Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 314/11


WYROK
z dnia 2 marca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lutego 2011 r. przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-
600 Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Starostwo Powiatowe w Kole,
62-600 Koło, ul. Sienkiewicza 21/23

przy udziale Bogusława Kopija prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PROVSOLAR Kopija Bogusław, Chwarstnica, ul. Sportowa 4, 74-100 Gryfino,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„SOLVER” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich
Górach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Kole i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
2) dokonać wpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
Sygn. akt KIO 314/11

zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Kole na rzecz „SOLVER” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:



………………………………



………………………………











Sygn. akt KIO 314/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Kole – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotę budowlaną pn. „Montaż
systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy ul. Poniatowskiego
21”.

10 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – „SOLVER” spółkę z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bogusława Kopija prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PROVSOLAR Kopija Bogusław oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp .
15 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując również w tym dniu jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 5, art. 7
ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, jak również naruszenie art. 5 kc
poprzez czynienie ze swojego prawa użytku społecznego sprzecznego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenie czynności oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że wolno stojący budynek
kotłowni, który w minimalnej części obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia, mieści się
w innej klasyfikacji PKOB, niż budynek Domu Pomocy Społecznej, przez co dla
wykonywania robót związanych z budynkiem kotłowni powinna być zastosowana stawka
podatku VAT w wysokości 22 %. Stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności m.in. z
orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i wojewódzkiego sądu
administracyjnego, które wskazują, że dla celów podatkowych roboty budowlane winny być
traktowane jako jedna całość, do której zastosowanie powinna mieć jedna stawka
Sygn. akt KIO 314/11

podatkowa. Między innymi w wyroku ETS C-41/04 stwierdzono, iż nawet w przypadku usług
kompleksowych, składających się z kilku czynności, w sytuacji gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym stanowią jedną całość i rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
czynności te stanowią jednolite świadczenie dla celów podatkowych. ETS wskazuje podział
świadczeń na świadczenia zasadnicze i pomocnicze, które nie powinny być rozdzielane, przy
czym o tym, że świadczenie ma charakter pomocniczy przesądza fakt, iż nie stanowi ono dla
wykonawcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do wykonania świadczenia
zasadniczego (tak również ETS w wyrokach C-111 /05 oraz C-231/94).
Stanowisko to zostało poparte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we
Wrocławiu z 3 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Wr 1435/09, w którym Sąd
stwierdził, iż nieuzasadnione jest stosowanie w ramach jednej roboty budowlanej dwóch
różnych stawek podatkowych, zwłaszcza w odniesieniu do przyłącza gazowego – gdy jego
część jest wykonywana w budynku, a część poza budynkiem. Sytuacja analogiczna ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem spornym elementem, co do którego
Zamawiający wskazuje, że zastosowana została błędna stawka podatku VAT, jest przyłącze
cieplne.
W nawiązaniu do przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2615/2010)
stwierdziła, że prawidłowym działaniem wykonawców jest stosowanie jednej stawki podatku
VAT dla całości przedsięwzięcia budowlanego. Izba podkreśliła również – co znajduje
odniesienie do niniejszej sprawy – że przyłącze jest integralną częścią budynku i stanowi dla
jego użytkowania niezbędną infrastrukturę.
Tak też w niniejszym postępowaniu zostało potraktowane przyłącze cieplne przez
Odwołującego, który z pełną świadomością podał w swojej ofercie stawkę podatku VAT w
wysokości 7 %, odnosząc ją do całości inwestycji. Istotne jest podkreślenie, że nazwa
zamówienia wskazuje jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia jest Montaż Systemu
Solarnego w Budynku Domu Pomocy Społecznej. Dokonanie przyłącza poza budynkiem
DPS stanowi nie więcej niż 20 % wartości całego zamówienia, a zatem jest jedynie
elementem marginalnym w stosunku do prac wykonywanych w obrębie budynku DPS.
Ważne jest wreszcie, że kotłownia służy tylko i wyłącznie do celów grzewczych i
podgrzewania wody użytkowej w budynku pomocy społecznej, nie można zatem mówić o jej
niezależności w stosunku do tego budynku i traktowania jej jako części odrębnej, co
próbował uczynić Zamawiający kierując zapytanie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi. Istotne jest wreszcie, że w żadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”), czy formularza
Sygn. akt KIO 314/11

