Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 578/11
POSTANOWIENIE
z dnia 29 marca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Sprint S.A. Oddział w Gdańsku, ul. Budowlanych 64e, 80-298 Gdańsk
od czynności zamawiającego Powiatu Częstochowskiego, ul. Jana III Sobieskiego 9,
42-200 Częstochowa

przy udziale wykonawcy MAXTO Marcin Staniewski Tomasz Wojewoda Sp. j., ul. Reduta
5, 31-421 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Sprint S.A. Oddział w Gdańsku, ul. Budowlanych
64e, 80-298 Gdańsk i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Sprint S.A. Oddział w Gdańsku, ul. Budowlanych 64e, 80-
298 Gdańsk.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

………………………………

Sygn. akt KIO 578/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Powiat Częstochowski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Zintegrowany system E-powiat Częstochowski”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10
grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 208 – 317860.

8 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MAXTO Marcin Stojewski i Tomasz Wojewoda Sp. j. w Krakowie.
Sprint S.A. w Olsztynie Oddział w Gdańsku wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp przez nie wykonanie czynności nakazanych w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/104/11 i KIO/105/11;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wezwanie do
wyjaśnień MAXTO Marcin Stojewski i Tomasz Wojewoda Sp. j., w zakresie, który został
wyjaśniony podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą i nie budził już żadnych
wątpliwości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
wezwania MAXTO Marcin Stojewski i Tomasz Wojewoda Sp. j. do wyjaśnień oraz o
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w wyroku z 31 stycznia 2011r. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołania i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W uzasadnieniu wyroku Izba w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty MAXTO
podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oferowanego monitora LCD oraz szafy typu
RACK. Zarzucił, że zamawiający ignorując całkowicie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej,
wezwał MAXTO do wyjaśnień i na podstawie złożonej informacji dokonał odmiennych
ustaleń niż Izba, uznając, że oferta MAXTO nie podlega odrzuceniu oraz wybrał ją, jako
najkorzystniejszą.

MAXTO Marcin Stojewski i Tomasz Wojewoda Sp. j. w Krakowie 6 grudnia 2010 r. przystąpili
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W czasie posiedzenia złożył wniosek o
odrzucenie odwołania.

