Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 732/11


WYROK
z dnia 18 kwietnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan


Protokolant: Agata Dziuban



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 07.04.2011 r. przez wykonawcę Krystian Walczak prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-
357 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd do Spraw
Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców ubiegających się o nadanie statusu uchodźcy w RP” (znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11)

przy udziale wykonawcy APLAUZ Spółka z o.o., ul. Improwizacji 7, 01-992 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ poprzez eliminację z tego opisu zapisów
odnoszących się do miejsc położenia ośrodków (obiektów) i tym samym miejsca
świadczenia usługi oraz zapisu odnoszącego się do odległości położenia ośrodka
(obiektu) i tym samym miejsca świadczenia usługi w pewnej odległości od siedziby
Zamawiającego, jak również nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ oraz
Istotnych postanowień umowy stanowiących załączniki 8 i 8a do SIWZ w sposób
określony w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia,

2. kosztami postępowania w wysokości 17 212,00 (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa
16, 00-564 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Krystian Walczak prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą ORCHIDEA Krystian Walczak, ul. Smolika 45, 91-357 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 17 212 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dwieście
dwanaście złotych i zero groszy) przez Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul.
Koszykowa 16, 00-564 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu i noclegu pełnomocników oraz
kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 18 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 732/11

Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców ubiegających się o nadanie statusu uchodźcy w RP” (znak
20/BL/OŚRODKI/PN/11).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 29.03.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 01.04.2011 r.
Nr ogłoszenia 2011/S 64-104038.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
29.03.2011 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia.

W dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 07.04.2011 r. podpisane przez Krystiana
Walczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ośrodek „Orchidea” Krystian
Walczak.
Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na sporządzeniu
SIWZ w zakresie wszystkich sześciu zadań częściowych, a w szczególności na dokonaniu
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
I. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium położenia ośrodka dla uchodźców w opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach

częściowych nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 w celu zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w
przetargu i wyeliminowania określonych ośrodków z rynku;
- naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 1,2, 3, 6 konkretnych
miejscowości, w których mają znajdować się ośrodki ubiegające się o udzielenie im
zamówienia, w sytuacji gdy w tych miejscowościach w rzeczywistości znajduje się tylko po
jednym ośrodku startującym w przetargach;
- naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanie w
opisie przedmiotu zamówienia w zadaniach częściowych nr 4, 5 województw lubelskiego i
mazowieckiego jako miejsc, w których mają być położone ośrodki dla cudzoziemców, przy
jednoczesnym wyłączeniu z tego z obszaru określonych miejscowości tj. odpowiednio Lublina i
Łukowa oraz Warszawy;
- naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców posłużenie się
kryterium miejsca położenia ośrodka w celu uniemożliwienia swobodnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez wykonawców z terenu całego kraju, a w konsekwencji poprzez
wyeliminowanie w rzeczywistości konkurencji na rynku zakwaterowania cudzoziemców;
- naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców konkretnych
przedmiotów zamówienia i konkretnych wykonawców na skutek posłużenia się w opisie
przedmiotu zamówienia kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu zamówienia oraz takiego
określenia miejsc pochodzenia przedmiotów zamówienia w poszczególnych zadaniach
częściowych, że nie jest możliwe przypadkowe złożenie ofert w ramach jednego zadania
częściowego przez więcej, niż jednego wykonawcę z którym Zamawiający chce zawrzeć
umowę w wyniku przeprowadzenia przetargu;

II. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez:
- naruszające uczciwą konkurencję posłużenie się przy opisie przedmiotu zamówienia
kryterium miejsca położenia ośrodka, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu
zamówienia celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania się o udzielenia
zamówienia i doprowadzenie tym samym do zawężenia kręgu podmiotów do jednego
wykonawcy na każde zamówienie częściowe;
- naruszające uczciwą konkurencję wprowadzenie do SIWZ oraz w stanowiących do niej
załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie wszystkich sześciu zadań częściowych Istotnych
postanowień umowy, które zawierają postanowienia pozwalające Zamawiającemu na
swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla cudzoziemców, a w
szczególności nie gwarantujące skierowania minimalnej ilości osób i zapłaty należnego
wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób;

III. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
- niejednoznaczne określenie w SIWZ oraz w stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr
8a w zakresie wszystkich sześciu zadań częściowych Istotnych postanowień umowy,
przedmiotu zamówienia w zakresie ilości cudzoziemców dla których Wykonawcy mają
zapewnić zakwaterowanie i wyżywienie, a w szczególności poprzez wprowadzenie zapisów
pozwalających Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób i nie
zobowiązujących Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia od minimalnej ilości
osób;

IV. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez:
- zabronione przez ten przepis posłużenie się miejscem pochodzenia przedmiotu zamówienia
w opisie przedmiotu zamówienia we wszystkich sześciu zadaniach częściowych;

V. Naruszenie art. 353l ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r.
nr 16 poz. 93) poprzez:
- zawarcie w SIWZ oraz stanowiących do niej załącznik nr 8 i załącznik nr 8a w zakresie
wszystkich sześciu zadań częściowych Istotnych postanowień umowy, które są sprzeczne z
naturą stosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego.

Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej
na określeniu SIWZ, a w szczególności na określeniu przedmiotu zamówienia we wszystkich
zamówienia częściowych. W tym w szczególności wniósł o:
a) zobowiązanie zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt postępowań prowadzonych w trybie zamówień publicznych pod
numerami referencyjnymi 38/BDG-H/OŚRODKl 2/PN/10, i przeprowadzenie dowodu ze
znajdujących się w tych aktach dokumentów, a w szczególności złożonych ofert oraz
protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru ofert na okoliczność tego ile
ośrodków, w których mogą być zakwaterowani cudzoziemcy jest prowadzonych w
następujących miejscowościach: Łuków, Lublin, Warszawa, Białystok, a także w
województwach lubelskim i mazowieckim, a także na okoliczność tego, które ośrodki
wygrywały w ostatnich latach przetargi i jak były oceniane ich oferty;
b) zobowiązania zamawiającego Urzędu do Spraw Cudzoziemców do złożenia w Krajowej
Izbie Odwoławczej akt wszystkich postępowań prowadzonych w trybie zamówień publicznych
w przedmiocie udzielenia zamówienia na zakwaterowanie cudzoziemców w okresie ostatnich 6
lat celem przeprowadzenia dowodu ze znajdujących się w nich dokumentów, a w
szczególności złożonych ofert oraz protokołów z dokonania czynności otwarcia ofert i wyboru