ofertowego, Zamawiający nie wskazał, że należy zastosować odrębną stawkę podatku VAT
do prac wykonywanych w obrębie kotłowni.
Zachowanie Zamawiającego świadczy o tym, iż stara się on zrzucić odpowiedzialność
za popełnione w postępowaniu błędy na wykonawców. Nie budzi bowiem wątpliwości, ze to
na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania dokumentacji postępowania w taki
sposób, ażeby wykonawcy przygotowali oferty kompletne, zawierające wszelkie informacje
wymagane przez Zamawiającego. Swoje wymagania Zamawiający ma obowiązek umieścić
w ogłoszeniu, s.i.w.z. oraz załącznikach takich jak np. formularz cenowy, czy umowa. Nie
może natomiast sposobu interpretacji swoich postanowień przerzucać na wykonawców.
Dotyczy to również opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi opisać przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli problemu z prawidłowym określeniem
nie tylko każdego wymaganego elementu, ale również określenia prawidłowej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia
jest zobowiązany przestrzegać fundamentalnych zasad opisanych w art. 29-31 ustawy pzp.
Opisując przedmiot zamówienia, który w ocenie Zamawiającego składa się z wielu części,
był on obowiązany wyszczególnić takie elementy w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
dokumentacji projektowej, by możliwe było zastosowanie różnych stawek podatkowych.
Czynność taka nie została dokonana przez Zamawiającego, a przedmiot zamówienia nie
został rozdzielony na elementy objęte różnymi stawkami podatkowymi. Prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia jest istotny, o tyle, że wystarczy wprowadzenie choćby jednego
wykonawcy w błąd, aby móc zarzucić Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Opis przedmiotu zamówienia
ma być bowiem jednakowo czytelny dla każdego z wykonawców. W wyroku Sądu
Okręgowego w Zielonej Górze z 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05, niepubl.),
stwierdzono, że to, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego,
nie ma znaczenia, albowiem wystarczy, że określenie przedmiotu zamówienia mogło
wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr
2/2011). Określając granicę swobody działania Zamawiającego w procesie przygotowania
postępowania przetargowego, należy uznać, iż zawiera się ona w granicach określonych
przepisami art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Wskazać również należy, że jeżeli
Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania różnych stawek podatku VAT za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, winien był wskazać to jasno i precyzyjnie w
s.i.w.z. oraz w formularzu cenowym.
Niezależnie od powyższych argumentów należy zwrócić uwagę na fakt, iż w świetle
najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie
odnosi się do przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę stawki podatku VAT w
Sygn. akt KIO 314/11

wysokości nieprawidłowej z punktu widzenia przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.). Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1053/10): „w ustawie PZP
brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty
odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatku". KIO wskazała, iż
odmienne stanowisko w tym przedmiocie powstało na gruncie funkcjonującej uprzednio
wykładni przepisów ustawy, jednakże jest nieuprawnione z następujących powodów: „Przez
błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć niepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe lub
rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń. Nie mieści się w
ocenie Izby w tym pojęciu świadome i celowe zastosowanie przez Wykonawcę będącego
przedsiębiorcą prowadzącym profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej
stawki podatku VAT, za której prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponosi on
odpowiedzialność."
Na stanowisku takim stanęła Krajowa Izba Odwoławcza również w orzeczeniach z
dnia 23 sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1667/10), czy z dnia 5 listopada 2010 roku
(sygn. akt KIO/UZP 2326/10). Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w
ostatnim z przywołanych orzeczeń. Zgodnie z nim pojęcie błędu w obliczeniu ceny nie może
być oceniane w oderwaniu od brzmienia przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, w którym
wskazano, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej „sposób
obliczenia ceny". Opis sposobu obliczenia ceny jest wskazaniem przez Zamawiającego
schematu na podstawie którego zostanie wyliczona cena w ofercie. Tożsamość pojęciowa
odnosząca się do art. 36 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nakazuje przyjąć,
iż jedynie postępowanie wykonawcy niezgodnie z krokami ustalonymi przez Zamawiającego
spowodować może odrzucenie oferty potencjalnego wykonawcy. Oczywiście nie ulega
wątpliwości, że cena jest wartością netto z doliczonym podatkiem od towarów i usług,
niemniej doliczenia tego podatku nie można traktować jako elementu sposobu obliczenia
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ze względu na wskazaną wyżej
tożsamość pojęciową. W niniejszym postępowaniu schemat taki został opisany w rozdziale
XI s.i.w.z.. W żadnym miejscu tego rozdziału Zamawiający nie wskazał nawet, iż do
obliczenia ceny niezbędne jest doliczenie podatku VAT. Zamawiający nie narzucił również
wykonawcom, jakie stawki/stawka VAT powinna zostać zastosowana w niniejszym
postępowaniu. Czynność doliczenia tego podatku nie powinna być zatem traktowana jak
element sposobu obliczenia ceny.
Należy także pamiętać, iż składając ofertę Odwołujący zobowiązał się do wykonania
całości przedmiotu zamówienia za wskazaną w formularzu ofertowym cenę – składając w
Sygn. akt KIO 314/11

