KIO 650/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1083/10 KIO 1085/10 KIO/UZP 1016/09 KIO/UZP 143/10 KIO/UZP 1488/09 KIO/UZP 1526/10 KIO/UZP 703/09 KIO/UZP 768/08 KIO/650/11 KIO/UZP 709/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/650/11
WYROK
z dnia 07 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2011 r. przez Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana
Pawła II 19, 00-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank
Gospodarstwa Krajowego, al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
przy udziale wykonawcy Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp.
Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana Pawła
II 19, 00-854 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Deloitte
Business Consulting S.A., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/650/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie analizy przedwdrożeniowej Centralnego Systemu
Bankowego dla BGK" - nr postępowania BZP/157/BWC/2010, zostało wszczęte przez Bank
Gospodarstwa Krajowego, al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 215-330255 w dniu 05.11.2010 r.
W dniu 18.03.2011 r. Zamawiający e-mailem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa zwana dalej: „Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom.”
albo „Przystępującym”, jak również o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp - Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa zwanego dalej: „Deloitte Business Consulting S.A.” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust.1 Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, których opis sposobu dokonywania
oceny spełniania został dokonany w części VII pkt 1.1. SIWZ i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania. Wskazał, że: „(…) Ustawodawca poprzez sformułowanie
„załączenie dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie” pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu,
z zastrzeżeniem, że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Złożonych przez wykonawcę faktur nie
można uznać za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień. Z treści
złożonych faktur nie wynika, że dane zamówienie zostało wykonane należycie, a ponadto
poza nazwą Odbiorcy i Wystawcy faktury nie umożliwiają zamawiającemu zidentyfikowania
projektu/projektów w ramach których zostały one wystawione. (….) Ponadto wskazać należy,
iż co do zasady potwierdzić należyte wykonanie umowy może wyłącznie jej strona - odbiorca
świadczenia wykonawcy. Reasumując wykonawca nie wykazał spełnienia warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w części VII pkt 1.1. SIWZ i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania."
W dniu 28.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 w zw. z art. 179 Pzp, Deloitte Business Consulting S.A. wniósł odwołanie wobec w/w
czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.03.2011 r. (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane zwane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów”, oraz w zw. z art. 48 ust. 2 pkt ii) tiret 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.
Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., z późn. zm.) zwanej dalej: „Dyrektywą 2004/18/WE",
polegające na wykluczeniu Odwołującego;
3) art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponieważ wykluczył
Odwołującego, który nie powinien być wykluczony | na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ani
na żadnej innej podstawie. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W wypadku nie wykluczenia Odwołującego, oferta Odwołującego podlegałaby ocenie
w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Wskazał na postanowienia części VII pkt 1.1) SIWZ oraz części IX A ust. 2
SIWZ. Przywołał wezwanie Zamawiającego z dnia 11.02.2011 r., jak i udzieloną odpowiedź
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego opiera się na uznaniu, że
przedłożone przez Odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie spełniają wymogów Zamawiającego odnoszących się do dokumentów
określonych w części IX A ust. 2 SIWZ. W informacji o wykluczeniu Odwołującego został
wyrażony pogląd dotyczący interpretacji pojęcia: „dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług". Interpretacja nie może być jednak traktowana jako jedyna zgodna
z przepisami o zamówieniach publicznych, w szczególności w kontekście obowiązku pro
wspólnotowej interpretacji przepisów prawa krajowego. Z pewnością też interpretacja ta nie
powinna przesądzać w konsekwencji dalszych zdarzeń o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania. Pzp, a także akty wykonawcze do ustawy, stanowią wdrożenie do porządku
krajowego dyrektyw unijnych odnoszących się do udzielania zamówień publicznych w celu
zapewnienia prawidłowego funkcjonowania wspólnego rynku. W związku z powyższym przy
interpretacji przepisów zarówno ustawy jak i rozporządzeń do niej, zasadne jest odwoływanie
się do przepisów odpowiednich dyrektyw, szczególnie w sytuacji, gdy przepis krajowy ma
swoje źródło w regulacjach unijnych. Dyrektywa 2004/18/WE odnosi się m.in. do sposobu
kwalifikacji wykonawców. W art. 48 zawarto regulacje dotyczące kwalifikacji technicznych
i zawodowych, do których zalicza się doświadczenie. Dyrektywa 2004/18/WE określiła też
katalog dokumentów, stanowiących dowód możliwości technicznych wykonawcy w ustępie 2:
„W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót
budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić
jeden lub kilka z poniższych środków:
a)
i) wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz
z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia
wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonywane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W razie konieczności
właściwy organ przedkłada takie zaświadczenie bezpośrednio instytucji zamawiającej;
ii) wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat,
z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych. Dowody
dostaw i usług należy przedstawić:
- w przypadku gdy odbiorcą była instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń
wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ;
- w przypadku gdy odbiorcę był nabywca prywatny - w postaci zaświadczenia
wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci
oświadczenia wykonawcy."
Tak więc cytowany przepis dyrektywy stanowi, że dokumentem potwierdzającym
wykonanie zamówień podobnych, w przypadku, gdy odbiorcą usług jest podmiot prywatny
(nie publiczny), jest zaświadczenie od tego podmiotu, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia również oświadczenie wykonawcy. Należy podkreślić, że również poprzednio
obowiązująca dyrektywa regulująca udzielanie zamówień publicznych na usługi (Dyrektywa
92/50) zawierała regulację (art. 32 ust. 2 b) prowadzącą do uzyskania tego samego efektu:
„w przypadku usług dla nabywców prywatnych wykonanie potwierdza zaświadczenie
wystawione przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia wystarczy oświadczenie
usługodawcy".
Wskazał, że przywołany przepis Dyrektywy 2004/18/WE nie uzależnia prawa do
posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy od konkretnych przyczyn braku
zaświadczenia wydanego przez nabywcę. Sam fakt braku takiego zaświadczenia jest
wystarczający, aby Zamawiający był obowiązany przyjąć oświadczenie własne wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że oświadczył on w ofercie, iż spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu. Oświadczył też w wyjaśnieniach, o które został poproszony, iż usługi
przywołane jako doświadczenia zostały wykonane należycie. Jednocześnie Odwołujący
załączył do oferty wszystkie dokumenty, które był w stanie przedstawić potwierdzające fakt
wykonania usług ujętych w wykazie. Są to faktury za te usługi i stanowią one jedyny rodzaj
dokumentu jakim dysponuje odwołujący. Odwołujący wyjaśnił też wątpliwości
Zamawiającego, która z przedstawionych faktur dotyczy której z usług ujętych w wykazie.
Poinformował również, że klienci, dla których wykonywane były usługi z brytyjskiego
systemu prawnego nie wystawili innych dokumentów potwierdzających spełnienie
świadczenia. Wykonawca nie ma podstaw prawnych, aby wydania takich referencji się
domagać. Stąd Ustawodawca wspólnotowy przewidział zastępowalność takich referencji
(zaświadczeń) oświadczeniem własnym.
Interpretacja polskiego prawa nie powinna być sprzeczna z jasną intencją
ustawodawcy unijnego. W przywołanych przepisach wskazano wyraźnie, że w przypadku
gdy nabywcą poprzednio wykonywanych usług jest podmiot prywatny wystarczającym
dokumentem jest zaświadczenie od tego podmiotu lub w przypadku jego braku również
oświadczenie wykonawcy. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
stanowi o możliwości żądania dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie. Nie precyzuje jednak żadnych wymogów odnośnie tych dokumentów -
w szczególności nie stanowi przez kogo powinny być one wystawione ani jakie zapisy
powinny zawierać. Przepis ten nie wyklucza w żaden sposób możliwości przedstawienia
dokumentu innego niż jedynie wystawiony przez odbiorcę usług. Twierdzenie takie jest więc
nadinterpretacją przepisu, która jest wprost niezgodna z przywołanymi przepisami dyrektyw.
Dyrektywy dopuszczają możliwość przedstawienia przez wykonawcę własnego
oświadczenia jako wystarczającego dokumentu na potwierdzenie prawidłowego wykonania
usług w przypadku, gdy odbiorcą jest podmiot prywatny tj. niezobowiązany do wystawiania
jakichkolwiek zaświadczeń swoim obecnym i byłym kontrahentom. Wymóg żądania
dokumentu wystawionego jedynie przez odbiorcę mógłby bowiem prowadzić do jego
nieuzasadnionego wpływu na możliwość ubiegania się o zamówienie przez różnych
wykonawców.
W ofercie Odwołującego znajdowały się faktury, które należało uznać za prawidłowo
dokumentujące posiadanie wymaganego w postępowaniu doświadczenia wykonawcy.
Faktury poświadczają o stałych kontaktach Odwołującego i wartości sprzedanych usług
liczonych w milionach złotych z odbiorcami wskazanymi w wykazie usług (tabela 1 usługa 1,
tabela 1 usługa 2, tabela 2 usługa 1, tabela 3 usługa 1, tabela 3 usługa 2). Jednocześnie
warto zaznaczyć, że powyższe firmy są podmiotami prywatnymi. Należy wskazać, iż skoro
Odwołujący oświadczył, że faktury zostały opłacone to faktury powyższe poświadczają
należyte wywiązanie się z zawartych zobowiązań. Jednocześnie informacje dotyczące
dobrej współpracy zostały zawarte w oświadczeniu samego Odwołującego, iż wymienione
faktury zostały opłacone.