ofert, odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego na okoliczność tego, jakie podmioty brały
udział w przetargach na zakwaterowanie cudzoziemców, jaka była i jest ich struktura
własnościowa, składy organów tych podmiotów, których podmiotów oferty były wybierane
przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Odwołujący wskazał, iż nie ma dostępu do dokumentacji dotyczących wcześniej
prowadzonych postępowania w przedmiocie zamówienia na zapewnienie zakwaterowania
cudzoziemców na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Złożone w tym zakresie wnioski
dowodowe mają na celu uzyskanie od Zamawiającego dokumentacji, która jest niezbędna do
oceny jakie, ile i gdzie położonych ośrodków bierze udział w przetargach, a także jakie były ich
wyniki oraz relacje własnościowe pomiędzy tymi podmiotami. Konieczne w tym zakresie jest
sprawdzenie odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego, aby ustalić kto był właścicielami tych
podmiotów, a także kto sprawował funkcje organów zarządzających.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp ma na celu
takie ukształtowanie procesu udzielenia zamówienia finansowanego ze środków publicznych,
aby w jak najszerszym zakresie zostały zrealizowane zasady uczciwej konkurencji oraz
równości przedsiębiorców (wykonawców). Poszanowanie tych dwóch zasad zapewnia
maksymalnie efektywne i racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie
dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W dalszej części
podniósł, iż przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że cyt: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie przedsiębiorców". Ponadto wskazał, iż zgodnie
zaś z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, natomiast art. 29 ust. 2 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W art. 29 ust. 3 ustawodawca zawarł
zakaz posługiwania się przy opisie przedmiotu zamówienia jego miejscem pochodzenia.
W ocenie Odwołującego na Zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady
uczciwej konkurencji zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Umożliwienie szerokiemu kręgowi
przedsiębiorców uczestniczenia w grze sił na rynku stanowi fundament normalnej, zdrowej
gospodarki rynkowej. Wszelkiego rodzaju działania prowadzące do ograniczenia tego kręgu
należy ocenić negatywnie, nie tylko w świetle zapisów ustawy Pzp, lecz także przepisów
Konstytucji RP.
W dalszej części podniósł, iż w momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej
zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do wykonawców
krajowych, ale także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw oraz
przepisów traktatowych Przez uczciwą konkurencję należy rozumieć rywalizację
przedsiębiorców prowadzoną na rynku zgodnie z przepisami oraz dobrymi obyczajami.

Posiłkowo dla ustalenia kręgu zachowań będących nieuczciwą konkurencją, można posłużyć
się przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
orzecznictwie i piśmiennictwie powstałym na gruncie tej ustawy poprzez dobre obyczaje
zwykło się rozumieć: „dobro wspólne", „interes publiczny", „rację stanu", „dobre zwyczaje". W
ocenie Odwołującego pozwala to na stwierdzenie, że przez uczciwą konkurencje trzeba
rozumieć działalność prowadzoną na podstawie przepisów prawa z poszanowaniem dobrych
zwyczajów, zmierzająca do urzeczywistnienia w maksymalnie szerokim zakresie interesu
publicznego, w tym i interesu podatników wyrażającego się w maksymalnie efektywnym i
racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.
Zasada równego traktowania wykonawców sprowadza się do jednakowego traktowana
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Zdaniem Odwołującego jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez
Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego, że stanowi on podstawowy element
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest niezbędny do prawidłowego oszacowania
wartości zamówienia i w związku z tym do wyboru przez Zamawiającego procedury
uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. W jego ocenie szczególne znaczenie dla respektowania
obu omówionych wyżej, a najbardziej elementarnych zasad tej dziedziny prawa, jaką są
zamówienia publiczne, ma właściwe określenie opisu przedmiotu zamówienia i warunków
stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. ,,Na etapie ich określania
przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie,
nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy
(bądź jednego) produktów lub usług, (w Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,2010,wyd. IV.)
Podniósł również, iż zgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojciecha Bartonia jedną z
postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców będzie celowa eliminacja
wykonawców przez zamawiającego i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich
weźmie udział w postępowaniu. (Bartoń Wojciech artykuł opublikowany w
Zam.Pvib.Dor.2008.5.36 Kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy. Teza nr 2
94492/2)
Ustosunkowując się do zawartego przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia Odwołujący wskazał, że jest wystarczające dla przyjęcia, iż nastąpiły

nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia samo zaistnienie jedynie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji.
Powoduje to, że przy opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien unikać wszelkich
sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego
wykonawcę. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko jest powszechnie przyjęte w
doktrynie prawa zamówień publicznych. Pogląd ten reprezentuje m.in. Kowalczyk Aldona w
artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.7.44 Unieważnienie postępowania. (Teza nr 5
119332/5). Jak zostało wskazane w treści odwołania kolejnym autorem, który podziela to
zapatrywanie jest Józef Edmund Nowicki (w artykule opublikowanym w
Zam.Pub.Dor.2008.7.26 Opis przedmiotu zamówienia. Teza nr 5 94520/5). Jak wskazał
Odwołujący powołany wyżej autor stwierdził w przytoczonej publikacji, że: „Opisując przedmiot
zamówienia w taki sposób, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie,
Zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7 ust. 1 [Prawa zamówień
publicznych] i skonkretyzowaną, co do przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 Pzp. [...]".
Odwołujący podniósł, iż dla zobrazowania tego, że jest to stanowisko powszechne i nie
wywołujące wątpliwości przytoczył także pogląd Ireneusza Krześnickiego, który w tezie
zawartej w opublikowanym w Rzeczpospolitej artykule wskazał, że: „Z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak, że będzie je mógł spełnić tylko jeden wykonawca lub gdy będzie
stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców." (Krześnicki Ireneusz Rzeczposp. PCD.2005.7.7 Kłopot z interesem prawnym.
Teza nr 1 48734/1).
W ocenie Odwołującego jest to zapatrywanie jak najbardziej trafne, trudno przecież
mówić o poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i zasady równości wykonawców w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny
produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego, wystarczy, że
wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca
musi dostarczyć jeden konkretny produkt. W przypadku niniejszego postępowania tak wadliwie
określonym przedmiotem zamówienia jest ośrodek położony w określonej miejscowości lub w
określonym województwie (tu Zamawiający wyłącza określone miasta z zadań częściowych).
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający uchybił obu
powołanym przeze mnie wyżej zasadom określając w poszczególnych zadaniach częściowych
województwa i miejscowości, w których mają zostać zlokalizowane ośrodki, w jakich zostaną
zakwaterowani uchodźcy. Zamawiający, który na przestrzeni ostatnich lat wielokrotnie
przeprowadzał przetargi w tym samym przedmiocie, wie gdzie na terenie Polski znajdują się
ośrodki, które ubiegają się o udzielenie im zamówienia. Zna dokładną ich ilość i położenie.
Wskazując w opisie przedmiotu zawartym w SIWZ na położenie ośrodka, jako jeden z