tym zakresie oświadczenie woli. Wskazanie stawki podatku VAT jest zatem elementem
oświadczenia woli Odwołującego, przez co znajduje się w sferze, z którą Zamawiający nie
ma możliwości dyskutowania. Jednocześnie nawet wskazanie błędnej stawki podatku nie
wywołuje żadnych skutków w odniesieniu do Zamawiającego. Nie on będzie ponosił za taki
błąd odpowiedzialności. W konsekwencji, a także w związku z brzmieniem przepisów
podatkowych (art. 281 § 1 Ordynacji podatkowej) Zamawiający nie jest uprawniony do
kontroli zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Kontrolę taką może
sprawować jedynie organ podatkowy I instancji. Nie jest takim organem Główny Urząd
Statystyczny, który może oczywiście – co zostało uczynione w piśmie z dnia 25 stycznia
2011 r. – wskazać klasyfikację PKOB dla budynków objętych przedmiotem zamówienia, ale
nadal nie może i nie ocenia, czy w tym konkretnym postępowaniu przyłącze cieplne do
kotłowni będzie traktowane jako zakres prac, przy którym ma zostać zastosowana odmienna
stawka podatkowa, niż do głównego przedmiotu objętego robotami budowlanymi. Ani
Zamawiający, ani Główny Urząd Statystyczny nie są uprawnieni do dokonywania interpretacji
przepisów podatkowych. Uprawnienie to przysługuje Ministrowi Finansów i upoważnionych
przez niego dyrektorów izb skarbowych. W związku z powyższym nieuprawnionym jest
działanie Zamawiającego polegające na ocenie prawidłowości zastosowania stawki podatku
w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, a tym bardziej odrzucenie jego oferty na
podstawie dokonanej przez samego Zamawiającego interpretacji prawa podatkowego (tak
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 20 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2194/10), z 12 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 987/09)
W wyroku z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1405/10, Izba wskazała: „Kwalifikując
do oceny wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto) za wykonanie zamówienia,
zamawiający pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT,
który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi. Przyjęcie różnych
stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania, o ile nic
innego nie wynika z dokumentacji przekazanej wykonawcom, można pogodzić z wyrażoną w
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym
przypadku nie doznaje uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają
bowiem cenę, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatny
eh przepisów stawkę VAT".
Na marginesie należy jeszcze wskazać, że oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejszą również przy zastosowaniu stawek VAT w wysokości 7% i 22% – w tym
przypadku oferta Odwołującego byłaby korzystniejsza od kolejnej oferty o około 90 000 zł.
Również przy zastosowaniu stawki 22% dla całości zamówienia oferta Odwołującego nadal
pozostawałaby najkorzystniejszą i byłaby tańsza od kolejnej oferty o około 50 000 zł.
Sygn. akt KIO 314/11

Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.

17 lutego 2011 r. (pismem z 16 lutego 2011 r.), na skutek wezwania Zamawiającego,
Bogusław Kopija prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROVSOLAR Kopija
Bogusław zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 5 października 2011 r. pod nr 273823-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.starostwokolskie.pl),
na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Odwołujący złożył ofertę zawierającą najniższą cenę, która zgodnie z
postanowieniami rozdziału XI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W formularzu oferty Odwołujący wpisał, iż oferuje „wykonanie robót w zakresie
określonym w przedmiarze robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót za cenę: 365176,54 zł netto (…) + 7% podatku VAT, tj. 25562,36
Sygn. akt KIO 314/11

