrzymując wezwanie byłby w stanie przedstawić w wykazie inne zrealizowane dostawy,
które potwierdzałyby jednoznacznie spełnienie przez niego warunku wiedzy i
doświadczenia. Takim zamówieniem mogłaby być bowiem m.in. zrealizowana na rzecz
firmy Piotr i Paweł Wschód Warszawa dostawa produktów do paczek i koszy świątecznych
o wartości 858 000 zł brutto.
W oparciu o powyższą argumentację odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z
wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wykazu wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
3) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy w cz. I, II, III, IV, V, VI [przedmiotu
zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez odwołującego, odwołanie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Zgodnie z pkt 8.1.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W celu wykazania spełniania warunków, w myśl pkt 8.1.1.2 SIWZ wykonawca miał
obowiązek złożyć „wykaz wykonanych co najmniej jednej dostawy w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, każda o wartości brutto nie mniejszej niż: dla całości zamówienia (części nr 1,
2, 3, 4, 5, i 6 łącznie) – 850.000,00 zł.; dla części nr 1 - 600.000,00 zł., dla części nr 2 –
40.000,00 zł., dla części nr 3 – 50.000,00 zł., dla części nr 4 – 40.000, 00 zł., dla części nr 5
– 60.000,00 zł. , dla części nr 6 – 60.000,00 zł., oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Zaznaczył, iż w przypadku składania oferty na dwie lub więcej części, zamawiający
wymaga aby co najmniej jedna zrealizowana przez wykonawcę dostawa, była o wartości
brutto nie mniejszej, niż suma poszczególnych części np.: część nr 1 i nr 2, nie mniejsza niż
640.000,00 zł. (600.000,00 zł. +40.000,00 zł.)”.
W pkt 9.1.7. SIWZ Zamawiający postanowił, iż na ofertę składa się m.in.: „wykaz
wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że te dostawy
zostały wykonane należycie, z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ -
zamawiający wymaga wykazania co najmniej jednej dostawy, każda o wartości brutto nie
mniejszej niż: dla całości zamówienia (części nr 1, 2, 3, 4, 5, i 6 łącznie) – 850.000,00 zł.;
dla części nr 1 - 600.000,00 zł., dla części nr 2 – 40.000,00 zł., dla części nr 3 – 50.000,00
zł., dla części nr 4 – 40.000, 00 zł., dla części nr 5 – 60.000,00 zł., dla części nr 6 –
60.000,00 zł.
W przypadku składania oferty na dwie lub więcej części, zamawiający wymaga aby co
najmniej jedna zrealizowana przez Wykonawcę dostawa, była o wartości brutto nie
mniejszej, niż suma poszczególnych części np.: część nr 1 i nr 2, nie mniejsza niż
640.000,00 zł. (600.000,00 zł. +40.000,00 zł.)”.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw zrealizowanych w ciągu
ostatnich trzech lat (s. 122 oferty), w którym wskazał wykonanie następujących dostaw:
1) dostawę art. spożywczych do paczek i koszy świątecznych na rzecz Spółdzielni „Hale
Banacha” w Warszawie, o wartości brutto 614.000 zł, w okresie od 15.11.2007 r. do
01.10.2010 r.,
2) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 109.000 zł, w okresie od 10.11.2009 r. do 31.12.2009 r.,
3) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 183.000 zł, w okresie od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r.,
4) dostawę art. spożywczych na paczki świąteczne na rzecz Regalto s.c. w Brwinowie, o
wartości brutto 120.000 zł, w okresie od 20.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
5) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
102.000 zł, w okresie od 09.11.2009 r. do 31.12.2009 r.,
6) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
145.000 zł, w okresie od 01.11.2008 r. do 31.12.2008 r.,
7) dostawę paczek świątecznych na rzecz SM Europe w Warszawie, o wartości brutto
114.000 zł, w okresie od 15.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
8) dostawę paczek świątecznych na rzecz Poczty Polskiej S.A. w Warszawie, o wartości
brutto 309.754,39 zł, w okresie od 09.12.2008 r. do 22.12.2008 r.,
9) dostawę paczek świątecznych na rzecz Inter Cars S.A. w Warszawie, o wartości brutto
63.000 zł, w okresie od 16.12.2008 r. do 17.12.2008 r.,
10) dostawę paczek świątecznych na rzecz Jas-Pol sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju, o wartości
brutto 34.000 zł, w okresie od 14.11.2008 r. do 19.11.2008 r.