elementów opisu przedmiotu w poszczególnych zadaniach częściowych Zamawiający w
istocie dokonuje wyboru, z którymi ośrodkami chce podpisać umowy, przy czym, zdaniem
Odwołującego, jest to wybór oderwany od tego, jakie ceny zostaną zamieszczone w złożonych
ofertach przez te ośrodki, a także od tego jakie warunki prezentują sobą ośrodki.
W zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6 Zamawiający wskazuje konkretne miasta, w
których mają znajdować się ośrodki dla cudzoziemców, natomiast w zadaniach częściowych nr
4 i 5 Zamawiający wskazuje na konkretne województwa, w których mają się znajdować ośrodki
dla cudzoziemców, przy czym w tym zakresie Zamawiający wyłącza z pod potencjalnych
lokalizacji na obszarze województw mazowieckiego i lubelskiego miejscowości, które określił w
zadaniach częściowych nr 1, 2, 3 i 6.
Odwołujący jako przykład wskazal lokalizację ośrodka w ramach zadania częściowego
nr 3, tj. Łuków. Jest to miasto, które liczy około 31-32 tysięcy mieszkańców. Znajduje się w nim
jeden ośrodek startujący w przetargach, co wynika z dokumentacji dotyczącej przetargów na
zakwaterowanie cudzoziemców z lat poprzednich. Zamawiający wskazując w zadaniu
częściowym nr 3, że ma to być ośrodek zlokalizowany w Łukowie tak naprawdę określił
przedmiot zamówienia w ten sposób, że chodzi o usługę, którą miałby wykonać Polonia sp. j.
ul Al. Kościuszki 29. 21-400 Łuków
W dalszej części odwołania zostało wskazane, ze w opisach zadań częściowych nr 4 i
5 Zamawiający określił lokalizację ośrodków dla cudzoziemców, jako województwo lubelskie
(zadanie częściowe nr 4) za wyjątkiem Łukowa (zadanie częściowe nr 3) i Lublina (zadanie
częściowe nr 2) oraz województwo mazowieckie (zadanie częściowe nr 5) za wyjątkiem
Warszawy (zadanie nr 6).
Zamawiający chciał w ten sposób uniknąć sytuacji, w której mogłoby się zdarzyć, że
ośrodki, którym chce powierzyć wykonanie przedmiotu zamówienia złożyłyby ofertę w ramach
tego samego zadania. W województwie lubelskim znajduje się bowiem ośrodek położony w
Lublinie Hotel Pumis ul. Wrońska 5d. który skutecznie startuje od lat w przetargach na
zakwaterowanie przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego podobnie wygląda sytuacja, jeżeli chodzi o województwo
mazowieckie. Znajdują się w nim dwa ośrodki. Jeden z nich w dzielnicy Targówek położony
jest w Warszawie, zaś drugi Moszna położony jest w Brwinowie.
W przypadku Białegostoku znajduje się w nim jeden ośrodek Białostockie Przedsiębiorstwo
Usług Socjalnych Sp. z o. o.
W wyniku zastosowania zakwestionowanego przez Odwołującego opisu przedmiotu
zamówienia doszło, zdaniem tego ostatniego, do znaczącego ograniczenia kręgu podmiotów,
które mogłyby ubiegać się o udzielenie im zamówienia, a w rzeczywistości została
wyeliminowana wszelka konkurencja. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w ocenie
Odwołującego, gdy na każde z zadań częściowych zostanie złożona tylko jedna oferta. W tej

sytuacji nie będzie miała znaczenia cena zawarta w złożonych ofertach, ani też warunki w nich
panujące. Dojdzie do tego, że Urząd do Spraw Cudzoziemców zapłaci wyższe stawki, niż te
które wynikają z cen rynkowych. W wyniku tego dojdzie do naruszenia interesu publicznego
wyrażającego się w maksymalnie efektywnym i racjonalnym gospodarowaniu środkami
publicznymi.
W jego ocenie sformułowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia eliminuje
również z udziałów w przetargu podmioty, które wygrały przetarg w 2010 r. m.in. ośrodek, który
prowadzę. W przetargu przeprowadzonym w 2010 r. mój ośrodek uzyskał najwyższą ocenę,
jeżeli chodzi o warunki zapewniane cudzoziemcom. Jego nota to było 99,1 na 100 możliwych
do uzyskania punktów. Sytuacja, gdy za pomocą pozornie obiektywnych kryteriów jakimi jest
lokalizacja ośrodka eliminowany z udziału w przetargu jest ośrodek dysponujący według mojej
wiedzy najlepszymi warunkami bytowymi uważam za niedopuszczalną i stanowiącą wyraz
nagannych praktyk ze strony Zamawiającego.
Długość okresu na jaki mają zostać zawarta umowy ze zwycięzcami przetargu, którego
dotyczy złożone przez Odwołującego odwołanie sprawi, że konkurencja na rynku ośrodków
zapewniających zakwaterowanie cudzoziemców ubiegającym się o przyznanie im azylu na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej zostanie w sposób trwały zniszczona. śaden z
przedsiębiorców nie będzie mógł pozwolić sobie na czekanie przez cztery lata na kolejny
przetarg w którym mógłby wziąć udział, gdyż do tego czasu zbankrutuje. Ośrodki położone w
innych miejscowościach i województwach będą zmuszone zmienić profil swojej działalności.
Nie będą one po upływie czterech lat gotowe do startu w nowym przetargu ze względu
chociażby na potencjalne przebudowy i dostosowania ośrodków do nowej działalności. Na
rynku pozostaną jedynie podmioty wybrane przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania praktyki tego rodzaju zostały przez
doktrynę prawa zamówień publicznych uznane za niedopuszczalne. Dla przykładu wskażę na
poglądy wypowiedziane przez dwójkę autorów.
W ocenie Odwołującego trafnie zważył w swoim artykule Grzegorz Mazurek, że:
,,Utrudnienie uczciwej konkurencji [...], to odebranie szansy na start w danym przetargu
większości podmiotów występujących na danym rynku (i nie chodzi tutaj o rynek globalny ani
nawet europejski, ale o rynki regionalne). W takim przypadku wystarczyłoby więc
uprawdopodobnić, że większość z wykonawców występujących na danym rynku nie może
wziąć udziału w postępowaniu z powodu wygórowanych żądań zamawiającego. " (Grzegorz
Mazurek w artykule opublikowanym w M.Zam.Pub.2009.6.35 Opis przedmiotu zamówienia -
problemy dowodowe. Teza nr 1 101172/1)
Jak wskazał Odwołujący negatywnie w zakresie zawężania kręgu potencjalnych
wykonawców do podmiotów z wąskiego ściśle określonego obszaru wypowiedziała się również
Małgorzata Sieradzka. W glosie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2009 r. sygn.