zł (…), Razem: 390738,90 zł brutto (…), zgodnie z załączonym kosztorysem ofertowym”,
który został sporządzony według wytycznych z rozdziału XI s.i.w.z.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W rozdziale II Instrukcji dla wykonawców – Opis przedmiotu zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane polegające na montażu
systemu solarnego w budynku domu pomocy społecznej w Kole przy ulicy Poniatowskiego
21”. /pkt 1/
„Zakres rzeczowy robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia publicznego
obejmuje:
1) wykonanie konstrukcji systemowej dla zamocowania kolektorów słonecznych,
2) montaż kolektorów słonecznych na dachu płaskim, których parametry odpowiadają
następującym wymaganiom: (…)
3) wykonanie wykopu pod projektowane przyłącze cieplne do kotłowni,
4) montaż przyłącza cieplnego z rur preizolowanych,
5) wykonanie obsypki i zasypki przyłącza z rur preizolowanych,
6) montaż pozostałych urządzeń technologicznych (zbiorniki ciepłej wody użytkowej,
armatura) w pomieszczeniu istniejącej kotłowni,
7) wykonanie instalacji solarnej podłączeniowej z rur stalowych czarnych,
8) wykonanie instalacji wodnej z rur polietylenowych,
9) wykonanie izolacji termicznej na rurociągach,
10) wykonanie układu automatycznej regulacji,
11) podłączenie systemu solarnego do istniejącej kotłowni”. /pkt 3/
„Zamawiający zaleca dokonanie wizji w budynku przed przystąpieniem do
przygotowania oferty”. /pkt. 6/
„Szczegółowa charakterystyka, zakres oraz ilość robót budowlanych do wykonania
zostały opisane w przedmiarach robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót załączonych do SIWZ”. /pkt. 13/
W pkt. 2 części I A Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (Wersja Uproszczona) wskazano, iż „przedmiotem robót budowlanych jest
montaż kolektorów słonecznych na dachu budynku głównego, montaż urządzeń
towarzyszących, osprzętu, armatury i automatyki w budynku Domu Pomocy Społecznej w
Kole, ul. Poniatowskiego 21, wykorzystanie energii odnawialnej, co w konsekwencji prowadzi
do zmniejszenia zapotrzebowania ciepła na cel grzewcze i ograniczenie emisji związków
Sygn. akt KIO 314/11

szkodliwych do atmosfery. Wykonanie przyłącz cieplnego z rur preizolowanych z budynku
głównego do kotłowni”.
W rozdziale XI Instrukcji dla wykonawców – Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
„Cenę oferty należy obliczyć przy zachowaniu następujących założeń:
1) zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny oferty musi być zgodny z zakresami
robót określonymi w przedmiarach robót,
2) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą
zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, jak również koszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, związane z odbiorami
wykonanych robót , wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne wynikające z
umowy, której wzór stanowi załącznik do niniejszej SIWZ,
3) dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych pod warunkiem że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen
jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikając z przedstawionych w przedmiarach
robót norm nakładów rzeczowych,
4) ceny tych samych składników cenotwórczych (Rbg, M, S, Ko, Z ) muszą być takie same dla
wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w danej branży,
5) cena podana w druku „OFERTA” musi być zgodna z sumą cen wynikających z
kosztorysów ofertowych,
6) kosztorys należy opracować metodą kalkulacji szczegółowej, polegającą na obliczeniu
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych bez podatku
VAT, według wzoru:
Wk = Suma (L x Cj)
gdzie:
Wk – wartość kosztorysowa robót;
L – liczba jednostek sprzedmiarowanych robót;
Cj – cena jednostkowa roboty podstawowej
Cenę jednostkową roboty podstawowej kalkulować metodą szczegółową polegającą na
określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów
bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku według wzoru:
Cj = (Suma (n x c)) + Kpj + Zj
gdzie:
Cj – cena jednostkowa określonej pozycji przedmiarowej;
n – jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, sprzętu - ns;
Sygn. akt KIO 314/11

c – cena czynników produkcji: robocizny - Cr, materiałów - Cm, sprzętu - Cs, ceny pracy
sprzętu - Cs
(Suma (n x c)) = ((Suma (nr x Cr)) + (Suma (nm x Cm)) + (Suma (ns x Cs)
Kpj – koszty pośrednie na jednostkę przedmiarową robót;
Zj – zysk kalkulacyjny na jednostkę przedmiarową robót.
Na wydruku kosztorysu przedstawić kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych pozycji
przedmiarowych zgodnie z jednostkowymi nakładami rzeczowymi podanymi= w
przedmiarze”. /pkt 1/
„Cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót i
jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym”. /pkt 2/
„Przedmiar robót powinien być odczytywany w powiązaniu z umową i dokumentacją
projektową oraz specyfikacją techniczną. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie
mogą być traktowane jako ostateczne definiujące wymagania dla danych robót. Nawet jeżeli
w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą
być wykonane według:
1) dokumentacji projektowej,
2) specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych,
3) wiedzy technicznej”. /pkt 3/
„Elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione a wynikające
wprost z dokumentacji przetargowej (dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna i
SIWZ) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte w ofercie bez możliwości jakichkolwiek
roszczeń Wykonawcy z tego tytułu. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych
Opracowanych przez wykonawcę obciążają Wykonawcę zamówienia - musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia”. /pkt 4/
„Złożenie przez jednego Wykonawcę więcej niż jednej oferty lub oferty zawierającej
rozwiązania wariantowe spowoduje jej odrzucenie”. /pkt 5/

W toku powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie do udzielenia wyjaśnień – wskazując, iż „w toku badania i oceny ofert
Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przez Wykonawców
stawki podatku VAT” – „w zakresie złożonej w Postępowaniu oferty poprzez wyjaśnienie
podstawy naliczenia stawki podatku VAT w wysokości przedstawionej w ofercie”.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Sygn. akt KIO 314/11

Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wezwania do wyjaśnień,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Odwołującego.

Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert –
co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w razie przywrócenia tej oferty do
postępowania. Natomiast bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego naraża go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, skład orzekający Izby stwierdził,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Na wstępie skład orzekający Izby zaznacza, iż co do zasady podziela pogląd,
zgodnie z którym przyjęcie przez wykonawcę odmiennej stawki VAT niż wynikająca z
obowiązujących przepisów prawnopodatkowych, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o
którym mowa w dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważ obowiązkiem
Sygn. akt KIO 314/11

zamawiających wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp jest ustalenie sposobu obliczenia
ceny oferty, dla możliwości stwierdzenia zaistnienia takiego błędu konieczne byłoby co
najmniej stwierdzenie, iż wykonawca obliczył cenę swojej oferty w sposób odmienny, niż
wymagany w s.i.w.z. Choć z mocy przepisów powszechnie obowiązujących wynika, iż
wynagrodzeniu wykonawcy należy uwzględnić kwotę podatku od towarów i usług, to
wymaganie wskazania w ofercie stawki podatku VAT, musi mieć swoje oparcie w
postanowieniach s.i.w.z. Niewystarczające jest bowiem zawarte w przepisie art. 2 pkt 1 pzp
ustawy pzp odwołanie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), który nakazuje jedynie uwzględnienie w cenie kwoty podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
podlega obciążeniu takim podatkiem. Zamawiający mogą zatem ograniczyć się do wymagania
podania w ofertach przez wykonawców wyłącznie cen brutto za całość przedmiotu zamówienia. W
takim jednak przypadku zamawiający, nie mogą później skutecznie dokonać odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z powołaniem się na błąd w obliczeniu ceny z powodu
zastosowania nieprawidłowej ich zdaniem stawki podatku VAT. Zasady równego traktowania
wykonawców oraz przestrzegania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp wymagają
bowiem od zamawiających stosowanie się do postanowień s.i.w.z., co wyklucza odrzucenie oferty z
powodu niezgodności z wymaganiem wprost niewynikających z nich.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł obszerny opis sposobu obliczenia ceny w tak
zatytułowanym rozdziale XI s.i.w.z. W żadnym z postanowień tego rozdziału rozpisanych na 5
zasadniczych punktów, Zamawiający nie uwzględnił w ramach sposobu obliczenia ceny oferty
elementu odnoszącego się do podatku VAT. W istocie opis wskazuje szczegółowo, z podaniem
obowiązujących wzorów sposób wyliczenia ceny jednostkowej za poszczególne roboty objęte
przedmiarem załączonym do s.i.w.z. a następnie sposób dojścia do wartości kosztorysowej
wszystkich robót objętych przedmiarem robót, wyraźnie wskazując, iż jest to suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych tych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT (ppkt 6 pkt 1).
Zamawiający wskazał również, że cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w
przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym (pkt 2). Dopiero z załączonego do
s.i.w.z. formularza „Oferta” wynika, iż należy obok wyliczonej w sposób wynikający z rozdziału XI
łącznej ceny kosztorysowej netto oferty wskazać stawkę podatku VAT i jego kwotę oraz podać
łączną kwotę brutto, przy czym we wzorze tym przewidziano miejsce na wpisanie jednej stawki i
kwoty podatku VAT. Nie stanowi to w ocenie Izby podanie sposobu obliczenia ceny oferty z
uwzględnieniem sposobu wyliczenia kwoty podatku VAT.
Jednakże z uwagi na wynikającą z postanowień s.i.w.z. zasadę wynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, w niniejszej sprawie nie jest
wystarczające poprzestanie na konstatacji, iż ponieważ Odwołujący zobowiązany jest do
Sygn. akt KIO 314/11