Bez wątpienia więc oceniając te dokumenty przez pryzmat wskazanych powyżej
interpretacji opartych na brzmieniu odpowiednich przepisów dyrektyw - mamy do czynienia
z dokumentami prywatnymi, wystawionymi przez samego wykonawcę. Z poczynionych
ustaleń faktycznych (charakter działalności odbiorcy) oraz treści dokumentów wynika
prawidłowe wykonywanie zobowiązań związanych z realizacją usług.
Za przyjęciem takiej interpretacji przemawia również orzecznictwo polskich sądów.
Przywołał wyroku z dnia 13.03.2006 r., sygn. akt: 2228/05 Sąd Okręgowy w Poznaniu
w zakresie dopuszczalności uznawania faktur. Podniósł, że Sąd podkreślił również
konieczność oceny przez pryzmat ustaleń faktycznych danej sprawy. Wskazał również na
wyrok KIO z dnia 08.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 768/08, wyrok KIO z dnia 19.08.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1016/09 oraz wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1526/10. W tym ostatnim wypadku dopuściła też posłużenie się oświadczeniem własnym
w przypadku braku zaświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia pochodzącym od
podmiotu prywatnego.
Tak więc na tle wynikających z powyższych wyroków wniosków należy zauważyć, że
przedstawione faktury opierają się na dwustronnym zobowiązaniu. Dokumenty księgowe
takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy, dlatego też opłacone faktury nie
mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia realizacji kontraktów na dużą
skalę oraz należytego wykonania zamówień, szczególnie wówczas, gdy towarzyszy im
oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja o braku możliwości
uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury) od odbiorców
usługi.
Zamawiający w dniu 29.03.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 01.04.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwana dalej:
„Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
m.in. o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie możliwość przedstawienia faktury na
potwierdzenie spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia - faktura jako
dokument poświadczający należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Wskazał, że
Odwołujący podnosi w treści odwołania, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
pojęcia: „dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi", gdyż nie uznał
przedstawionych przez Odwołującego faktur za tego rodzaju dokument. Biorąc pod uwagę
powyższe stwierdzenia Odwołującego, należy zgodzić się z Odwołującym, że orzeczenia
KIO wskazują, że katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą przedstawić na
potwierdzenie należytego wykonania usługi jest otwarty, a więc dokumentem takim mogą
być nie tylko listy referencyjne. Jednocześnie należy stanowczo podkreślić, iż jak wskazuje
w swych orzeczeniach KIO, za każdym razem „istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał
okoliczność należytego wykonania prac wymienionych w wykazie" (wyrok KIO z dnia
10.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 703/09, sygn. akt: KIO/UZP 709/09). W związku z tym,
może być to również faktura: „jednak w takim przypadku z faktur - jeżeli miałyby być uznane
za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw - musiałoby w sposób niebudzący
wątpliwości wynikać, że odbiorca faktury zaakceptował ją bez zastrzeżeń." (wyrok KIO z dnia
25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 143/10). Ponadto nawet, jeżeli uznać, że przedstawione
faktury poświadczają stałe kontakty pomiędzy nim, a danym klientem, nie oznacza to
jeszcze, że przez sam fakt wystawienia faktury, a nawet wykonania danej usługi należy
domniemywać, że została ona wykonana należycie. Tego rodzaju stwierdzenia nie można,
bowiem wywieść z samej treści faktury. Faktura stanowi jedynie dowód domagania się
zapłaty przez jeden podmiot, nie świadczący jednak ani o tym, że zapłata nastąpiła, ani co
szczególnie istotne w niniejszej sprawie, że usługa została wykonana należycie. Powołał
również wyrok z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10. Biorąc
pod uwagę powyższe, stwierdził, że aby uznać fakturę za dokument potwierdzający należyte
wykonanie zamówienia musiałaby być ona przykładowo opatrzona sformułowaniem wprost
potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Zważywszy, iż fakturę może wystawić każdy
przedsiębiorca, sam fakt jej wystawienia nie potwierdza należytej realizacji usługi, a taki
wymóg ustanawia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nawet
w orzeczeniach, które przywołuje Odwołujący na poparcie swojego stanowiska
w przedmiocie faktury, wyraźnie wskazuje się, że o ile: „ustawodawca pozostawił
wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym
przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie
z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego" (wyrok
KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1016/09). Powyższe nie oznacza jednak
automatycznie, że samo podpisanie czy opłacenie dokumentu faktury dowodzi należytego
wykonania zobowiązania umownego, bowiem z samego dokumentu faktury nie wynika
chociażby, że zamówienie zostało wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono
żadnych kar umownych czy potrąceń. Takie stanowisko, zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia
04.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1488/09 można zająć: „dopiero po zapoznaniu się
z umowami, które były podstawą wykonania usług i dokonania zapłat za wykonanie usług."
Tytułem przykładu można wskazać, iż jeżeli na wykonawcę nałożono karę umowną
z powodu nieterminowej realizacji kontraktu, to nie można w związku z tym uznać, że
zamówienie zostało wykonane należycie. W związku z tym warto podkreślić, iż sam
dokument faktury, bez żadnych dodatkowych informacji na temat należytego wykonania
zamówienia, nie może ze swej istoty tego faktu potwierdzać. Biorąc pod uwagę wskazane
powyżej argumenty nie można uznać za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że
przedstawione przez niego opłacone faktury są równoznaczne z należytym wywiązaniem się
przez wykonawcę z zamówienia. Faktura w rzeczywistości potwierdza jedynie, iż Odwołujący
ją wystawił, ale nie dowodzi w żadnej mierze należytego wykonania usługi. Wobec
powyższego należy uznać, że Odwołujący nie przedstawił właściwych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, a zatem nie spełnił warunku w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym wykluczenie Odwołującego
z przedmiotowego Postępowania było w pełni zasadne oraz zgodne z zapisami dokumentacji
postępowania.
Odnośnie możliwość posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy jako
dokumentem poświadczającym należyte wykonanie usługi przez wykonawcę. Odwołujący
podnosił, że przedstawił Zamawiającemu dokumenty faktur, a także złożył jednocześnie
oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług wraz z informacją o braku możliwości
uzyskania odpowiednich zaświadczeń od odbiorców usługi. W ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien uznać takie oświadczenie. Na takie podejście miałaby wskazywać
konieczność prounijnej wykładni przepisów prawa polskiego w świetle art. 48 ust. 2
Dyrektywy 2004/18/WE. Podkreślił, iż wątpliwości dotyczące informacji mających
potwierdzać należyte wykonanie usług powinny zostać zgłoszone bezpośrednio po publikacji
przedmiotowego Ogłoszenia oraz SIWZ. Jeżeli Odwołujący uznał, iż katalog wymaganych
w Ogłoszeniu i SIWZ dokumentów, oprócz dokumentów wystawionych przez kontrahentów,
powinien obejmować również oświadczenie własne wykonawcy, powinien był w terminie do
15.11.2010 r. złożyć odwołanie dotyczące treści dokumentacji przetargowej w zakresie,
w jakim jego zdaniem narusza ona przepisy. Jest faktem niespornym, iż Odwołujący nie
kwestionował w tym zakresie prawidłowości Ogłoszenia i SIWZ, dlatego w rzeczywistości
wyraził zgodę na obowiązek potwierdzania odpowiednimi dokumentami należytego
wykonania usług świadczonych przez niego. Tym samym na obecnym etapie nie jest
uzasadnione kwestionowanie czynności Zamawiającego, gdyż pozostają one oczywiście
w pełni zgodne zarówno z treścią Ogłoszenia, SIWZ, jak i z przepisami prawa. Niezależnie
od powyższego, z ostrożności procesowej, Przystępujący podniósł, iż w zakresie
dotyczącym podnoszonej przez Odwołującego niezgodności przepisów polskich i unijnych,
należy wskazać, iż powołany w odwołaniu art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE stanowi, że:
„w zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych,
dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka
z poniższych środków.". W związku z tym już sama literalna wykładnia tego przepisu
dowodzi, że ustawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim swobodę, co do
wyboru jednego lub kilku ze wskazanych powyżej środków. Wynika to także z charakteru
dyrektywy, czyli aktu prawnego skierowanego do państwa członkowskiego, który pozostawia
danemu państwu członkowskiemu swobodę w zakresie osiągnięcia jego celów. W art. 48
ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE na pierwszym miejscu wśród dowodów na potwierdzenie
zdolności technicznej wykonawcy znajduje się dokument pochodzący od usługobiorcy, jako
że jest to dokument najpewniej dowodzący prawidłowego wykonania usługi. Wobec tego
ustawodawca polski koncentrując się w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów na możliwości posłużenia się dokumentem wystawionym przez usługobiorcę
potwierdzającym należyte wykonanie usługi, skorzystał z przysługującego mu na mocy
Dyrektywy 2004/18/WE uprawnienia uznając, że stosownym potwierdzeniem będzie jedynie
dokument - mający chociażby formę zaświadczenia wydanego przez nabywcę. Niezależnie
od powyższego, nadmienił, iż cel art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE jest inny niż chciałby
to widzieć Odwołujący - na co wskazuje się w doktrynie. Tytułem przykładu, w komentarzu
do Dyrektywy 2004/18/WE pod redakcją Aleksandry Sołtysińskiej [w:] A. Sołtysińska,
Europejskie prawo zamówień publicznych, Komentarz, Zakamycze, 2006 wspomniano, że:
„brak możliwości uzyskania takiego zaświadczenia może się wiązać przykładowo z likwidacją
lub zawieszeniem działalności przez nabywcę albo z zaginięciem u nabywcy dokumentów
potwierdzających wykonanie transakcji.". Wobec tego nawet okoliczności, w których
ustawodawca unijny dopuszcza ewentualną możliwość posługiwania się oświadczeniem
własnym wykonawcy, dotyczą wyjątkowych sytuacji, gdy przyczyny braku możliwości
uzyskania dokumentów mają charakter obiektywny i niezależny od wykonawcy (np.
likwidacja przedsiębiorstwa kontrahenta). W związku z tym podnoszony przez Odwołującego
argument, że ustawodawca unijny przewidział zastępowalność referencji oświadczeniem
własnym wykonawcy rodzi uzasadnione wątpliwości. W tym kontekście należy także
wskazać, że przywołany przez Odwołującego wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1526/10, zapadł w szczególnych i specyficznych okolicznościach faktycznych.