akt KIO/UZP 91/09 autorka skonstatowała, że cyt: „Niedopuszczalne jest również opisanie
przedmiotu zamówienia tylko przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia". (Małgorzata Sieradzka glosa LEX/el 2010 Glosa do wyroku KIO z dnia 3 lutego
2009 r., KIO/UZP 91/09. Teza nr 1 112650/1).
W ocenie Odwołującego wątpliwości co do zgodności z prawem budzą również
postanowienia dotyczące ilości cudzoziemców, jacy mieliby być zakwaterowani u
wykonawców. Zamawiający posługuje się w tym zakresie w SIWZ oraz stanowiących do niej
załączniki 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy zwrotami „od" i „do", lecz jednocześnie co
wymaga podkreślenia zastrzega sobie możliwość kierowania mniejszej liczby cudzoziemców.
Zapis ten utrudnia konkurencję, gdyż uniemożliwia wykonawcom kalkulację cen za usługę,
gdyż ci nie są w stanie dokładnie policzyć ponoszonych wydatków, a także osiąganych
wpływów. Od swobodnego uznania Zamawiającego będzie zależało ilu cudzoziemców i do
których ośrodków będzie kierowanych. Godzi to w zasadę pewności stosunku prawnego i
stanowi naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Istota stosunku
cywilnoprawnego polega na równości jego stron. Przyznanie jednej z jego stron prawa do
swobodnego kształtowania jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny tak naprawdę od
jej kaprysu należy uznać za niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego powoduje to również, że
zasadne jest postawienie Zamawiającemu zarzutu niezgodności SIWZ oraz stanowiących do
niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowień umowy z art. 3531 Kodeksu cywilnego.
Powołany przepis stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia cywilnego. Jak wskazałem we wcześniejszych
akapitach niniejszego odwołania zapisy tego rodzaju będą sprzeczne z naturą stosunku
zobowiązaniowego. Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania zgodnie z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego czynność prawna (umowa) sprzeczna z ustawą jest nieważna. Art. 58 § 3
Kodeksu cywilnego stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie Odwołującego, nieważność dotyczyłaby
postanowień określających przedmiot wzajemnych świadczeń stron, a więc essentialia negotii
umowy (elementów przedmiotowo istotnych). Z treści SIWZ oraz umieszczonego w załączniku
nr 8 i 8a tytułu cyt: „Istotne postanowienia umowy'' wynika, że dla Zamawiającego
wprowadzenie tego rodzaju postanowień jest niezmiernie ważne. Dąży on bowiem do bycia
„panem stosunku prawnego" i posiadania możliwości swobodnego decydowania o zakresie
świadczeń i tego do czego wykonawcy będą zobowiązani. Pozwala to na przyjęcie w ocenie
strony skarżącej, że zawarta w wyniku przeprowadzonego przetargu umowa byłaby nieważna.

Przepisy prawa zamówień publicznych nakazują sformułowanie przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny i jednoznaczny. Wprowadzając tego rodzaju zapisy pozwalające zmieniać
ilość zamówionych świadczeń Zamawiający doprowadza do sytuacji, gdy w istocie przedmiot
świadczenia nie będzie jasny dla wykonawcy, bowiem ten nie będzie wiedział ilu
cudzoziemcom ma zapewnić zakwaterowanie i wyżywienie, a w konsekwencji jakie będzie mu
się należało wynagrodzenie.
Tymczasem przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia
wymaga to, że ustawodawca wprowadził zakaz takiego opisywania przedmiotu, który „mógłby
utrudniać", a nie „utrudnia". Oznacza to, w ocenie Odwołującego, że ustawodawca wprowadza
zakaz takiego opisywania przedmiotu zamówienia, który mógłby choćby potencjalnie
wprowadzać utrudnienia w uczciwej konkurencji. Zabronione jest zatem stwarzanie nawet
hipotetycznego zagrożenia dla uczciwej konkurencji. Powyższy pogląd jest powszechnie
przyjęty w nauce tej dziedziny prawa, jaką jest prawo zamówień publicznych. Jedynie dla
przykładu można wskazać na poglądy wyrażone przez Jarosława Balcewicza i Radosława
Pruszowskiego. Jarosław Balcewicz stwierdził, że cyt: „Należy opisywać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję." (Jarosław Balcewicz w artykule opublikowanym w
M.Zam.Pub.2010.1.42 Dostawy i usługi w systemie zamówień publicznych po zmianach. Teza
nr 1109915/1). Radosław Pruszowski zajął natomiast stanowisko, że cyt: „ Przepis art. 29 ust.
1 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] nie daje podstaw do
odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia z podaniem jego ilości nawet wówczas, gdy jego zapotrzebowanie jest trudno
przewidywalne. (Pruszowski Radosław w artykule opublikowanym w Zam.Pub.Dor.2010.2.9
Zamówienia "nieprzewidywalne". Teza nr 8 112277/8)
W ocenie Odwołującego jest rzeczą oczywistą, że postanowienia zawarte w SIWZ oraz
stanowiących do niej załączniki nr 8 i 8a Istotnych postanowieniach umowy, które pozwalają
Zamawiającemu dowolnie zmieniać ilość cudzoziemców, którzy będą kierowani do ośrodków
wykonawców utrudniają uczciwą konkurencją. Skierowanie mniejszej ilości pozostawione jest
subiektywnej decyzji zamawiającego. Brak jest bowiem zapisu, który byłby podstawą do
zastosowania rozwiązania polegającego na tym, że, w sytuacji mniejszej ilości cudzoziemców
byliby oni proporcjonalnie kierowani w mniejszej ilości do wszystkich ośrodków. Na gruncie
istniejących zapisów jest to pozostawione swobodnemu uznaniu Zamawiającego, który mógłby
do niektórych ośrodków kierować komplet cudzoziemców, a do innych mniejszą ich ilość.

W rezultacie zastosowania tego rodzaju postanowień, wykonawca ubiegający się o
udzielenie mu zamówienia, nie ma możliwości precyzyjnego i dokładnego skalkulowania
oferty, którą będzie składał w postępowaniu przetargowym, gdyż nie wie ilu cudzoziemców
ostatecznie będzie zakwaterowanych w jego ośrodku. Powoduje to, że nie może on dokładnie
rozłożyć i policzyć kosztów działalności.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostają przez to postawieni w
sytuacji, gdzie nie mogąc dokładnie skalkulować kosztów prowadzenia ośrodków muszą z góry
założyć, że w rzeczywistości liczba cudzoziemców byłaby mniejsza, co doprowadzi do
składania ofert wyższych w zakresie ceny za świadczone usługi, niż te które mogłyby zostać
złożone w przypadku wprowadzenia zapisów gwarantujących zapłatę wynagrodzenia od stałej
minimalnej ilości cudzoziemców. Cena jest jednym z dwóch określonych przez Zamawiającego
kryteriów wyboru ofert. W konsekwencji wszelkiego rodzaju postanowienia, które
uniemożliwiają jej swobodne kształtowanie przez rynek należy ocenić negatywnie.
Odwołujący stoi zatem na stanowisko, że nawet jeżeli przyjąć, iż zakwestionowane
postanowienia są zgodne z art. 3531 k.c, to nie są one dopuszczalne na gruncie art. 29 § 1 i
art. 29 § 2 ustawy prawo zamówień publicznych.
Podsumowując złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że w przypadku
przeprowadzenia przetargu na zakwestionowanych przeze mnie warunkach dojdzie do
sytuacji, gdy na każde z poszczególnych zadań częściowych zostanie złożona jedna oferta. W
realiach przedmiotowej sprawy w ogóle nie można mówić o istnieniu konkurencji na rynku,
gdyż ta zostanie wyeliminowana. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, że ograniczenie konkurencji
jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych
przez prawo zamówień publicznych i np. podaje zamkniętą listę okoliczności, w których
zamawiający może zastosować niekonkurencyjny tryb z wolnej ręki.
W ocenie Odwołującego w przypadku niniejszej sprawy brak jest takich okoliczności.
Cudzoziemcy mają zapewnione zakwaterowanie i wyżywienie. Przykładowo można wskazać,
że w marcu 2011 Zamawiający zawarł umowy z ośrodkami w Lublinie i Białymstoku. Podważa
to jego twierdzenia o zmniejszającej się ilości cudzoziemców. Odwołujący zwrócił również
uwagę na to, że w pismach i dokumentacji dotyczącej wcześniej przeprowadzonych
przetargów znajdują się dokumenty, w których Zamawiający wskazuje, że celowym jest
większe rozproszenie ośrodków dla uchodźców po całym terenie Polski.