wykonania zamówienia za cenę brutto wskazaną w ofercie, to przy braku błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oferta ta powinna zostać zaakceptowana
przez Zamawiającego jako zgodna z postanowieniami s.i.w.z. Wynagrodzenie kosztorysowe
oznacza bowiem, iż cena oferty brutto nie stanowi kwoty, za którą wykonawca zobowiązuje
się do wykonania całości zamówienia (jak to ma miejsce przy wynagrodzeniu ryczałtowym),
lecz stanowi wycenę elementów przedmiotu zamówienia, w której kluczowe znaczenie mają
ceny jednostkowe netto, według których nastąpi faktyczne rozliczenie wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. A zatem stałość i niezmienność ceny takiej oferty odnosi
się w tym przypadku de facto nie do ceny brutto za całość wykonania przedmiotu
zamówienia, lecz do poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego, które są
wyrażone w wartościach netto. Z uwagi na to, że przy ocenie ofert brane są pod uwagę i
porównywane ceny brutto poszczególnych ofert, powoduje to konieczność odniesienia się do
tego czy ustalona przez Odwołującego jednolita stawka podatku VAT 7% jest właściwa.
Odmiennie niż przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie można stwierdzić, iż ewentualne
zaniżenie tej stawki nie będzie miało negatywnych skutków dla Zamawiającego, który
zobowiązany jest do zapłaty nie więcej niż wartość brutto oferty. Od początku bowiem
wartość brutto oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie stanowi ostatecznej kwoty, za
którą zostanie wykonany przedmiot zamówienia, gdyż przyjęcie takiego systemu
wynagradzania oznacza, iż zamawiający liczy się z tym, iż wynagrodzenie to może być
niższe lub wyższe niż wynikające z zakresu prac odzwierciedlonego w przygotowanym
przedmiarze robót, w zależności od tego co wskaże obmiar robót faktycznie wykonanych na
podstawie zawartej umowy. Zatem w razie zaniżenia przez Odwołującego stawki podatku
VAT, wykonanie zamówienia na podstawie tej oferty oznaczałoby dla Zamawiającego
konieczność zwiększenia wynagrodzenia wynikającego z konieczności doliczenia do
wartości robót netto ustalonych obmiarem kwoty podatku VAT według wyższej stawki.
Niesporna było między Stronami, iż budynek mieszkalny Domu Pomocy Społecznej w
Kole należy zaliczyć według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, stanowiącej
załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316, z póżn. zm.) do Budynków instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. mieszczących się w klasie 1264 Budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej. Niesporne między stronami było również, iż zgodnie z
przepisem art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług preferencyjną stawkę podatku
w wysokości 7 % (wskazaną w ust. 2 art. 41), stosuje się do dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast z
Sygn. akt KIO 314/11

przepisu art. 41 ust. 12 a tej ustawy wynika, iż do tego budownictwa zalicza się również
obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264, to jest wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Ponadto zgodnie z przepisem § 37
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1799), w
okresie do dnia 31 grudnia 2010 r. 7% stawkę preferencyjną stosuje się również w
odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych
dotyczących między innymi obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych we wskazanej powyżej klasie ex 1264, w zakresie, w jakim wymienione roboty
i remonty, obiekty lub ich części nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust. 12-12c
wykonywanej ustawy.
Natomiast według stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, preferencyjna
stawka nie może mieć zastosowania do będącej odrębnym budynkiem kotłowni, którą należy
według klasyfikacji PKOB zaliczyć do klasy 1251 Budynki przemysłowe. Zamawiający w
zawiadomieniu o wyniku postępowania oparł się na otrzymanym 4 lutego 2011 r. piśmie z 25
stycznia 2011 r., w którym „GUS wyjaśnił, iż budynek kotłowni należy zaliczyć do PKOB
1251 - budynki przemysłowe, wskazując, że nie jest obiektem budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12 a ustawy o VAT, i nie
ma do niego zastosowania stawka preferencyjna”. Izba stwierdza, iż w treści przywołanego
pisma GUS nie mógł i nie odniósł się do tego czy do budynku kotłowni ma zastosowanie
stawka podatku wynikająca z przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od towarów i usług,
gdyż nie jest organem do tego uprawionym. Natomiast odpowiedź GUS dotyczyła możliwych
sposobów klasyfikacji według PKOB: budynku Domu Pomocy Społecznej – wskazano klasę
1130 Budynki zbiorowego zamieszkania lub klasę 1264, gdyż Zamawiający nie sprecyzował
w pytaniu, czy w budynku jest świadczona opieka medyczna, i budynku kotłowni – wskazano
klasę 1251, gdyż Zamawiający wskazał, iż kotłownia jest budynkiem wolno stojącym,
odrębnym od budynku DPS. Odpowiedź ta została udzielona w odpowiedzi na pytanie „jak
należy zaklasyfikować budynek DPS, a jak budynek kotłowni” i nie przesądza wcale o tym
jaką stawkę podatku należy zastosować do roboty budowlanej dotyczącej montażu systemu
solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej obejmującej również
wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni DPS.
Izba zważyła przy tym, iż redakcja przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od
towarów i usług wskazuje na „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską ”, a nie na „budynki świadczące usługi
(…)”, co wydaje się odnosić wymóg świadczenia tych usług do instytucji, a nie do funkcji
Sygn. akt KIO 314/11