Przedstawione przez wykonawcę referencje zostały jednak zawarte w dokumencie, a nie
były oświadczeniem własnym wykonawcy. W związku z tym z treści tego wyroku nie można
wywodzić, że KIO już wcześniej akceptowała możliwość posługiwania się oświadczeniem
własnym wykonawcy na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wskazany powyżej przepis Dyrektywy
2004/18/WE wymagałby implementacji także w zakresie sugerowanym przez Odwołującego,
co w świetle wyraźnych sformułowań Dyrektywy 2004/18/WE jest nieuzasadnione, to
wykładnia prounijna nie może być stosowana w sytuacjach, gdy prowadziłaby do interpretacji
prawa krajowego contra legem. W literaturze podkreśla się, że wykładnia prounijna nie może
zmierzać do zmiany sposobu rozumienia jednoznacznego przepisu, niebudzącego
wątpliwości interpretacyjnych oraz, że nie można jej stosować, gdy dana kwestia została
jednoznacznie uregulowana przepisami krajowymi lub też przepisy krajowe nie regulują
w ogóle takiej kwestii - zob. Krzysztof Scheuring, Ochrona praw jednostek w postępowaniach
przed sądami wspólnotowymi, Wolters Kluwer 2007, str. 312 oraz Stanisław Biernat,
Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich [w:] Implementacja
prawa integracji europejskiej w krajowych porządkach prawnych, pod red. C. Mik, Toruń
1998, str. 133. Wykładnia prounijna nie może bowiem prowadzić do substytucji norm prawa
krajowego i wspólnotowego przez organ krajowy. Problematyka dokumentów, jakie mogą
przedstawiać wykonawcy na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, została
tymczasem wyraźnie uregulowana przez polskiego ustawodawcę w § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w zgodzie z treścią art. 48 ust. 2
Dyrektywy 2004/18.
Ponadto w kontekście twierdzeń Odwołującego, że faktura to jedyny dokument, jaki
wykonawca mógł przedstawić, bowiem nabywca nie wystawił żadnego innego dokumentu,
a wykonawca nie ma podstaw prawnych, żeby domagać się takiego dokumentu, należy
wyraźnie podkreślić, że taki argument nie znajduje żadnego uzasadnienia. Na wykonawcy
biorącym udział w postępowaniu każdorazowo ciąży obowiązek wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ma więc on również obowiązek dołożenia należytej
staranności w celu uzyskania wszelkich wymaganych dokumentów. Jak pokazują liczne
przetargi toczące się w Polsce w których wykonawcy powołują się na referencje podmiotów
zagranicznych, przedstawianie stosownych dokumentów jest w pełni możliwe. Dlatego fakt
niewykazania się odpowiednimi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz, którego
świadczone były usługi słusznie został zakwestionowany przez Zamawiającego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, wezwaniem do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
11.02.2011 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 22.02.2011 r., wyborem oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia
18.03.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania oraz dowodami złożonymi
na rozprawie przez Odwołującego, tj. korespondencję ze swoim partnerem brytyjskim
(Deloitte MCS Ltd) oraz korespondencję z pozostałymi przedstawicielami
wykonawców, na rzecz których realizowane były wykazywane, a kwestionowane
zamówienia, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu odwołania,
ponieważ został wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlegała klasyfikacji
w ramach kryterium oceny ofert (cena oferty - 30%, metodyka realizacji prac - 45%,
zaangażowanie zespołu projektowego - 10%, organizacja procesu realizacji zamówienia -
15%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na
posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazując na następujące okoliczności:
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w szczególności czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, czyli nie dotyczy ono postanowień SIWZ, w konsekwencji brak jest podstaw
do odrzucenia odwołania. Dodatkowo, należy wskazać, że Pzp nie dopuszcza możliwości
częściowego odrzucenia odwołania, co wobec niemożliwości odrzucenia odwołania
w całości, tym bardziej uzasadnia oddalenie przedmiotowego wniosku.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z dnia 11.02.2011 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 22.02.2011 r., wybór oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia
18.03.2011 r., odwołanie, jak i przystąpienie do postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnośnie dowodów złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, tj. korespondencji
ze swoim partnerem brytyjskim (Deloitte MCS Ltd) oraz korespondencję z pozostałymi
przedstawicielami wykonawców, na rzecz których realizowane były wykazywane,
a kwestionowane zamówienia, Izba uznał, że nie można ich dopuścić jako dowodu
w sprawie. W tym zakresie, Izba uznała, że wobec nie kwestionowania katalogu
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie wymaganej wiedzy
i doświadczenia na etapie SIWZ przed składaniem ofert, to na obecnym etapie nie może
wskazywać na inne środki dowodowe. Wszelkie dowody w tym zakresie, w tym przedłożone
na rozprawie są w związku z powyższym bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w zw. z art. 48 ust. 2 pkt ii) tiret 2
dyrektywy 2004/18WE polegającego na wykluczeniu Odwołującego, Izba uznał niniejszy
zarzut za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z częścią VII pkt 1.1) SIWZ Zamawiający wskazał, iż uzna, że Wykonawca
spełnia warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał z należytą starannością:
a. co najmniej 3 (trzy) usługi doradcze o wartości usługi co najmniej 800 tys. PLN
netto (każda), polegające na (każda z nich) przeprowadzeniu Analizy
Przedwdrożeniowej dotyczącej budowy zintegrowanego systemu teleinformatycznego,
gdzie szacowana wartość budowy zintegrowanego systemu teleinformatycznego
wyniosła co najmniej 20 min PLN netto, przy czym co najmniej jedna (1) z nich
zrealizowana została dla banku i dotyczyła Centralnego Systemu Bankowego.
b. co najmniej dwie (2) usługi doradcze o wartości usługi powyżej 200 tys. PLN netto
każda, związane z przygotowaniem postępowania na wybór i budowę zintegrowanego
systemu teleinformatycznego dla różnych podmiotów, gdzie szacowana wartość
budowy każdego systemu wyniosła co najmniej 20 min PLN netto, przy czym co najmniej
jedna z tych usług związana była z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do którego zastosowanie znajdowała ustawa Prawo zamówień
publicznych.
c. co najmniej dwie (2) usługi doradcze o wartości usługi co najmniej 800 tys. PLN netto
każda związane z opracowaniem architektury korporacyjnej (tj. łącznie architektury
biznesowej, architektury danych, architektury aplikacji, architektury technologicznej) dla
różnych podmiotów, przy czym co najmniej jedna (1) dotyczyła architektury korporacyjnej
banku.
Zgodnie z częścią IX A ust. 2 SIWZ w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający żąda wykazu wykonanych
zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu oraz daty wykonania i odbiorcy, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,
że te zamówienia zostały wykonane należycie.
Odwołujący w ramach złożonej oferty załączył stosowny wykaz (5 tabel) (str. 58 do
63 oferty) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wymagane zamówienia zostały
wykonane należycie (str. od 64 do str. 100 oferty). W ramach tych ostatnich załączono
faktury w języku angielskim wraz z tłumaczeniem (od str. 64 do 75, od 78 do 79, od 82 do 89
oferty), faktury w języku polskim (od str. 96 do 98 oferty), jak i listy referencyjne (str. od 76
do 77, od 80 do 81, od 92 do 95, od 99 do 100 oferty) oraz list referencyjny wraz
z tłumaczeniem (od str. 90 do 91 oferty).
Pismem z dnia 11.02.2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówień wskazanych w tabeli nr 1 pod pozycjami nr 1 i 2 (dla warunku VII pkt 1.1) lit. a),
tabeli nr 2 pod pozycją nr 1(dla warunku VII pkt 1.1) lit. b), tabeli nr 3 pod pozycjami nr 1 i 2
(dla warunku VII pkt 1.1) lit. c). Podniósł także, że z dokumentów załączonych do oferty nie
można powiązać z zamówieniami wskazanymi w Wykazie wykonanych zamówień,
w szczególności z uwagi na rozbieżności pomiędzy zakresem w Wykazie, a opisem
zawartym w dokumencie.
W odpowiedzi z dnia 22.02.2011 r. na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
wskazał, że:
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 59 oferty,
w tabeli nr 1 pozycja nr 1 załączył faktury na str. oferty: 64, 66, 68 i 70.