W dniu 11.04.2011 r. swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca APLAUZ Spółka z o.o. i
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Na etapie rozprawy Odwołujący przedłożył pismo z dnia 14.04.2011 r. zawierające
wnioski dowodowe oraz rozszerzenie argumentacji zawartej w odwołaniu.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępującego i
Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iż na skutek określenia w opisie przedmiotu zamówienia miejsca położenia obiektów,
a tym samym miejsca świadczenia usługi nie jest w stanie sprostać wymaganiom
Zamawiającego określonym w SIWZ. Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku
rozprawy przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym brzmieniu SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iż nie jest w stanie przystąpić do
udziału w postępowaniu. Wobec powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania, oraz
uwzględnienia zarzutów i żądań zawartych w rozpoznawanym odwołaniu, jak również w
przypadku nakazania Zamawiającemu modyfikacji postanowień postanowień SIWZ w
zakresie miejsca położenia obiektu, a tym samym miejsca świadczenia usługi Odwołujący
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem
skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
wykonawca APLAUZ Spółka z o.o.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba dopuściła również dowody wnioskowane przez strony w toku rozprawy oraz
wnioskowane w treści wniesionego odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, sformułowanego w toku rozprawy, o
pominięcie zawnioskowanych przez Odwołującego dowodów z dokumentacji prowadzonych
przez Zamawiającego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących
tożsamego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art.
2 ustawy Pzp dotyczący równego traktowania wykonawców oraz zachowanie uczciwej
konkurencji winien być rozpatrywany w określonych realiach rynkowych. Wobec powyższego
analiza zakresu podmiotowego wykonawców uczestniczących w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, obejmujących tożsamy przedmiot zamówienia, nie jest
okolicznością pozbawiona znaczenia dla wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2
ustawy Pzp w kontekście zarzutu, który dotyczy opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z rozszerzeniem podstaw faktycznych zarzutów w przedłożonym przez
Odwołującego w toku rozprawy piśmie procesowym z dnia 14.04.2011 r. o zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odnoszące się do zapisów SIWZ dotyczące warunków, jakie musi
spełnić ośrodek (ilość kondygnacji, wymogów dotyczących kuchni elektrycznych) Izba
pozostawiła powyższe zarzuty bez rozpoznania. Izba wskazuje, na co zwrócił również uwagę
w toku rozprawy Zamawiający, iż zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu. Ponadto
należy wskazać, iż rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o
nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyż o ich
istnieniu decydują dwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony
przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie, które
stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez

zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem
działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy
(…). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej
czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieść do
konkretnego przepisu ustawy Pzp. Zatem biorąc pod uwagę treść normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez posłużenie się w opisie
przedmiotu kryterium położenia ośrodka (części 1, 2, 3,4 ,5, oraz 6), wskazanie konkretnych
miejscowości (części 1,2, 3, oraz 6), wskazania województw w których mają znajdować się
ośrodki przy jednoczesnym wyłączeniu z tego obszaru określonych miejscowości, tj. Lublina,
Łukowa oraz Warszawy (część 4 oraz 5) oraz posłużenie się miejscem pochodzenia
przedmiotu zamówienia we wszystkich zadaniach częściowych w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego.
Po drugie Izba ustaliła, że w dniu 01.04.2011 r. Zamawiający zamieścił na swojej
stronie internetowej SIWZ.
Zamawiający w pkt 3 SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w ppkt 3.3
wskazał, iż dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi:
1. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 1. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Białegostoku;
2. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 2. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Lublina;

3. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 3. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych Łukowa;
4. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 4. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa lubelskiego z
wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Łukowa i Lublina;
5. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 5. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 120. Obiekt usytuowany na terenie województwa mazowieckiego
z wyłączeniem obiektów usytuowanych w granicach administracyjnych Warszawy;
6. Świadczenie usług zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców w ośrodku nr 6. Liczba
miejsc w ośrodku minimum 100. Obiekt usytuowany w granicach administracyjnych
Warszawy – ośrodek dla samotnych kobiet z dziećmi.
Ponadto na str. 2 SIWZ pod tabelą zawierającą opis poszczególnych części
Zamawiający wskazał, iż obiekty, w których mają być świadczone usługi nie mogą się
znajdować w odległości większej niż 200 kilometrów od siedziby Zamawiającego.
Na str. 3 SIWZ w ppkt 3.5. Zamawiający zawarł następujący zapis: „Zgodnie z art. 83
ust. 3 ustawy Pzp jeden Wykonawca może złożyć maksymalnie jedną ofertę na jedną z
części zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę na więcej niż 1 część
zamówienia, Zamawiający, na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzuci ofertę w
całości”.

Wobec powyższego ustalenia wymaga, czy wskazanie przez Odwołującego na
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek określenia miejsca
świadczenia usługi (położenia obiektów – ośrodków) stanowi przesłankę do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania. W ocenie Izby miejsce realizacji przedmiotu zamówienia mieści
się w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normę prawną stanowiącą doprecyzowanie i
uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednakże tylko w
odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się niejako w
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez dookreślenie miejsca realizacji usługi
wchodzi bowiem w zakres czynności przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zamówienia publiczne są istotnym elementem rynku, zaś w odniesieniu do
przedmiotu niniejszego postępowania wyczerpują one w całości popyt na dane typy usług
(specjalistyczne usługi zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemców). Ponadto określenie
warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego
realizacji determinuje krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych
do jego realizacji.
Nie ulega wątpliwości, iż sposób opisu miejsca położenia ośrodka dla poszczególnych
części ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, jak również wpływa na sposób spełnienia
świadczenia na pozostałe części zamówienia. Wszakże Zamawiający określił, iż w zakresie
części nr 2, 3 oraz 6 obiekt winien być usytuowany odpowiednio w granicach
administracyjnych Lublina, Łukowa oraz Warszawy, zaś w zakresie części 4 na terenie
województwa lubelskiego z wyłączeniem Łukowa i Lublina a w zakresie części nr 5 na terenie
województwa mazowieckiego z wyłączeniem miasta stołecznego Warszawy. Biorąc pod
uwagę argumentację Zamawiającego odnoszącą się do specjalistycznego charakteru usługi
wymagającego od wykonawców doświadczenia należy uznać, iż nie jest trudne ustalenie,
którzy wykonawcy są w stanie złożyć oferty na poszczególne części zamówienia. Izba w
odniesieniu do powyższego podziela argumentację Odwołującego i Przystępującego, iż
terytorialne eliminowanie sprawdzonych ośrodków prowadzonych przez doświadczonych
wykonawców jest działaniem nieracjonalnym z punktu widzenia zaprezentowanych na etapie
rozprawy przez Zamawiającego celów. Wszakże Zamawiający wskazał na etapie rozprawy, iż
będąc zmuszonym do rezygnacji z części ośrodków wybrał te położone na terenach lepiej
przygotowanych do obsługi cudzoziemców, kierując się również ekonomiką związaną z
transportem osób do ośrodków. Wskazał również, że na tych terenach do obsługi
cudzoziemców lepiej przygotowane są służby mundurowe, jednostki samorządu
terytorialnego oraz organizacje pozarządowe. Izba wskazuje, co podniósł również na etapie
rozprawy Odwołujący, iż Zamawiający nie wykazał, jak również nie uprawdopodobnił istnienia
wspomnianych wyżej okoliczności uzasadniających terytorialne ograniczenie realizacji usługi.
Powyższemu przeczy także rezygnacja przez Zamawiającego ze sprawdzonych ośrodków, w
tym ośrodka prowadzonego przez Odwołującego i Przystępującego.
Ponadto, w ocenie Izby, w kontekście argumentu dotyczącego kosztów transportu
należy wskazać, iż nieracjonalny zdaje się podział zamówienia na części, z których trzy
obejmują miasta Łuków, Lublin oraz Warszawę (część nr 2, 3 oraz 6), zaś część nr 4
obejmuje województwo lubelskie z wyłączeniem Łukowa i Lublina, zaś część nr 5
województwo mazowieckie z wyłączeniem Warszawy. Należy również podnieść, że trudno
racjonalnie wytłumaczyć wyodrębnienie części dla samego Łukowa. Podnoszony przez
Zamawiającego argument, że w tym mieście współpraca sięga 1996 roku jest
bezprzedmiotowy, gdyż na terenie województwa lubelskiego, co potwierdził w toku rozprawy
Przystępujący przy milczącej aprobacie Zamawiającego, istnieją 3 prywatne ośrodki, które w
przypadku wyodrębnienia części jedynie dla tego województwa, bez wyłączenia miast Łukowa
i Lublina, mogłyby w postępowaniu złożyć konkurencyjne oferty.