pełnionych przez konkretne budynki. Nie znajduje przy tym uzasadnienia stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, iż z przepisu art. 41 ust. 12 i 12 a ustawy o
podatku od towarów i usług oraz § 37 przywołanego powyżej rozporządzenia wykonawczego
do tej ustawy wynika, iż wyłącznie dla prac wykonywanych w obrębie bryły budynku Domu
Pomocy Społecznej właściwa jest stawka 7% a dla prac wykraczających poza bryłę tego
budynku należy stosować stawkę 22%. Zamawiający wskazał jako argument interpretację
indywidualną z 17 czerwca 2010 r. o sygn. ITPP1/443-301/10/MS dotyczącą instalacji
kolektora słonecznego, której jednak nie złożył do akt sprawy, poprzestając na wskazaniu, iż
jest dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Zważyć przy tym należy, iż
indywidualne interpretacje podatkowe są wydawane są na podstawie art. 14 a Ordynacji
podatkowej w sprawach indywidualnych, dotyczą konkretnego i ściśle opisanego stanu
faktycznego, nie mają natomiast rangi interpretacji ogólnych, które mogą mieć zastosowanie
uniwersalne. Z drugiej strony to orzecznictwo sądów administracyjnych, uwzględniając
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazuje ogólne dyrektywy
(zasady) związane z interpretacją przepisów prawa, służąc zapewnieniu jednolitego
stosowania przepisów prawa podatkowego.
W ocenie Izby skoro zasadniczym przedmiotem i celem zamówienia jest wykonanie
montażu systemu solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej, dla którego
działania niezbędne jest wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni Domu Pomocy
Społecznej, nie można uznać, iż Odwołujący nieprawidłowo przyjął, iż dla całej inwestycji
prowadzonej w tym celu i w przeważającej części fizycznie związanej z budynkiem
mieszkalnym – właściwa jest jedna, preferencyjna 7 % stawka wynikająca z przywołanych
powyżej przepisów prawnopodatkowych. Izba podziela stanowisko wyrażone przez
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 3 grudnia 2009 roku (sygn. akt I
SA/Wr 1435/09) wyrażone na tle odpowiadającego brzmieniu przepisu § 37 aktualnie
obowiązującego przepisu § 6 ust. 2 pkt 1 poprzednio obowiązującego rozporządzenia. W
ocenie Sądu stanowisko Ministra Finansów jakoby z obowiązujących w przedstawionym
stanie faktycznym sprawy przepisów wynikało, że tego typu usługę można opodatkować
obniżoną stawką wyłącznie w odniesieniu do usługi wykonanej w bryle budynku jest błędne.
Z § 6 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia z dnia 28 listopada 2008 r. w żaden sposób nie da się
wysnuć wniosku, że regulacja ta dotyczy robót budowlano-montażowych wykonanych
wewnątrz budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w jego treści wyrażenia „wewnątrz” lub
„w”. Określił natomiast, że roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Nie można zatem postawić znaku równości między słowami
„dotyczy” i „wewnątrz” bądź „w”. Ich znaczenie jest bowiem zgoła odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie „dotyczy” jest na tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
Sygn. akt KIO 314/11