Faktury były wystawiane w trakcie realizacji projektu, w związku z tym daty
wystawienia poszczególnych faktur są wcześniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 59 oferty,
w tabeli nr 1 pozycja nr 2 załączył faktury na str. oferty: 72 i 74. Faktury były
wystawiane po zakończeniu projektu, w związku z tym daty wystawienia
poszczególnych faktur są późniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 2 pozycja nr 1 załączył faktury na 78 str. oferty.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 3 pozycja nr 1 załączył faktury na 82 str. oferty. Faktura była
wystawiona po zakończeniu projektu, w związku z tym daty wystawienia
poszczególnych faktur są późniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 3 pozycja nr 2 załączył faktury na str. ofert: 84, 86 i 88. Faktury były
wystawione zarówno w trakcie realizacji projektu jak i po jego zakończeniu,
w związku z tym daty wystawienia faktur zamieszczonych na str. 84 i 86 są
późniejsze niż data zakończenia projektu, natomiast data faktury zamieszczona na
str. 88 jest wcześniejsza niż data zakończenia projektu.
Ponadto, Odwołujący oświadczył, iż wymienione faktury zostały opłacone oraz
wskazał, że w kulturze brytyjskiej oraz praktyce biznesowej podstawowym dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia jest oświadczenie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Ustawodawca krajowy dokonał implementacji art. 48
ust. 2 Dyrektywy 2004/18WE w § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
określając w dwojaki sposób katalog środków dowodowych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tzn. poprzez wymóg złożenia wykazu
wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych, dostaw lub
usług, czyli bezpośredniego oświadczenia Wykonawcy, uczestnika postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego składającego, jak w tym wypadku ofertę oraz poprzez załączenie
dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, czyli dokumentu pochodzącego od Wykonawcy na rzecz, którego usługa została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Dodatkowo należy wskazać także na
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów w tym kontekście wiedzy i doświadczenia (art. 26 ust. 2 b zdanie drugie Pzp), choć
jest to implementacja ust. 3 art. 48 Dyrektywy 2004/18WE. Izba wskazuje również, że
zasadnie Przystępujący zauważył, że: „dowód możliwości technicznych może stanowić jeden
lub kilka z poniższych środków” (art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18WE), w tym kontekście
instytucja udzielająca zamówienia, czyli Zamawiający na podstawie prawa krajowego
z katalogu Dyrektywy 2004/18WE wybrał określone środki dowodowe. Odwołujący nie
zakwestionował takiego, a nie innego wyboru przedmiotowych środków dowodowych na
etapie SIWZ. W konsekwencji, skoro nie kwestionował postanowień SIWZ w zakresie nie
dopuszczenia, jako środka dowodowego oświadczenia własnego Wykonawcy, jako
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, to nie może na obecnym
etapie wskazywać na konieczność uznawania przedmiotowego środka dowodowego nie
dopuszczonego przez Zamawiającego i wywodzić z tego tytułu korzystnych względem siebie
skutków.
Po drugie, odnośnie załączonych faktur. Izba co do zasady zgadza się, że faktury
mogą być pod pewnymi warunkami, uznane za dokument potwierdzający, że jak w tym
wypadku usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Powyższe jest
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa. Istotne jest, czy zawierają w swej treści
sformułowanie, które jednoznacznie potwierdza należyte wykonanie lub wykonywanie
zamówienia. Przy czym nie musi być to dosłowne użycie sformułowań zawartych
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Niejednokrotnie, choć nie zawsze
konieczne jest przedłożenie w ramach wyjaśnień umów, które były podstawą wykonania
zamówienia i dokonania zapłaty.
Jednocześnie zasadnie podnosił na rozprawie Odwołujący, że nowelizacja z dnia 2
grudnia 2009 r. określiła, że wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawców na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp ma miejsce, w wypadku „nie wykazania”, a nie
w kontekście „nie złożenia wymaganych dokumentów”, jak dotychczas. W konsekwencji, to
na Wykonawcy, w tym wypadku na Odwołującym ciąży ciężar dowodowy wykazania
spełniania w tym wypadku warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie zaś
Zamawiający ma wykazywać niespełnianie warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia
przez Wykonawcę.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący wskazywał na rozprawie na treść
przedłożonych faktur, a w szczególności na te jej elementy świadczące o należytym
wykonaniu usług, za których wykonanie żądano zapłaty określonych należności. Izba,
jednakże wskazuje, że w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że kwoty na które opiewają
faktury rzeczywiście zostały zapłacone. To nie na Zamawiającym, ale na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania: „braku innych ustaleń”. Z ich treści wynika, że przy przelewie należało
powołać się na pełny numer faktury. Odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów
potwierdzających: „płatność po przedstawieniu” faktur o danych numerach na określone
konta, czyli wpływ adekwatnych należności na przedmiotowe konta. Odwołujący wskazał
także na rozprawie, że ma miejsce faktyczna korelacja przedłożonego wykazu
(zakwestionowano 3 tabele, łącznie 5 pozycji) oraz spornych faktur, należy jednakże
zauważyć, że faktury zawierają numery projektów i ich nazwy, żadne z nich nie są w ogóle
przywołane w wykazie (zakwestionowano 3 tabele, łącznie 5 pozycji). Odwołujący oddzielnie
opisał załączone faktury przyporządkowując je do konkretnych pozycji tabel. Izba nie może
uznać, za wiarygodne tak skonstruowanego wykazu i faktur, które w żaden sposób nie
pozwalają nawet w sposób ogólny dowieść ich związku z informacjami, jakoby ich
dotyczącymi w danych pozycjach tabel. Nawet uznanie danej faktury wymagałoby, bowiem
uzyskania innych niezbędnych informacji pozwalających na weryfikacje: „Opisu usługi”,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Inną kwestią są twierdzenia odnośnie przyczyn wydania 4 faktur
dotyczących tabeli nr 1 pozycja 1, które zostały wystawione w trakcie realizacji usługi. Izba
przyjmuje do wiadomości uzyskane wyjaśnienia na rozprawie od Odwołującego, jednakże
w takiej sytuacji niezbędne byłoby przedłożenie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego
taką możliwość (zapłaty przed zakończeniem usługi), wraz z innym dokumentem
potwierdzającym przekazanie analizy przedwdrożeniowej dotyczącej budowy
zintegrowanego systemu teleinformatycznego (choćby w sposób pośredni). Izba ze
zrozumieniem odnosi się także do wyjaśnień odnośnie umów ramowych oraz w kwestii
różnych numerów projektu, jednakże Odwołujący nie przedłożył nawet wykazu
potwierdzającego faktyczne istnienie takich umów, czy też dokumentów wewnętrznych
istnienia określonej praktyki w kontekście różnych numerów projektów na fakturach
dotyczących tej samej usługi. Rynek zamówień publicznych określa jawność umów
o udzielnie zamówienia publicznego. Uczestnik postępowania winien mieć świadomość, że
nie może żądać innego traktowania tylko dlatego, że Wykonawcy odmówili wystawienia na
jego rzecz listów referencyjnych, czy też że z uwagi na bliżej nieokreślone „zastrzeżenia” nie
zgadzają się oni na udostępnienie jakiejkolwiek dokumentacji związanej z przedmiotem
sporu. Mimo uznania, przez Przystępującego, iż chodziło prawdopodobnie o kwestie
tajemnicy handlowej, nie przedstawiono nawet wyciągu z umów na które powoływał się
Odwołujący, z których wynikałoby, że strona przeciwna zastrzegała brak możliwości ich
udostępnienia, czy też możliwość „zastrzeżeń” takich, na jakie powoływał się na rozprawie
Odwołujący.
Izba w konsekwencji wskazuje, po analizie przedmiotu sporu i wszystkich
okoliczności sprawy, że istotnie, jak podnosił Odwołujący na rozprawie, Zamawiający winien
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp obligatoryjnie, a nie fakultatywnie wezwać do wyjaśnień złożonych
faktur, jednakże tylko w zakresie tabeli nr 1 pozycja nr 2, tabeli nr 2 pozycja nr 1 i tabeli nr 3
pozycja nr 1 i 2. Z tym, że niniejsze naruszenie nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy
na wynik postępowania. Należy bowiem podnieść, że wobec faktur wraz z tłumaczeniami
(str. od 64 do 70 ofert) dotyczących tabeli nr 1 pozycji nr 1 ewentualne wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust.4 Pzp byłyby de facto uzupełnieniem oferty. Wobec wezwania przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp także w zakresie tabeli nr 1 pozycji nr 1 wszelkie
dopuszczone przez Pzp działanie sanacyjne zostało w tym wypadku wyczerpane.
Izba dodatkowo zauważa, że wyjaśnienia jakie udzielił Odwołujący pismem z dnia
22.02.2011 r. nie były wyjaśnieniami na wezwanie, ale zostały udzielone z własnej inicjatywy,
co jest dopuszczalne przez orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. W razie przedłożenia
stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – faktury wskazane w pierwszej kolejności
(dokumenty pierwotne) – mogłyby uzyskać status dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wykazywanych usług. Jednakże taka sytuacja nie może mieć miejsca
w odniesieniu do faktur wskazanych w drugiej kolejności, albowiem to ewentualny nowy
dokument, a nie pierwotny potwierdzałby należyte wykonanie wykazywanych usług (faktury
były wystawiane w trakcie realizacji usługi).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w zw. z art. 48
ust. 2 pkt ii) tiret 2 dyrektywy 2004/18WE polegającego na wykluczeniu Odwołującego, Izba
uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, jak i art. art. 91 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 07 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 marca 2011 r. przez Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana
Pawła II 19, 00-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank
Gospodarstwa Krajowego, al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
przy udziale wykonawcy Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp.
Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana Pawła
II 19, 00-854 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Deloitte
Business Consulting S.A., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/650/11
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie analizy przedwdrożeniowej Centralnego Systemu
Bankowego dla BGK" - nr postępowania BZP/157/BWC/2010, zostało wszczęte przez Bank
Gospodarstwa Krajowego, al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 215-330255 w dniu 05.11.2010 r.
W dniu 18.03.2011 r. Zamawiający e-mailem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa zwana dalej: „Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom.”
albo „Przystępującym”, jak również o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp - Deloitte Business Consulting S.A., al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa zwanego dalej: „Deloitte Business Consulting S.A.” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust.1 Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, których opis sposobu dokonywania
oceny spełniania został dokonany w części VII pkt 1.1. SIWZ i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania. Wskazał, że: „(…) Ustawodawca poprzez sformułowanie
„załączenie dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane
należycie” pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu,
z zastrzeżeniem, że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Złożonych przez wykonawcę faktur nie
można uznać za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień. Z treści
złożonych faktur nie wynika, że dane zamówienie zostało wykonane należycie, a ponadto
poza nazwą Odbiorcy i Wystawcy faktury nie umożliwiają zamawiającemu zidentyfikowania
projektu/projektów w ramach których zostały one wystawione. (….) Ponadto wskazać należy,
iż co do zasady potwierdzić należyte wykonanie umowy może wyłącznie jej strona - odbiorca
świadczenia wykonawcy. Reasumując wykonawca nie wykazał spełnienia warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, których opis
sposobu oceny spełniania został dokonany w części VII pkt 1.1. SIWZ i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania."
W dniu 28.03.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 w zw. z art. 179 Pzp, Deloitte Business Consulting S.A. wniósł odwołanie wobec w/w
czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 28.03.2011 r. (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane zwane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów”, oraz w zw. z art. 48 ust. 2 pkt ii) tiret 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.
Urz. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., z późn. zm.) zwanej dalej: „Dyrektywą 2004/18/WE",
polegające na wykluczeniu Odwołującego;
3) art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponieważ wykluczył
Odwołującego, który nie powinien być wykluczony | na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ani
na żadnej innej podstawie. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W wypadku nie wykluczenia Odwołującego, oferta Odwołującego podlegałaby ocenie
w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Wskazał na postanowienia części VII pkt 1.1) SIWZ oraz części IX A ust. 2
SIWZ. Przywołał wezwanie Zamawiającego z dnia 11.02.2011 r., jak i udzieloną odpowiedź
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego opiera się na uznaniu, że
przedłożone przez Odwołującego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu nie spełniają wymogów Zamawiającego odnoszących się do dokumentów
określonych w części IX A ust. 2 SIWZ. W informacji o wykluczeniu Odwołującego został
wyrażony pogląd dotyczący interpretacji pojęcia: „dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług". Interpretacja nie może być jednak traktowana jako jedyna zgodna
z przepisami o zamówieniach publicznych, w szczególności w kontekście obowiązku pro
wspólnotowej interpretacji przepisów prawa krajowego. Z pewnością też interpretacja ta nie
powinna przesądzać w konsekwencji dalszych zdarzeń o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania. Pzp, a także akty wykonawcze do ustawy, stanowią wdrożenie do porządku
krajowego dyrektyw unijnych odnoszących się do udzielania zamówień publicznych w celu
zapewnienia prawidłowego funkcjonowania wspólnego rynku. W związku z powyższym przy
interpretacji przepisów zarówno ustawy jak i rozporządzeń do niej, zasadne jest odwoływanie
się do przepisów odpowiednich dyrektyw, szczególnie w sytuacji, gdy przepis krajowy ma
swoje źródło w regulacjach unijnych. Dyrektywa 2004/18/WE odnosi się m.in. do sposobu
kwalifikacji wykonawców. W art. 48 zawarto regulacje dotyczące kwalifikacji technicznych
i zawodowych, do których zalicza się doświadczenie. Dyrektywa 2004/18/WE określiła też
katalog dokumentów, stanowiących dowód możliwości technicznych wykonawcy w ustępie 2:
„W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót
budowlanych, dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić
jeden lub kilka z poniższych środków:
a)
i) wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz
z zaświadczeniami zadowalającego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia
wskazują wartość, datę i miejsce robót, oraz określają, czy roboty zostały wykonywane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W razie konieczności
właściwy organ przedkłada takie zaświadczenie bezpośrednio instytucji zamawiającej;
ii) wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat,
z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych. Dowody
dostaw i usług należy przedstawić:
- w przypadku gdy odbiorcą była instytucja zamawiająca - w formie zaświadczeń
wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ;
- w przypadku gdy odbiorcę był nabywca prywatny - w postaci zaświadczenia
wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci
oświadczenia wykonawcy."
Tak więc cytowany przepis dyrektywy stanowi, że dokumentem potwierdzającym
wykonanie zamówień podobnych, w przypadku, gdy odbiorcą usług jest podmiot prywatny
(nie publiczny), jest zaświadczenie od tego podmiotu, a w przypadku braku takiego
zaświadczenia również oświadczenie wykonawcy. Należy podkreślić, że również poprzednio
obowiązująca dyrektywa regulująca udzielanie zamówień publicznych na usługi (Dyrektywa
92/50) zawierała regulację (art. 32 ust. 2 b) prowadzącą do uzyskania tego samego efektu:
„w przypadku usług dla nabywców prywatnych wykonanie potwierdza zaświadczenie
wystawione przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia wystarczy oświadczenie
usługodawcy".
Wskazał, że przywołany przepis Dyrektywy 2004/18/WE nie uzależnia prawa do
posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy od konkretnych przyczyn braku
zaświadczenia wydanego przez nabywcę. Sam fakt braku takiego zaświadczenia jest
wystarczający, aby Zamawiający był obowiązany przyjąć oświadczenie własne wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że oświadczył on w ofercie, iż spełnia wszelkie warunki udziału
w postępowaniu. Oświadczył też w wyjaśnieniach, o które został poproszony, iż usługi
przywołane jako doświadczenia zostały wykonane należycie. Jednocześnie Odwołujący
załączył do oferty wszystkie dokumenty, które był w stanie przedstawić potwierdzające fakt
wykonania usług ujętych w wykazie. Są to faktury za te usługi i stanowią one jedyny rodzaj
dokumentu jakim dysponuje odwołujący. Odwołujący wyjaśnił też wątpliwości
Zamawiającego, która z przedstawionych faktur dotyczy której z usług ujętych w wykazie.
Poinformował również, że klienci, dla których wykonywane były usługi z brytyjskiego
systemu prawnego nie wystawili innych dokumentów potwierdzających spełnienie
świadczenia. Wykonawca nie ma podstaw prawnych, aby wydania takich referencji się
domagać. Stąd Ustawodawca wspólnotowy przewidział zastępowalność takich referencji
(zaświadczeń) oświadczeniem własnym.
Interpretacja polskiego prawa nie powinna być sprzeczna z jasną intencją
ustawodawcy unijnego. W przywołanych przepisach wskazano wyraźnie, że w przypadku
gdy nabywcą poprzednio wykonywanych usług jest podmiot prywatny wystarczającym
dokumentem jest zaświadczenie od tego podmiotu lub w przypadku jego braku również
oświadczenie wykonawcy. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
stanowi o możliwości żądania dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
należycie. Nie precyzuje jednak żadnych wymogów odnośnie tych dokumentów -
w szczególności nie stanowi przez kogo powinny być one wystawione ani jakie zapisy
powinny zawierać. Przepis ten nie wyklucza w żaden sposób możliwości przedstawienia
dokumentu innego niż jedynie wystawiony przez odbiorcę usług. Twierdzenie takie jest więc
nadinterpretacją przepisu, która jest wprost niezgodna z przywołanymi przepisami dyrektyw.
Dyrektywy dopuszczają możliwość przedstawienia przez wykonawcę własnego
oświadczenia jako wystarczającego dokumentu na potwierdzenie prawidłowego wykonania
usług w przypadku, gdy odbiorcą jest podmiot prywatny tj. niezobowiązany do wystawiania
jakichkolwiek zaświadczeń swoim obecnym i byłym kontrahentom. Wymóg żądania
dokumentu wystawionego jedynie przez odbiorcę mógłby bowiem prowadzić do jego
nieuzasadnionego wpływu na możliwość ubiegania się o zamówienie przez różnych
wykonawców.
W ofercie Odwołującego znajdowały się faktury, które należało uznać za prawidłowo
dokumentujące posiadanie wymaganego w postępowaniu doświadczenia wykonawcy.
Faktury poświadczają o stałych kontaktach Odwołującego i wartości sprzedanych usług
liczonych w milionach złotych z odbiorcami wskazanymi w wykazie usług (tabela 1 usługa 1,
tabela 1 usługa 2, tabela 2 usługa 1, tabela 3 usługa 1, tabela 3 usługa 2). Jednocześnie
warto zaznaczyć, że powyższe firmy są podmiotami prywatnymi. Należy wskazać, iż skoro
Odwołujący oświadczył, że faktury zostały opłacone to faktury powyższe poświadczają
należyte wywiązanie się z zawartych zobowiązań. Jednocześnie informacje dotyczące
dobrej współpracy zostały zawarte w oświadczeniu samego Odwołującego, iż wymienione
faktury zostały opłacone.
Bez wątpienia więc oceniając te dokumenty przez pryzmat wskazanych powyżej
interpretacji opartych na brzmieniu odpowiednich przepisów dyrektyw - mamy do czynienia
z dokumentami prywatnymi, wystawionymi przez samego wykonawcę. Z poczynionych
ustaleń faktycznych (charakter działalności odbiorcy) oraz treści dokumentów wynika
prawidłowe wykonywanie zobowiązań związanych z realizacją usług.