Jak zostało wskazane przez Odwołującego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
ośrodek prowadzony przez Odwołującego uzyskał najlepsze w Polsce noty. Tym samym
eliminacja takiego ośrodka, tylko i wyłącznie ze względu na jego położenie, jest działaniem
pozbawionym uzasadnienia przy uwzględnieniu specyfiki usługi i ograniczonego kręgu
wykonawców.
Izba podziela w całości pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 984/08) w treści którego skład orzekający Izby
przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt II
Ca 693/05). W powyższych orzeczeniach został wyrażony pogląd, że w przypadku określenia
wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących ograniczać krąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkty o
parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwiają mu realizację celu
założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wystarczające
jest jedynie uprawdopodobnienie przez odwołującego w takiej sytuacji utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Zostało tam również wskazane, iż zamawiający powinien
skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia parametry graniczne wyznaczone
w specyfikacji. W ocenie Izby rozpatrującej niniejsze odwołanie powyższe argumenty odnoszą
się również do przedmiotowego stanu faktycznego, tj. terytorialnego ograniczenia miejsca
świadczenia usług, gdyż zapisy te należy uznać za analogiczne do parametrów granicznych
dotyczących przedmiotu dostawy.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iż określenie przez Zamawiającego w
postępowaniu bez uzasadnienia miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, przy
uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz obowiązujących na danym rynku reguł
związanych z realizacją tego typu zamówień może w sposób bezpośredni prowadzić do
naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym
samym do naruszenia powyższych norm prawnych. Zdaniem Izby powyższa okoliczność
została przez Odwołującego uprawdopodobniona. Jak słusznie wskazał Odwołujący w toku
rozprawy miejsce świadczenia tego rodzaju usługi znajduje się poza jej zakresem
przedmiotowym, tj. nie ma wpływu na możliwość świadczenia oraz jego jakość. To gdzie
wykonawca zapewni zakwaterowanie i wyżywienie osób przebywających w ośrodkach nie
było przedmiotem tak szczegółowego ograniczenia ze strony Zamawiającego w
prowadzonych dotychczas postępowaniach. W dotychczasowych postępowaniach
Zamawiający ograniczał się jedynie do wskazania województw, w tym mazowieckiego,
podlaskiego, lubelskiego, warmińsko-mazurskiego, kujawsko-pomorskiego, śląskiego oraz
świętokrzyskiego. Na powyższe wskazują dowody przywołane przez Odwołującego w postaci
dokumentacji prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na usługi zakwaterowania i
wyżywienia cudzoziemców. Dopiero w niniejszym postępowaniu Zmawiający wskazuje na