przyłącza gazowego również poza bryłą budynku na odcinku, o którym mowa w § 2 pkt 4
ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 kwietnia 2004
r. Przyłącze to jest w opisanym stanie faktycznym integralną częścią budynku mieszkalnego i
znajduje się, bo i musi się znajdować również poza tym budynkiem i stanowi zgodną z
założeniami projektowymi infrastrukturę techniczną niezbędną dla użytkowania obiektu
mieszkalnego. Wykonanie zaś takiego przyłącza jest, jak prawidłowo podniosła Skarżąca
jedną i kompleksową usługą, w stosunku do której nie może być mowy, że zastosowanie
właściwej stawki podatku uzależnione jest od miejsca przeprowadzenia takiego przyłącza.
Dzielenie takiej usługi, która zapewne jest wieloetapowa byłoby sprzeczne z racjonalnością
ustawodawcy. Oznacza to zatem, że usługa ta objęta jest w całości 7% stawką podatku od
towarów i usług. Wyciąganie odwrotnych wniosków nie ma więc uzasadnienia prawnego.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie dotyczy co prawda wykonania przyłącza
gazowego, lecz wykonania montażu systemu solarnego wraz z przyłączem cieplnym, które
również nie mogło w uwarunkowaniach technicznych Zamawiającego nie wykraczać „poza
obręb” budynku mieszkalnego Domu Pomocy Społecznej, skoro kotłownia jest zlokalizowana
w odrębnym budynku. Izba zważyła nadto, że wspomniane orzeczenie zapadło na tle
odwołania się do ogólniejszych tez Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wojewódzki
Sąd Administracyjny wskazał bowiem na to, iż ETS w wyroku C-349/96 Card Protection Plan
Ltd. oraz C-41/04 Levob Verzekeringen BV wypowiedział się przeciwko sztucznemu
dzieleniu usługi w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, nawet
jeżeli składa się ona z kilku różnych świadczeń. Wobec tego w ocenie Izby przywołane w
takim kontekście orzeczenia WSA i ETS wskazują, iż również w niniejszej sprawie
niewłaściwe byłoby dzielenie montażu systemu solarnego w budynku Domu Pomocy
Społecznej, stanowiącego jedno integralne zadanie inwestycyjne, na czynności obłożone
odrębnymi stawkami podatku VAT. W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje fakt, iż
Zamawiający rozumiał zamówienie jako całość, co przejawia się m. in. w nazwie nadanej
zamówieniu, w której to jednolitą nazwą objęte zostały wszystkie roboty i usługi składające
się na zamówienie, bez wyodrębniania różnych części zamówienia, a także, co zostało
podniesione przez Odwołującego i czemu nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, iż
zakres robót wykonywanych poza budynkiem mieszkalnym DPS stanowi niewielką
wartościowo część przedmiotu zamówienia (około 20 procent).
W toku postępowania odwoławczego na rozprawie okazało się zresztą, iż
Zamawiający nie jest w stanie wskazać jak dokładnie miałby przebiegać podział pomiędzy
częściami przedmiotu zamówienia, dla których właściwa jest stawka preferencyjna, a
częściami zamówienia dla których należało zastosować stawkę podstawową. Zamawiający
ograniczył się przy badaniu ofert do konstatacji, iż spośród trzech wariantów zastosowanych
Sygn. akt KIO 314/11

w złożonych ofertach (trzecim był zastosowanie dla całości przedmiotu zamówienia stawki
podstawowej), jedynym właściwym było zastosowanie stawki preferencyjnej dla budynku
(mieszkalnego) Domu Pomocy Społecznej, a dla budynku kotłowni stawki podstawowej.
Przebieg rozprawy ukazał jednak, iż przy sposobie określenia przedmiotu zamówienia
zastosowanym przez Zamawiającego oraz przygotowanym przedmiarze robót nie sposób
dokonać precyzyjnego podziału wedle takiego ogólnikowego kryterium, gdyż nie przystaje
ono do stanowiącego jedną funkcjonalną całość zadania inwestycyjnego, którego wiele
elementów opisanych w przedmiarach robót znajduje się zarówno w jednym jak i drugim
budynku (np. instalacja elektryczna). Wobec tego, iż Zamawiający nie był w stanie takiego
podziału przeprowadzić, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można
stwierdzić, iż w każdej z ofert sporządzonych według „wariantu” uznanego przez
Zamawiającego za poprawny z uwagi na zastosowanie dwóch stawek, szczegółowy podział
zakresu przedmiotu zamówienia poddanego danej stawce de facto okazałby się odmienny.
Również ten wzgląd przemawia za koniecznością uznania, iż całe zadanie inwestycyjne
objęte przedmiotem zamówienia należy uznać za podlegające jednej stawce podatku VAT,
gdyż stanowi ono integralną funkcjonalnie całość, której nie sposób rozbić, chociażby nawet
na potrzeby oceny prawnopodatkowej.

W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Zamawiający mógł naruszyć
przepis art. 2 ust. 5 pzp, wskazujący w ramach słownika pojęć tej ustawy definicję ceny.
Natomiast zarysowany w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp należy
przede wszystkim uznać za spóźniony, gdyż mógłby on zostać skutecznie podniesiony w
odpowiednim terminie w drodze złożenia odwołania na postanowienia s.i.w.z. przed
terminem składania ofert. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący wskazał, iż nie zarzuca
Zamawiającemu wprowadzenia w błąd, a opis przedmiotu zamówienia umożliwił mu
sporządzenie oferty, w tym dokonanie jej wyceny. Odwołujący w ogóle nie wskazał na czym
miałoby polegać ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego odpowiadające
dyspozycji przepisu art. 5 kodeksu cywilnego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła jednak, iż naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w wyniku
którego doszło do również do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej
winien dokonać Zamawiający wykonując niniejszy wyrok.
Sygn. akt KIO 314/11

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokość do kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:



………………………………



………………………………