Po wysłuchaniu w czasie posiedzenia stanowisk stron i uczestnika (przystępującego)
oraz po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania oraz aktami postępowania
odwoławczego Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Przywołany przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi in prinzipio, że Izba odrzuca odwołanie,
jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, których zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby.
O treści wyroku Izby stanowi § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgodnie z
którym orzeczenie zawiera:
1) rodzaj orzeczenia (wyrok, postanowienie);
2) miejsce i datę wydania;
3) wskazanie składu orzekającego, protokolanta, stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego;
4) w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo odwołujących lub
rozstrzygnięcie o karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o
skróceniu okresu obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów
ustawy;
5) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego;
6) pouczenie o możliwości wniesienia skargi.
Zgodnie z przywołanym przepisem uzasadnienie nie stanowi elementu orzeczenia, tym
samym badanie przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej w art. 189 ust. 1 pkt 5 Pzp,
dotyczyć może wyłącznie treści sentencji, nie zaś stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu.
Stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może – jeśli umowa w
sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej
rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na
których się oparła, i przyczyn dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Ustawodawca przesądził zatem, że orzeczenie wskazuje czynności których winien dokonać
zamawiający w ramach wykonania wyroku Izby, a uzasadnienie stanowi jedynie wyjaśnienie
przyczyn wydania orzeczenia danej treści. Uzasadnienie de lege lata nie może być jedynym
źródłem wiedzy o czynnościach, które winny być podjęte w celu usunięcia stwierdzonych
niezgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności nakazane
zamawiającemu winny być bowiem wskazane w wyroku.
Zważyć należy, że w poprzednio obwiązującym stanie prawnym uzasadnienie stanowiło
integralną część orzeczenia (vide: § 1. 1. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.
U. 188, poz. 1156) jednak obecnie ustawodawca konsekwentnie rozdzielenie traktuje
orzeczenie i uzasadnienie.
Przykładowo § 34 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania ustalił, że
orzeczenie oraz uzasadnienie podpisuje skład orzekający, w §33 nakazuje zachowania
pozycji stojącej jedynie w czasie odczytania wyroku.
Regulacje aktu niższego rzędu (rozporządzenia), zgodne są z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych – aktu rzędu wyższego – która również w art. 196 ust.1,3 i 5 wyrok i
uzasadnienie wymienia oddzielnie.
Ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.1778) nowe
regulacje dotyczące procedury odwoławczej zbliżył ją kształtem do cywilnej procedury
sądowej, również w zakresie treści orzeczenia (vide: art. 325, 328 k.p.c.).
Trafnie też podniósł przystępujący, że szczególne znaczenie w tej kwestii uzyskuje art. 197
ust. 2 Pzp, nakazujący załączenie do wniosku o stwierdzenie wykonalności orzeczenia Izby w
oryginale lub poświadczonego przez Prezesa Izby odpisu orzeczenia, nie zaś uzasadnienia.
Powyższe urzeczywistnia realizację zawartej w art. 197 ust.1 Pzp zasady zrównaniu
orzeczenia Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, z wyrokiem sądu. Wskazać
trzeba w tym miejscu, że na postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2003 r.
sygn. akt V CZ 108/03 „Rozstrzygnięcie o żądaniach stron może nastąpić tylko w sentencji
wyroku (art. 325 kp.c), a nie w uzasadnieniu, którego przedmiotem jest wskazanie podstawy
faktycznej i wyjaśnienie podstawy wyroku z przytoczeniem przepisów prawa (art. 328 § 2
kp.c). ".
Prezentowana teza znajduje potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych, przykładowo:
1. "w rozpoznawanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum (...) i nakazała Zamawiającemu, (...) dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty skarżącego Konsorcjum. Nie ulega
zatem wątpliwości, że rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało
wyraźnie wyartykułowane w sentencji zaskarżonego wyroku, było wyłącznie

nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert - jako jedynego
rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku. Skoro zatem skarżący zaskarżył w
istocie stwierdzenia KIO zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku a dot.
zgodności oferty z SIWZ, to uznać należy, iż wniesiona przezeń skarga nie dotyczy
rozstrzygnięcia, lecz uzasadnienia. Inaczej sytuacja wyglądałaby, gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza rozstrzygnęła kategorycznie o niezgodności oferty skarżącego z SIWZ i
znalazłoby to odzwierciedlenie w sentencji wyroku. Tymczasem Krajowa Izba
Odwoławcza nie tylko nie wydała takiego rozstrzygnięcia, ale przeciwnie - nakazała
ponowne badanie i ocenianie ofert - postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 25 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 85/08;
2. „(...) wskazać należy, że sentencja zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
nie zawierała nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty (…). Tymczasem zgodnie
z art. 198a ust. 1 Pzp skargę wnosi się na orzeczenia Izby,a zatem nie na poglądy
wyrażone w jego uzasadnieniu. Brak zamieszczenia określonego rozstrzygnięcia
winien być usunięty w trybie wniosku o uzupełnienie orzeczenia. Skoro wniosek taki
nie został złożony i orzeczenie nie zostało uzupełnione, to obecnie nie jest
dopuszczalne wnoszenie skargi na rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w wyroku –
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 28 października 2010 r. sygn. akt X Ga 338/10 –
niepubl.;
Izba stwierdziła, że odwołujący nie kwestionuje wyroku Izby, a jedynie przedstawia własną
interpretację jego uzasadnienia, co z powołanych wyżej przyczyn uzasadnia odrzucenie
odwołania.
Izba nie podziela również dokonanej przez odwołującego interpretacji uzasadnienia.
Wyrokiem z dnia 31 stycznia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania
wniesione przez odwołującego (KIO 104/11) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia TBD - POLSKA S.A., R - DATA Sp. z o. o, (KIO 105/11) i w obu
punktach sentencji nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
ponowne badanie i ocenę ofert. W uzasadnieniu wyroku w części dotyczących zarzutów
odwołującego, Izba uznała, że nie znalazły one potwierdzenia i nie nakazała odrzucenia oferty
przystępującego, czego domagał się odwołujący.
Natomiast w uzasadnieniu wyroku w części zarzutów kierowanych wobec oferty
przystępującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TBD
- POLSKA S.A., R - DATA Sp. z o. o w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Izba, mając na uwadze stan rzeczy ustalony w toku postępowania, podzieliła stanowisko
odwołującego, jednak, uwzględniając odwołanie nakazała zamawiającemu wyłącznie
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, pominięciem żądanego wykluczenia
przystępującego.