Za przyjęciem takiej interpretacji przemawia również orzecznictwo polskich sądów.
Przywołał wyroku z dnia 13.03.2006 r., sygn. akt: 2228/05 Sąd Okręgowy w Poznaniu
w zakresie dopuszczalności uznawania faktur. Podniósł, że Sąd podkreślił również
konieczność oceny przez pryzmat ustaleń faktycznych danej sprawy. Wskazał również na
wyrok KIO z dnia 08.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 768/08, wyrok KIO z dnia 19.08.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1016/09 oraz wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
1526/10. W tym ostatnim wypadku dopuściła też posłużenie się oświadczeniem własnym
w przypadku braku zaświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia pochodzącym od
podmiotu prywatnego.
Tak więc na tle wynikających z powyższych wyroków wniosków należy zauważyć, że
przedstawione faktury opierają się na dwustronnym zobowiązaniu. Dokumenty księgowe
takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy, dlatego też opłacone faktury nie
mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia realizacji kontraktów na dużą
skalę oraz należytego wykonania zamówień, szczególnie wówczas, gdy towarzyszy im
oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja o braku możliwości
uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury) od odbiorców
usługi.
Zamawiający w dniu 29.03.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 01.04.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwana dalej:
„Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. Kom.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
m.in. o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie możliwość przedstawienia faktury na
potwierdzenie spełniania warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia - faktura jako
dokument poświadczający należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Wskazał, że
Odwołujący podnosi w treści odwołania, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
pojęcia: „dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi", gdyż nie uznał
przedstawionych przez Odwołującego faktur za tego rodzaju dokument. Biorąc pod uwagę
powyższe stwierdzenia Odwołującego, należy zgodzić się z Odwołującym, że orzeczenia
KIO wskazują, że katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą przedstawić na
potwierdzenie należytego wykonania usługi jest otwarty, a więc dokumentem takim mogą
być nie tylko listy referencyjne. Jednocześnie należy stanowczo podkreślić, iż jak wskazuje
w swych orzeczeniach KIO, za każdym razem „istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał
okoliczność należytego wykonania prac wymienionych w wykazie" (wyrok KIO z dnia
10.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 703/09, sygn. akt: KIO/UZP 709/09). W związku z tym,
może być to również faktura: „jednak w takim przypadku z faktur - jeżeli miałyby być uznane
za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw - musiałoby w sposób niebudzący
wątpliwości wynikać, że odbiorca faktury zaakceptował ją bez zastrzeżeń." (wyrok KIO z dnia
25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 143/10). Ponadto nawet, jeżeli uznać, że przedstawione
faktury poświadczają stałe kontakty pomiędzy nim, a danym klientem, nie oznacza to
jeszcze, że przez sam fakt wystawienia faktury, a nawet wykonania danej usługi należy
domniemywać, że została ona wykonana należycie. Tego rodzaju stwierdzenia nie można,
bowiem wywieść z samej treści faktury. Faktura stanowi jedynie dowód domagania się
zapłaty przez jeden podmiot, nie świadczący jednak ani o tym, że zapłata nastąpiła, ani co
szczególnie istotne w niniejszej sprawie, że usługa została wykonana należycie. Powołał
również wyrok z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10. Biorąc
pod uwagę powyższe, stwierdził, że aby uznać fakturę za dokument potwierdzający należyte
wykonanie zamówienia musiałaby być ona przykładowo opatrzona sformułowaniem wprost
potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Zważywszy, iż fakturę może wystawić każdy
przedsiębiorca, sam fakt jej wystawienia nie potwierdza należytej realizacji usługi, a taki
wymóg ustanawia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nawet
w orzeczeniach, które przywołuje Odwołujący na poparcie swojego stanowiska
w przedmiocie faktury, wyraźnie wskazuje się, że o ile: „ustawodawca pozostawił
wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym
przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie
z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego" (wyrok
KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1016/09). Powyższe nie oznacza jednak
automatycznie, że samo podpisanie czy opłacenie dokumentu faktury dowodzi należytego
wykonania zobowiązania umownego, bowiem z samego dokumentu faktury nie wynika
chociażby, że zamówienie zostało wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono
żadnych kar umownych czy potrąceń. Takie stanowisko, zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia
04.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1488/09 można zająć: „dopiero po zapoznaniu się
z umowami, które były podstawą wykonania usług i dokonania zapłat za wykonanie usług."
Tytułem przykładu można wskazać, iż jeżeli na wykonawcę nałożono karę umowną
z powodu nieterminowej realizacji kontraktu, to nie można w związku z tym uznać, że
zamówienie zostało wykonane należycie. W związku z tym warto podkreślić, iż sam
dokument faktury, bez żadnych dodatkowych informacji na temat należytego wykonania
zamówienia, nie może ze swej istoty tego faktu potwierdzać. Biorąc pod uwagę wskazane
powyżej argumenty nie można uznać za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że
przedstawione przez niego opłacone faktury są równoznaczne z należytym wywiązaniem się
przez wykonawcę z zamówienia. Faktura w rzeczywistości potwierdza jedynie, iż Odwołujący
ją wystawił, ale nie dowodzi w żadnej mierze należytego wykonania usługi. Wobec
powyższego należy uznać, że Odwołujący nie przedstawił właściwych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, a zatem nie spełnił warunku w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym wykluczenie Odwołującego
z przedmiotowego Postępowania było w pełni zasadne oraz zgodne z zapisami dokumentacji
postępowania.
Odnośnie możliwość posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy jako
dokumentem poświadczającym należyte wykonanie usługi przez wykonawcę. Odwołujący
podnosił, że przedstawił Zamawiającemu dokumenty faktur, a także złożył jednocześnie
oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług wraz z informacją o braku możliwości
uzyskania odpowiednich zaświadczeń od odbiorców usługi. W ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien uznać takie oświadczenie. Na takie podejście miałaby wskazywać
konieczność prounijnej wykładni przepisów prawa polskiego w świetle art. 48 ust. 2
Dyrektywy 2004/18/WE. Podkreślił, iż wątpliwości dotyczące informacji mających
potwierdzać należyte wykonanie usług powinny zostać zgłoszone bezpośrednio po publikacji
przedmiotowego Ogłoszenia oraz SIWZ. Jeżeli Odwołujący uznał, iż katalog wymaganych
w Ogłoszeniu i SIWZ dokumentów, oprócz dokumentów wystawionych przez kontrahentów,
powinien obejmować również oświadczenie własne wykonawcy, powinien był w terminie do
15.11.2010 r. złożyć odwołanie dotyczące treści dokumentacji przetargowej w zakresie,
w jakim jego zdaniem narusza ona przepisy. Jest faktem niespornym, iż Odwołujący nie
kwestionował w tym zakresie prawidłowości Ogłoszenia i SIWZ, dlatego w rzeczywistości
wyraził zgodę na obowiązek potwierdzania odpowiednimi dokumentami należytego
wykonania usług świadczonych przez niego. Tym samym na obecnym etapie nie jest
uzasadnione kwestionowanie czynności Zamawiającego, gdyż pozostają one oczywiście
w pełni zgodne zarówno z treścią Ogłoszenia, SIWZ, jak i z przepisami prawa. Niezależnie
od powyższego, z ostrożności procesowej, Przystępujący podniósł, iż w zakresie
dotyczącym podnoszonej przez Odwołującego niezgodności przepisów polskich i unijnych,
należy wskazać, iż powołany w odwołaniu art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE stanowi, że:
„w zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych,
dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka
z poniższych środków.". W związku z tym już sama literalna wykładnia tego przepisu
dowodzi, że ustawodawca unijny pozostawił państwom członkowskim swobodę, co do
wyboru jednego lub kilku ze wskazanych powyżej środków. Wynika to także z charakteru
dyrektywy, czyli aktu prawnego skierowanego do państwa członkowskiego, który pozostawia
danemu państwu członkowskiemu swobodę w zakresie osiągnięcia jego celów. W art. 48
ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE na pierwszym miejscu wśród dowodów na potwierdzenie
zdolności technicznej wykonawcy znajduje się dokument pochodzący od usługobiorcy, jako
że jest to dokument najpewniej dowodzący prawidłowego wykonania usługi. Wobec tego
ustawodawca polski koncentrując się w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów na możliwości posłużenia się dokumentem wystawionym przez usługobiorcę
potwierdzającym należyte wykonanie usługi, skorzystał z przysługującego mu na mocy
Dyrektywy 2004/18/WE uprawnienia uznając, że stosownym potwierdzeniem będzie jedynie
dokument - mający chociażby formę zaświadczenia wydanego przez nabywcę. Niezależnie
od powyższego, nadmienił, iż cel art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE jest inny niż chciałby
to widzieć Odwołujący - na co wskazuje się w doktrynie. Tytułem przykładu, w komentarzu
do Dyrektywy 2004/18/WE pod redakcją Aleksandry Sołtysińskiej [w:] A. Sołtysińska,
Europejskie prawo zamówień publicznych, Komentarz, Zakamycze, 2006 wspomniano, że:
„brak możliwości uzyskania takiego zaświadczenia może się wiązać przykładowo z likwidacją
lub zawieszeniem działalności przez nabywcę albo z zaginięciem u nabywcy dokumentów
potwierdzających wykonanie transakcji.". Wobec tego nawet okoliczności, w których
ustawodawca unijny dopuszcza ewentualną możliwość posługiwania się oświadczeniem
własnym wykonawcy, dotyczą wyjątkowych sytuacji, gdy przyczyny braku możliwości
uzyskania dokumentów mają charakter obiektywny i niezależny od wykonawcy (np.
likwidacja przedsiębiorstwa kontrahenta). W związku z tym podnoszony przez Odwołującego
argument, że ustawodawca unijny przewidział zastępowalność referencji oświadczeniem
własnym wykonawcy rodzi uzasadnione wątpliwości. W tym kontekście należy także
wskazać, że przywołany przez Odwołującego wyrok KIO z dnia 30.07.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1526/10, zapadł w szczególnych i specyficznych okolicznościach faktycznych.