Do wykazu odwołujący załączył:
1) 1 szt. referencji wystawionych przez Spółdzielnię Hala Banacha z 20.10.2010 r., zgodnie
z którymi w okresie od 15.11.2007 r. do 01.10.2010 r. odwołujący dostarczył artykuły
spożywcze do paczek i koszy świątecznych o łącznej wartości brutto 614 000 złotych,
2) 3 szt. referencji Regalto s.c. w Brwinowie z 20.10.2010 r., dotyczących dostarczenia
przez odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy art. spożywczych na paczki świąteczne
o łącznej wartości odpowiednio: 109.000 zł, 183.000 zł, 120.000 zł, w okresach
odpowiednio: od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r., od 20.11.2007 r. do 31.12.2007 r.,
3) 3 szt. referencji SM Europe w Warszawie z 20.10.2010 r. dotyczących dostarczenia
przez odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy paczek świątecznych o wartości
odpowiednio: 102.000 zł, 145.000 zł, 114.000 zł, w okresach odpowiednio: od
09.11.2009 r. do 31.12.2009 r., od 01.11.2008 r. do 31.12.2008 r., od 15.11.2007r. do
31.12.2007 r.,
4) referencje Poczty Polskiej S.A. z 08 października 2009 r. dotyczące dostarczenia przez
odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy w okresie od 9.12.2008 r. do 22.12.2008 r.
paczek ze słodyczami o wartości 309.754,39 zł,
5) referencje Inter Cars S.A. w Warszawie z 07.10.2009 r. dotyczące dostarczenia przez
odwołującego na rzecz ww. zleceniodawcy w 2008 r. paczek świątecznych o wartości
63.000 zł,
6) referencje Jas Pol sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju z 12.10.2009 r. dotyczące dostawy
paczek świątecznych w 2008 r. o wartości 34.000 zł brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do
złożenia odwołania, albowiem uwzględnienie zarzutów może umożliwić mu uzyskanie
zamówienia, a ponadto tracąc możliwość uzyskania zamówienia w tych częściach, ponosi
szkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczność, iż odwołujący nie wykazał dokumentami załączonymi do oferty
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1.1.2 SIWZ nie była
sporna pomiędzy Stronami. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wskazał, iż
odwołujący nie wykazał doświadczenia w wykonaniu minimum jednej dostawy o wartości
brutto minimum 850.000 zł. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż ponieważ złożył ofertę na
6 części przedmiotu zamówienia, zobowiązany był do wykazania doświadczenia w
wykonaniu minimum jednej dostawy na kwotę minimum 850.000 złotych, czego nie uczynił.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż wykaz dostaw i dokumenty
potwierdzające należyte ich wykonanie są dokumentami składanymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczą
bowiem strony podmiotowej zamówienia tj. wykonawcy, a nie przedmiotu oferowanego
świadczenia. Dokumenty takie generalnie służą wykazaniu, iż wykonawca zdolny jest do
wykonania danego zamówienia, ze względu m.in. na posiadaną wiedzę i doświadczenie,
dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponadto
zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Przywoływane rozporządzenie
wymienia wśród dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wymienia wykaz
dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie (§ 1 ust. 1 pkt 3
przywoływanego rozporządzenia).
Przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp na którą powołał się zamawiający w piśmie z dnia 17 listopada 2010 r.
aktualizuje się w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału
w postępowaniu musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, w przypadku zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl
przywoływanego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich
złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że pomimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie
„może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie.