Również w treści uzasadnienia Izba nie nakazała zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego, ani nie wskazała wprost, że w toku powtórzonej czynności badania i oceny
ofert zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby skorzystać z trybu wskazanego w art. 87
ust. 1 Pzp Izba nie wskazała na brak podstaw do dokonania przez przystępującego
wyjaśnień treści swej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazała na potwierdzenie zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp i stosownie do tego nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert.
Art. 87 ust. 1 Pzp stanowi element procedury badania i oceny ofert, służy wyjaśnieniu przez
wykonawcę treści swego oświadczenia woli. Jego prawidłowe użycie sprowadza się do
wykładni użytych sformułowań, zatem użycie w treści uzupełnienia sformułowania „nie
podlega uzupełnieniu”, nie wyłącza wyjaśnienia elementów oferty przystępującego, które
istniały i zostały zaoferowane w postępowaniu, lecz treść oferty nie jest jednoznaczna.
Podkreślić trzeba, że odwołujący nie był uczestnikiem postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 105/11, zatem pozbawił się sam możliwości kwestionowania orzeczenia w tej części w
drodze kontroli sądowej lub przez złożenie wniosku o jego uzupełnienie w trybie art. 196 ust.
6 Pzp.
Art. 192 ust. 7 ustanawia zakaz orzekania, co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności lub zaniechań zamawiającego oraz
uzasadniających je okoliczności faktycznych i prawnych. Zarzuty odwołania sprowadzają się
w istocie do odwołania się do uzasadnienia orzeczenia, co z przywołanych wyżej powodów
nie może być uwzględnione i przynieść skutku w postaci skierowania odwołania na rozprawę.

Nietrafnie powołał odwołujący wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP 2098/10. Orzeczenie to
zapadło w odniesieniu do powtórzonej czynności oceny ofert w wyniku wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1726/10, w którym Izba
uwzględniła odwołanie, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z
nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu. Po wtóre wskazanie uchybień
zamawiającego oraz niedopuszczalność ponawiania czynności w postępowaniu został w
jego uzasadnieniu wskazany w sposób nie pozwalający na dowolność interpretacyjną.
Podkreślić tez trzeba, że w samej sentencji przywołanego wyroku o sygn. akt KIO/UZP 2098/10
Izba wskazała szczegółowo zakres nakazanych czynności, w tym nakazała wykluczenie
konkretnego wykonawcy.

Ratio legis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp jest uniemożliwianie wtórnej kontroli czynności
zamawiającego objętych uprzednio wydanym orzeczeniem Izby. Wespół z pozostałymi
przesłankami odrzucenia odwołania wskazanymi w art. 189 ust. 2 Pzp regulacja ta zapewnia

szybkość i efektywność procedury odwoławczej. Koreluje to z postulatem wydatkowania
środków publicznych terminowo oraz zgodnie z planem.
Przywołane rozumienie treści sentencji nakazującej zamawiającemu powtórzenie czynności
wyboru i oceny ofert znajduje potwierdzenie w przywołanych wyżej orzeczeniach sądów
powszechnych
Izba stwierdziła, że zamawiający nie odrzucając oferty przystępującego powtórzył czynność
badania i ceny ofert zgodnie z treścią wyroku z 31 stycznia 2011 r..
.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego żądanych przez
niego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, z uwagi na brak przedłożenia rachunku
wymaganego w § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


……………………………………..