Przedstawione przez wykonawcę referencje zostały jednak zawarte w dokumencie, a nie
były oświadczeniem własnym wykonawcy. W związku z tym z treści tego wyroku nie można
wywodzić, że KIO już wcześniej akceptowała możliwość posługiwania się oświadczeniem
własnym wykonawcy na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż wskazany powyżej przepis Dyrektywy
2004/18/WE wymagałby implementacji także w zakresie sugerowanym przez Odwołującego,
co w świetle wyraźnych sformułowań Dyrektywy 2004/18/WE jest nieuzasadnione, to
wykładnia prounijna nie może być stosowana w sytuacjach, gdy prowadziłaby do interpretacji
prawa krajowego contra legem. W literaturze podkreśla się, że wykładnia prounijna nie może
zmierzać do zmiany sposobu rozumienia jednoznacznego przepisu, niebudzącego
wątpliwości interpretacyjnych oraz, że nie można jej stosować, gdy dana kwestia została
jednoznacznie uregulowana przepisami krajowymi lub też przepisy krajowe nie regulują
w ogóle takiej kwestii - zob. Krzysztof Scheuring, Ochrona praw jednostek w postępowaniach
przed sądami wspólnotowymi, Wolters Kluwer 2007, str. 312 oraz Stanisław Biernat,
Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich [w:] Implementacja
prawa integracji europejskiej w krajowych porządkach prawnych, pod red. C. Mik, Toruń
1998, str. 133. Wykładnia prounijna nie może bowiem prowadzić do substytucji norm prawa
krajowego i wspólnotowego przez organ krajowy. Problematyka dokumentów, jakie mogą
przedstawiać wykonawcy na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, została
tymczasem wyraźnie uregulowana przez polskiego ustawodawcę w § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w zgodzie z treścią art. 48 ust. 2
Dyrektywy 2004/18.
Ponadto w kontekście twierdzeń Odwołującego, że faktura to jedyny dokument, jaki
wykonawca mógł przedstawić, bowiem nabywca nie wystawił żadnego innego dokumentu,
a wykonawca nie ma podstaw prawnych, żeby domagać się takiego dokumentu, należy
wyraźnie podkreślić, że taki argument nie znajduje żadnego uzasadnienia. Na wykonawcy
biorącym udział w postępowaniu każdorazowo ciąży obowiązek wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ma więc on również obowiązek dołożenia należytej
staranności w celu uzyskania wszelkich wymaganych dokumentów. Jak pokazują liczne
przetargi toczące się w Polsce w których wykonawcy powołują się na referencje podmiotów
zagranicznych, przedstawianie stosownych dokumentów jest w pełni możliwe. Dlatego fakt
niewykazania się odpowiednimi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz, którego
świadczone były usługi słusznie został zakwestionowany przez Zamawiającego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego, wezwaniem do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
11.02.2011 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 22.02.2011 r., wyborem oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia
18.03.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania oraz dowodami złożonymi
na rozprawie przez Odwołującego, tj. korespondencję ze swoim partnerem brytyjskim
(Deloitte MCS Ltd) oraz korespondencję z pozostałymi przedstawicielami
wykonawców, na rzecz których realizowane były wykazywane, a kwestionowane
zamówienia, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu odwołania,
ponieważ został wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlegała klasyfikacji
w ramach kryterium oceny ofert (cena oferty - 30%, metodyka realizacji prac - 45%,
zaangażowanie zespołu projektowego - 10%, organizacja procesu realizacji zamówienia -
15%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na
posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazując na następujące okoliczności:
przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w szczególności czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, czyli nie dotyczy ono postanowień SIWZ, w konsekwencji brak jest podstaw
do odrzucenia odwołania. Dodatkowo, należy wskazać, że Pzp nie dopuszcza możliwości
częściowego odrzucenia odwołania, co wobec niemożliwości odrzucenia odwołania
w całości, tym bardziej uzasadnia oddalenie przedmiotowego wniosku.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego, wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z dnia 11.02.2011 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 22.02.2011 r., wybór oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu z dnia
18.03.2011 r., odwołanie, jak i przystąpienie do postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnośnie dowodów złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, tj. korespondencji
ze swoim partnerem brytyjskim (Deloitte MCS Ltd) oraz korespondencję z pozostałymi
przedstawicielami wykonawców, na rzecz których realizowane były wykazywane,
a kwestionowane zamówienia, Izba uznał, że nie można ich dopuścić jako dowodu
w sprawie. W tym zakresie, Izba uznała, że wobec nie kwestionowania katalogu
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie wymaganej wiedzy
i doświadczenia na etapie SIWZ przed składaniem ofert, to na obecnym etapie nie może
wskazywać na inne środki dowodowe. Wszelkie dowody w tym zakresie, w tym przedłożone
na rozprawie są w związku z powyższym bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w zw. z art. 48 ust. 2 pkt ii) tiret 2
dyrektywy 2004/18WE polegającego na wykluczeniu Odwołującego, Izba uznał niniejszy
zarzut za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zgodnie z częścią VII pkt 1.1) SIWZ Zamawiający wskazał, iż uzna, że Wykonawca
spełnia warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał z należytą starannością:
a. co najmniej 3 (trzy) usługi doradcze o wartości usługi co najmniej 800 tys. PLN
netto (każda), polegające na (każda z nich) przeprowadzeniu Analizy
Przedwdrożeniowej dotyczącej budowy zintegrowanego systemu teleinformatycznego,
gdzie szacowana wartość budowy zintegrowanego systemu teleinformatycznego
wyniosła co najmniej 20 min PLN netto, przy czym co najmniej jedna (1) z nich
zrealizowana została dla banku i dotyczyła Centralnego Systemu Bankowego.
b. co najmniej dwie (2) usługi doradcze o wartości usługi powyżej 200 tys. PLN netto
każda, związane z przygotowaniem postępowania na wybór i budowę zintegrowanego
systemu teleinformatycznego dla różnych podmiotów, gdzie szacowana wartość
budowy każdego systemu wyniosła co najmniej 20 min PLN netto, przy czym co najmniej
jedna z tych usług związana była z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do którego zastosowanie znajdowała ustawa Prawo zamówień
publicznych.
c. co najmniej dwie (2) usługi doradcze o wartości usługi co najmniej 800 tys. PLN netto
każda związane z opracowaniem architektury korporacyjnej (tj. łącznie architektury
biznesowej, architektury danych, architektury aplikacji, architektury technologicznej) dla
różnych podmiotów, przy czym co najmniej jedna (1) dotyczyła architektury korporacyjnej
banku.
Zgodnie z częścią IX A ust. 2 SIWZ w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, Zamawiający żąda wykazu wykonanych
zamówień w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu oraz daty wykonania i odbiorcy, oraz załączenia dokumentów potwierdzających,
że te zamówienia zostały wykonane należycie.
Odwołujący w ramach złożonej oferty załączył stosowny wykaz (5 tabel) (str. 58 do
63 oferty) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wymagane zamówienia zostały
wykonane należycie (str. od 64 do str. 100 oferty). W ramach tych ostatnich załączono
faktury w języku angielskim wraz z tłumaczeniem (od str. 64 do 75, od 78 do 79, od 82 do 89
oferty), faktury w języku polskim (od str. 96 do 98 oferty), jak i listy referencyjne (str. od 76
do 77, od 80 do 81, od 92 do 95, od 99 do 100 oferty) oraz list referencyjny wraz
z tłumaczeniem (od str. 90 do 91 oferty).
Pismem z dnia 11.02.2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówień wskazanych w tabeli nr 1 pod pozycjami nr 1 i 2 (dla warunku VII pkt 1.1) lit. a),
tabeli nr 2 pod pozycją nr 1(dla warunku VII pkt 1.1) lit. b), tabeli nr 3 pod pozycjami nr 1 i 2
(dla warunku VII pkt 1.1) lit. c). Podniósł także, że z dokumentów załączonych do oferty nie
można powiązać z zamówieniami wskazanymi w Wykazie wykonanych zamówień,
w szczególności z uwagi na rozbieżności pomiędzy zakresem w Wykazie, a opisem
zawartym w dokumencie.
W odpowiedzi z dnia 22.02.2011 r. na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
wskazał, że:
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 59 oferty,
w tabeli nr 1 pozycja nr 1 załączył faktury na str. oferty: 64, 66, 68 i 70.
Faktury były wystawiane w trakcie realizacji projektu, w związku z tym daty
wystawienia poszczególnych faktur są wcześniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 59 oferty,
w tabeli nr 1 pozycja nr 2 załączył faktury na str. oferty: 72 i 74. Faktury były
wystawiane po zakończeniu projektu, w związku z tym daty wystawienia
poszczególnych faktur są późniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 2 pozycja nr 1 załączył faktury na 78 str. oferty.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 3 pozycja nr 1 załączył faktury na 82 str. oferty. Faktura była
wystawiona po zakończeniu projektu, w związku z tym daty wystawienia
poszczególnych faktur są późniejsze niż data zakończenia projektu.