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek
z przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż oba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdują zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodzą bowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaś oferta odwołującego w sytuacji
uzupełnienia wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, iż w rozpatrywanej sprawie odstąpił od
wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających
należyte ich wykonanie, stwierdzając iż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podnosił, iż odwołujący potwierdził dokumentami
załączonymi do oferty, iż nie spełnia warunku udziału w postępowania, a zatem nie
zachodzi sytuacja „niezłożenia” lub „złożenia dokumentu zawierającego błędy”, o której
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obligująca zamawiającego do wykonania czynności
wezwania.
Stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne. W orzecznictwie i piśmiennictwie
dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dominuje, prezentowany również przez
skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd, że sytuacja „niezłożenia” dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zachodzi
również w przypadku, w którym przedłożony dokument nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus.
Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów,
które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet wszystkich dokumentów), to tym bardziej
możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów zawierających mniej doniosłe błędy czy
braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np. wykaz osób, robót, dostaw czy usług),
który został złożony, a nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
równoważna z brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału
w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09;
KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok
KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1495/09).
Pogląd ten jest akceptowany również w piśmiennictwie, w którym wskazuje się, że
„zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów
również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą pewnością da się ustalić, że
warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy braku oświadczenia dokument
będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe)”. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV.).
Jeżeli więc czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu może
hipotetycznie doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, czynności takiej należy
dokonać. W niniejszej sprawie w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
sytuacja prawna odwołującego niewątpliwie może się zmienić. W wyniku wezwania przez
zamawiającego odwołujący będzie miał bowiem możliwość złożenia nowego wykazu
dostaw i dokumentów, które potwierdzą spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu w częściach I-VI, z pominięciem procedury określonej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, należało uznać za nieprawidłową. Potwierdził się zatem zarzut błędnej
interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
albowiem zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia
wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
W wykonaniu niniejszego wyroku zamawiający zobowiązany jest unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II-VI, unieważnić czynność
wykluczenia odwołującego w tych częściach, a także powtórzyć czynność badania i oceny
ofert w tych częściach. Zamawiający powtarzając czynność badania ofert powinien wezwać
odwołującego, w częściach II-VI zamówienia, do uzupełnienia wykazu dostaw wykonanych,
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, że te dostawy zostały
wykonane należycie, z wykorzystaniem wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący
zobowiązany jest wykazać doświadczenie w co najmniej jednej dostawie odpowiadającej
swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia na kwotę 850.000,00 zł,
pomimo, iż ze względów opisanych poniżej, nie ma on już możliwości uzyskania
zamówienia w części I. Powyższe wynika z okoliczności, iż złożył on ofertę na 6 części
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie w
częściach II-VI zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
pozbawiony został bowiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego w części II, III, IV,
V, VI zamówienia.
Ustalono również, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 oraz
art. 24 ust. 2 pkt 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w części I zamówienia
nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. W przypadku powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w części I odwołujący, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, mógłby uzyskać maksymalnie tylko 91,58 pkt, zaś wykonawca, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tej części – łącznie 99,63 pkt. Wobec
powyższego Izba nie uwzględniła żądania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienia wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w
części I zamówienia.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska zamawiającego, iż analogiczna, jak w części
I sytuacja, zachodzi również w części V zamówienia. Izba stwierdziła bowiem, iż w
przypadku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, odwołujący może uzyskać w tej części 84,13 pkt, zaś wykonawca, którego
oferta została wybrana - 83,91 pkt, a nie 87,51 pkt, jak omyłkowo podnosił na rozprawie
zamawiający. Powyższe oznacza, że naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również w części V może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, albowiem także w tej części oferta odwołującego może być jeszcze wybrana
jako najkorzystniejsza..
Wobec braku możliwości częściowego oddalenia przez Izbę odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
………………………………