konkretne miejscowości (Białystok, Lublin, Warszawa), w tym Łuków, który jest miastem małej
wielkości liczącym około 31.000 mieszkańców. Trudno jest uzasadnić, jaką przewagą
dysponuje ten ośrodek wśród innych na terenie województwa lubelskiego, że Zamawiający
podjął decyzje o wyodrębnieniu z przedmiotu zamówienia osobnej części dla tego miasta.
Biorąc pod uwagę powyższe terytorialne ograniczenie przedmiotu zamówienia, w
szczególności poprzez wyłączenie określonych ośrodków miejskich z obszaru województwa i
ujęcie tychże miast w odrębnych częściach przy uwzględnieniu specyficznego charakteru
usługi, w ocenie Izby, ogranicza konkurencję już i tak zawężoną do zaledwie kilku
wykonawców. Wyeliminowanie pewnych ośrodków powoduje, iż to nie zaoferowane w
postępowaniu ceny zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia, lecz opis przedmiotu
zamówienia. Powyższe działanie ma swoje miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert
czyniąc z opisu przedmiotu zamówienia de facto quasi warunek udziału w postępowaniu.
Izba w niniejszym składzie co do zasady nie kwestionuje prawa podmiotów
zamawiających do określenie miejsca realizacji usługi, jednakże powyższa okoliczność winna
uwzględniać jej specyfikę, istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W istniejących okolicznościach Zamawiający
winien uwzględnić powyższe elementy aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do
zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób zapisy SIWZ.
Ograniczenie miejsca realizacji tego typu usług winno być działaniem uzasadnionym.
Niewątpliwie miejsce świadczenia tego typu usługi jest tym elementem opisu przedmiotu
zamówienia, który wskazuje na pochodzenie tego przedmiotu, a więc zgodnie z treścią art. 29
ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tego
rodzaju ograniczenie jest niedopuszczalne, z wyjątkiem sytuacji gdy jest ono uzasadnione
szczególnymi i obiektywnymi okolicznościami. Jednakże, w ocenie Izby, w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający nie wykazał, iż takie okoliczności zachodzą.
Na szczególna uwagę zasługuje okoliczność, iż mniejsze zapotrzebowanie na miejsca
zakwaterowania, co jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, jest wynikiem zmniejszającej
się liczby cudzoziemców, winno być realizowane poprzez zmniejszenie liczny części
zamówienia oraz zakresu przedmiotowego usługi (mniejsza ilość miejsc w ośrodkach), a nie
poprzez terytorialna eliminację pewnych obszarów, a tym samym określonych ośrodków
prowadzonych przez określonych wykonawców. Wszakże Zamawiający wymaga w SIWZ
prawa do dysponowania obiektem, co wskazuje iż wykonawcy, których ośrodki znajdują się
na terenach określonych w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się na uprzywilejowanej
pozycji. Rezygnacja z części ośrodków, jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, stanowi
eliminacje określonych wykonawców i jest całkowicie nieadekwatna do celu jaki Zamawiający
chciał osiągnąć, tj. zmniejszenia zakresu przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę argument Zamawiającego, że wskazane miejsca dotyczą położenia
ośrodków a nie siedziby wykonawców należy wskazać, iż Zamawiający w tak specyficznej
usłudze oraz przy nieznacznej ilości wykonawców winien wziąć pod uwagę przy formułowaniu
postanowień SIWZ istniejąca infrastrukturę, w szczególności jeżeli swoją argumentację oparł
w przeważającej mierze na aspektach związanych z doświadczeniem, infrastrukturą,
zasobami kadrowymi oraz panującymi na określonych terenach stosunkami społecznymi.
Tym samym Izba oceniając w niniejszym postępowaniu odwoławczym, czy doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzięła pod ocenę fakt, czy
określenie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia może naruszyć zasady chroniące
uczciwą konkurencję oraz wpływać na nierówne traktowanie wykonawców. Mając na
względzie fakt, iż każdą z części zamówienia należy uznać za odrębne postępowanie, oraz
okoliczność, że Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego wykonawcę tylko w
zakresie jednej części wskazanie na miejsce świadczenia usługi (położenie ośrodka) w ocenie
składu orzekającego wskazywać może na poszczególnych wykonawców. Zamawiający nie
wykazał w toku rozprawy, iż w odniesieniu do poszczególnych części zamówienia oferty może
złożyć więcej niż 1 wykonawca. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać
należy za uprawdopodobniony.
Izba wskazuje, iż uzasadniane przez Zamawiającego zmniejszeniem się ilości
cudzoziemców wymagających zapewnienia zakwaterowania może skutkować zmniejszeniem
ilości obiektów – ośrodków, a więc części zamówienia lub ilości cudzoziemców
przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia. Ograniczenie przez Zamawiającego miejsca
świadczenia usługi nie ma żadnego odniesienia do wielkości zamówienia, lecz jedynie może
wpływać na wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym miejsce położenia
ośrodków jest okolicznością irrelewantną do zakresu ilościowego usługi, jeżeli ten sam efekt,
tj. zmniejszenie zakresu przedmiotowego Zamawiający mógłby uzyskać zmniejszając ilość
części, ośrodków lub liczby osób przewidzianych do zakwaterowania i wyżywienia.
Zamawiający nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, iż cel który zamierza
osiągnąć może zostać zrealizowany tylko i wyłącznie poprzez wskazanie miejsc świadczenia
usługi. Izba w tym zakresie wskazuje, iż z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wynika,
że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprecyzował
żadnych warunków odnoszących się do wiedzy i doświadczenia. Na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienie do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizację potrzeb Zamawiającego. Jednakże, w ocenie Izby, jeżeli Zamawiający zakładane
cele może osiągnąć poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu to formułowanie
zapisów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, które ograniczają krąg potencjalnych
wykonawców należy uznać za pozbawione uzasadnienia. Na powyższe w szczególności ma

wpływ fakt, iż krąg potencjalnych wykonawców jest ograniczony specyfiką zamówienia, jak
również tym, iż w ocenie Izby Przystępujący wykazał, iż na każdą z części zamówienia ofertę
może złożyć tylko jeden wykonawca. Nie sposób założyć, iż Zamawiający nie dysponuje
wiedzą którzy z wykonawców będą zdolni do złożenia ofert na poszczególne części
zamówienia.
Zamawiający argumentując w przedmiocie doświadczenia w pośredni sposób
wykazał, iż zamówienie jest skierowane do określonych wykonawców – znanych
Zamawiającemu. Jednakże możliwość ograniczenia udziału w postępowaniu do wykonawców
posiadających preferowane przez doświadczenie została przez tego ostatniego zrealizowana
w pośredni i zarazem niedopuszczalny sposób. Jak wskazał sam Zamawiający przedmiot
zamówienia stanowi usługę specyficzną o ograniczonej podaży i popycie. Zatem liczba
wykonawców świadczących tego rodzaju usługi i posiadających odpowiednie doświadczenie
jest również niewielka. Zdaniem Izby eliminacja pewnych wykonawców poprzez określenie
miejsca świadczenia usługi narusza normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp bowiem celem zagwarantowania udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy
posiadającemu doświadczenie przewiduje bardziej klarowne mechanizmy, jakimi jest
formułowanie w postępowaniu warunków udziału w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z
powyższej możliwości celem udzielenia zamówienia tylko wykonawcy posiadającemu
odpowiednie doświadczenie.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, jest związana
jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu. Izby nie wiążą żądania Odwołującego, a w
szczególności sprecyzowane w toku rozprawy żądanie aby SIWZ nie wskazywała dla
zamówień częściowych miejsc położenia ośrodków. Jednakże Izba wskazuje, iż Zamawiający
dążąc do zagwarantowania aby zamówienia zostało wykonane przez wykonawców mających
doświadczenie w realizacji tego typu usług winien posłużyć się, dla zapewnienia tego celu,
możliwością jaką daje art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. winien w niniejszym postępowaniu
sprecyzować warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia zapisem o lokalizacji ośrodka, z naruszeniem
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu zagwarantowania realizacji założenia,
jakim jest w ocenie Zamawiającego udzielenie zamówienia wykonawcom posiadającym to
doświadczenie i gwarantującym prawidłowe wykonanie usługi wymusza konieczność
uwzględnienia żądania Odwołującego w całości. W ocenie Izby cele zakładane przez
Zamawiającego mogą być, przy uwzględnieniu specyfiku rynku tego rodzaju usług,
zrealizowane poprze określenie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś poprzez
terytorialne ograniczenie miejsca spełnienia świadczenia.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
2 i 3 ustawy Pzp na skutek ograniczenia terytorialnego miejsca położenia ośrodków, a więc
tym samym miejsca spełnienia świadczenia.


II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym naruszenia art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny –
poprzez naruszające uczciwą konkurencję wprowadzenia do SIWZ oraz załącznika nr 8 i 8a
do SIWZ (istotnych postanowień umowy), które zawierają postanowienia pozwalające
Zamawiającemu na swobodne zmiany dotyczące ilości osób kierowanych do ośrodków dla
cudzoziemców, a w szczególności nie gwarantujących skierowania minimalnej ilości osób i
zapłaty należnego wynagrodzenia liczonego zawsze od co najmniej minimalnej ilości osób,
jak również niejednoznaczne określenie dla wszystkich 6 zadań ilości cudzoziemców dla
których wykonawcy mają zapewnić zakwaterowanie i wyżywienie pozwalających
Zamawiającemu na nie skierowanie minimalnej ilości osób, które to zapisy są sprzeczne z
naturą stosunku zobowiązaniowego na skutek wprowadzenia w nich zapisów naruszających
zasadę równości stron tego stosunku Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ (Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 1 – 5) zawarł w § 2 ust. 2 następujący
zapis: „Zamawiający przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku,
o którym mowa w § 1, w granicach 80-120 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców
ubiegających się o nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu
Zamawiający zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż 80 lub większej
niż 120 liczby osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z §
7 ust. 1 załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne
będzie przez Zleceniodawcę co 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na
adres: Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2
ww. załącznika zostało wskazane, że: „Do faktury należy dołączyć listę osób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzoną przez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 8a do SIWZ Istotne
postanowienia umowy dla zadania częściowego nr 6) zawarł w § 2 ust. 2, iż: „Zamawiający
przewiduje zakwaterowanie i wyżywienie dla cudzoziemców w ośrodku, o którym mowa w § 1,
w granicach 60-100 osób. W przypadkach, gdy liczba cudzoziemców ubiegających się o