• na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej na str. 60 oferty,
w tabeli nr 3 pozycja nr 2 załączył faktury na str. ofert: 84, 86 i 88. Faktury były
wystawione zarówno w trakcie realizacji projektu jak i po jego zakończeniu,
w związku z tym daty wystawienia faktur zamieszczonych na str. 84 i 86 są
późniejsze niż data zakończenia projektu, natomiast data faktury zamieszczona na
str. 88 jest wcześniejsza niż data zakończenia projektu.
Ponadto, Odwołujący oświadczył, iż wymienione faktury zostały opłacone oraz
wskazał, że w kulturze brytyjskiej oraz praktyce biznesowej podstawowym dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia jest oświadczenie wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Ustawodawca krajowy dokonał implementacji art. 48
ust. 2 Dyrektywy 2004/18WE w § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
określając w dwojaki sposób katalog środków dowodowych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, tzn. poprzez wymóg złożenia wykazu
wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywanych, dostaw lub
usług, czyli bezpośredniego oświadczenia Wykonawcy, uczestnika postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego składającego, jak w tym wypadku ofertę oraz poprzez załączenie
dokumentów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, czyli dokumentu pochodzącego od Wykonawcy na rzecz, którego usługa została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Dodatkowo należy wskazać także na
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów w tym kontekście wiedzy i doświadczenia (art. 26 ust. 2 b zdanie drugie Pzp), choć
jest to implementacja ust. 3 art. 48 Dyrektywy 2004/18WE. Izba wskazuje również, że
zasadnie Przystępujący zauważył, że: „dowód możliwości technicznych może stanowić jeden
lub kilka z poniższych środków” (art. 48 ust. 2 Dyrektywy 2004/18WE), w tym kontekście
instytucja udzielająca zamówienia, czyli Zamawiający na podstawie prawa krajowego
z katalogu Dyrektywy 2004/18WE wybrał określone środki dowodowe. Odwołujący nie
zakwestionował takiego, a nie innego wyboru przedmiotowych środków dowodowych na
etapie SIWZ. W konsekwencji, skoro nie kwestionował postanowień SIWZ w zakresie nie
dopuszczenia, jako środka dowodowego oświadczenia własnego Wykonawcy, jako
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, to nie może na obecnym
etapie wskazywać na konieczność uznawania przedmiotowego środka dowodowego nie
dopuszczonego przez Zamawiającego i wywodzić z tego tytułu korzystnych względem siebie
skutków.
Po drugie, odnośnie załączonych faktur. Izba co do zasady zgadza się, że faktury
mogą być pod pewnymi warunkami, uznane za dokument potwierdzający, że jak w tym
wypadku usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Powyższe jest
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa. Istotne jest, czy zawierają w swej treści
sformułowanie, które jednoznacznie potwierdza należyte wykonanie lub wykonywanie
zamówienia. Przy czym nie musi być to dosłowne użycie sformułowań zawartych
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Niejednokrotnie, choć nie zawsze
konieczne jest przedłożenie w ramach wyjaśnień umów, które były podstawą wykonania
zamówienia i dokonania zapłaty.
Jednocześnie zasadnie podnosił na rozprawie Odwołujący, że nowelizacja z dnia 2
grudnia 2009 r. określiła, że wykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawców na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp ma miejsce, w wypadku „nie wykazania”, a nie
w kontekście „nie złożenia wymaganych dokumentów”, jak dotychczas. W konsekwencji, to
na Wykonawcy, w tym wypadku na Odwołującym ciąży ciężar dowodowy wykazania
spełniania w tym wypadku warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia, nie zaś
Zamawiający ma wykazywać niespełnianie warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia
przez Wykonawcę.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Odwołujący wskazywał na rozprawie na treść
przedłożonych faktur, a w szczególności na te jej elementy świadczące o należytym
wykonaniu usług, za których wykonanie żądano zapłaty określonych należności. Izba,
jednakże wskazuje, że w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że kwoty na które opiewają
faktury rzeczywiście zostały zapłacone. To nie na Zamawiającym, ale na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania: „braku innych ustaleń”. Z ich treści wynika, że przy przelewie należało
powołać się na pełny numer faktury. Odwołujący nie przedłożył żadnych dokumentów
potwierdzających: „płatność po przedstawieniu” faktur o danych numerach na określone
konta, czyli wpływ adekwatnych należności na przedmiotowe konta. Odwołujący wskazał
także na rozprawie, że ma miejsce faktyczna korelacja przedłożonego wykazu
(zakwestionowano 3 tabele, łącznie 5 pozycji) oraz spornych faktur, należy jednakże
zauważyć, że faktury zawierają numery projektów i ich nazwy, żadne z nich nie są w ogóle
przywołane w wykazie (zakwestionowano 3 tabele, łącznie 5 pozycji). Odwołujący oddzielnie
opisał załączone faktury przyporządkowując je do konkretnych pozycji tabel. Izba nie może
uznać, za wiarygodne tak skonstruowanego wykazu i faktur, które w żaden sposób nie
pozwalają nawet w sposób ogólny dowieść ich związku z informacjami, jakoby ich
dotyczącymi w danych pozycjach tabel. Nawet uznanie danej faktury wymagałoby, bowiem
uzyskania innych niezbędnych informacji pozwalających na weryfikacje: „Opisu usługi”,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Inną kwestią są twierdzenia odnośnie przyczyn wydania 4 faktur
dotyczących tabeli nr 1 pozycja 1, które zostały wystawione w trakcie realizacji usługi. Izba
przyjmuje do wiadomości uzyskane wyjaśnienia na rozprawie od Odwołującego, jednakże
w takiej sytuacji niezbędne byłoby przedłożenie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego
taką możliwość (zapłaty przed zakończeniem usługi), wraz z innym dokumentem
potwierdzającym przekazanie analizy przedwdrożeniowej dotyczącej budowy
zintegrowanego systemu teleinformatycznego (choćby w sposób pośredni). Izba ze
zrozumieniem odnosi się także do wyjaśnień odnośnie umów ramowych oraz w kwestii
różnych numerów projektu, jednakże Odwołujący nie przedłożył nawet wykazu
potwierdzającego faktyczne istnienie takich umów, czy też dokumentów wewnętrznych
istnienia określonej praktyki w kontekście różnych numerów projektów na fakturach
dotyczących tej samej usługi. Rynek zamówień publicznych określa jawność umów
o udzielnie zamówienia publicznego. Uczestnik postępowania winien mieć świadomość, że
nie może żądać innego traktowania tylko dlatego, że Wykonawcy odmówili wystawienia na
jego rzecz listów referencyjnych, czy też że z uwagi na bliżej nieokreślone „zastrzeżenia” nie
zgadzają się oni na udostępnienie jakiejkolwiek dokumentacji związanej z przedmiotem
sporu. Mimo uznania, przez Przystępującego, iż chodziło prawdopodobnie o kwestie
tajemnicy handlowej, nie przedstawiono nawet wyciągu z umów na które powoływał się
Odwołujący, z których wynikałoby, że strona przeciwna zastrzegała brak możliwości ich
udostępnienia, czy też możliwość „zastrzeżeń” takich, na jakie powoływał się na rozprawie
Odwołujący.
Izba w konsekwencji wskazuje, po analizie przedmiotu sporu i wszystkich
okoliczności sprawy, że istotnie, jak podnosił Odwołujący na rozprawie, Zamawiający winien
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp obligatoryjnie, a nie fakultatywnie wezwać do wyjaśnień złożonych
faktur, jednakże tylko w zakresie tabeli nr 1 pozycja nr 2, tabeli nr 2 pozycja nr 1 i tabeli nr 3
pozycja nr 1 i 2. Z tym, że niniejsze naruszenie nie ma lub nie może mieć istotnego wpływy
na wynik postępowania. Należy bowiem podnieść, że wobec faktur wraz z tłumaczeniami
(str. od 64 do 70 ofert) dotyczących tabeli nr 1 pozycji nr 1 ewentualne wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust.4 Pzp byłyby de facto uzupełnieniem oferty. Wobec wezwania przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp także w zakresie tabeli nr 1 pozycji nr 1 wszelkie
dopuszczone przez Pzp działanie sanacyjne zostało w tym wypadku wyczerpane.
Izba dodatkowo zauważa, że wyjaśnienia jakie udzielił Odwołujący pismem z dnia
22.02.2011 r. nie były wyjaśnieniami na wezwanie, ale zostały udzielone z własnej inicjatywy,
co jest dopuszczalne przez orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. W razie przedłożenia
stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – faktury wskazane w pierwszej kolejności
(dokumenty pierwotne) – mogłyby uzyskać status dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wykazywanych usług. Jednakże taka sytuacja nie może mieć miejsca
w odniesieniu do faktur wskazanych w drugiej kolejności, albowiem to ewentualny nowy
dokument, a nie pierwotny potwierdzałby należyte wykonanie wykazywanych usług (faktury
były wystawiane w trakcie realizacji usługi).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, w zw. z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w zw. z art. 48
ust. 2 pkt ii) tiret 2 dyrektywy 2004/18WE polegającego na wykluczeniu Odwołującego, Izba
uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, jak i art. art. 91 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………