nadanie statusu uchodźcy w RP ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu Zamawiający
zastrzega sobie prawo do kierowania do ośrodka mniejszej niż 60 lub większej niż 100 liczby
osób, stosownie do liczby miejsc oferowanych przez wykonawcę”. Ponadto z § 7 ust. 1
załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iż: „Wynagrodzenie należne Zleceniobiorcy płatne będzie
przez Zleceniodawcę co 10 dni na podstawie oryginalnych faktur wystawianych na adres:
Urząd do Spraw Cudzoziemców, ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa”. W § 7 ust. 2 ww.
załącznika zostało wskazane, że: „Do faktury należy dołączyć listę osób korzystających z
usług w poszczególnych dniach okresu rozliczeniowego, potwierdzoną przez upoważnionego
pracownika Zleceniodawcy”.
Po trzecie Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3.7.3. SIWZ zawartym w rozdziale 3 (opis
przedmiotu zamówienia) Zamawiający wskazał, iż: „Budynek musi być przeznaczony w
całości na zakwaterowanie cudzoziemców”. W pkt 6.5. SIWZ (Inne dokumenty) Zamawiający
w tabeli w poz. 4 zażądał od wykonawców oświadczenia wskazującego, że oferowany obiekt
przeznaczony jest na cele związane z kwaterowaniem cudzoziemców w całości – załącznik nr
5 do SIWZ.

W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż zapisy § 2 ust. 2 załącznika nr 8 i 8a do
SIWZ wskazują, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionym w toku rozprawy, że to
Zamawiający decyduje o kierowaniu cudzoziemców do poszczególnych ośrodków.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, iż ilość przebywających na terenie kraju osób,
które winny zostać skierowane do ośrodków dla cudzoziemców jest okolicznością niezależna
od Zamawiającego jak również Odwołującego. Jednakże liczna kierowanych cudzoziemców
do poszczególnych ośrodków leży w kognicji Zamawiającego. Tym samym, przy tak
sformułowanych zapisach umowy, potrzeba zagwarantowania zakwaterowania i wyżywienia
stanowi, od momentu udzielenia zamówienia, wyłączne ryzyko wykonawcy, któremu tego
zamówienia udzielono. Biorąc pod uwagę zawarty w SIWZ wymóg aby obiekt został w całości
przeznaczony na potrzeby cudzoziemców wyklucza to możliwości prowadzenia jednocześnie
działalności związanej z zapewnieniem zakwaterowania i wyżywienia cudzoziemcom, jak
również innej działalności komercyjnej, tj. działalności hotelarskiej, prowadzenia pensjonatu,
motelu lub schroniska dla młodzieży. Na możliwości wykorzystania jednego ośrodka w innym
celu stoją zapisy SIWZ nakazujące wykorzystanie ośrodka w całości na pobyt cudzoziemców.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający w całości ryzyko związane z ilością
cudzoziemców wymagających na terenie RP zakwaterowania i wyżywienia przerzucił na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Na powyższe wpływ na

również fakt, iż to Zamawiający decyduje arbitralnie o ilości cudzoziemców kierowanych do
poszczególnych ośrodków.
W ocenie Izby norma prawna wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny nie stoi na przeszkodzie faktycznej nierówności stron stosunku
zobowiązaniowego. Na powyższe wskazał w orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sąd
Najwyższy (sygn. akt IV CSK 478/07), w którym zostało wskazane, że: „Z wyrażonej w art.
3531 k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron”.
Należy jednak wskazać, iż umowa o udzielnie zamówienia publicznego jest umową
adhezyjną, co oznacza że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
akceptuje jej postanowienia składając w postępowaniu ofertę. Jedyną formą zmiany jej
postanowień jest kierowanie do zamawiającego wniosków oraz zapytań na podstawie art. 38
ustawy Pzp. Wykonawcy nie mają jednak żadnego faktycznego wpływu na treść umowy, tym
bardziej nie mogą oni wymusić zmiany jej postanowień. Zatem jedyną formą kontroli
zgodności postanowień projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego pozostaje
możliwośc skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Izba wskazuje, iż w celu wykazania naruszenia powyższej normy Odwołujący
winien wykazać, iż treść umowy lub cel sprzeciwia się właściwości stosunku
zobowiązaniowego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący wskazał w treści odwołania, iż w realiach przedmiotowej sprawy
Zamawiający nie określił minimalnej ilości cudzoziemców jak ma zostać skierowana do
poszczególnych ośrodków, nie zagwarantował zapłaty wynagrodzenia za minimalną ilość i
zagwarantował sobie prawo do możliwości kierowania mniejszej liczny cudzoziemców niż
określona szacunkowo. Wskazał on również, że zapisy te godzą w zasadę pewności
stosunku prawnego i stanowią naruszenie zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego, zaś przyznanie jednej ze stron prawa do swobodnego kształtowania
jego treści w sposób absolutnie dowolny i zależny od jej kaprysu uznać należy za
niedopuszczalny. Zdaniem Odwołującego na podstawie art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny
nieważnością istotnych postanowień przyszłej umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIWZ) może
dotyczyć postanowień określających przedmiot wzajemnych świadczeń stron, a więc

essentialia negotii tejże umowy. Niezgodności z ustawą Odwołujący upatruje w art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp wskazując, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania ceny, gdyż nie mają wiedzy
jaka ilość cudzoziemców zostanie na etapie realizacji usługi faktycznie skierowana do
ośrodka.
Izba wskazuje, iż w wyżej przytoczonym orzeczeniu z dnia 18 marca 2008 r. Sądu
Najwyższego (sygn. akt IV CSK 478/07), zostało wskazane, że: „Obiektywnie niekorzystna
dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w
konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia
społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla
niej w sposób widoczny krzywdzący, doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym
niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. Umowa zawarta
przez stronę działającą pod presją faktycznej przewagi kontrahenta nie może być, bowiem
uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji”.
W ocenie Izby wskazane przez Odwołującego okoliczności (opis przedmiotu zamówienia
zawarty w SIWZ w połączeniu z zapisami istotnych postanowień umowy odnoszącymi się do
sposobu płatności wynagrodzenia oraz decydowania o obsadzie poszczególnych ośrodków)
mogą skutkować uznaniem, iż została w niniejszym postępowaniu naruszona norma prawna
wyrażona w art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w związku z art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych (…) stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W tej materii ustawa Pzp nie zawiera
odrębnych postanowień, zatem znajduje tu zastosowanie w pełni art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zamawiający w toku rozprawy nie odniósł się do twierdzeń
Odwołującego dotyczących powyższego zarzutu.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę treść przyszłej umowy, w tym w szczególności zapisy
dotyczące możliwości zmniejszenia osób kierowanych do poszczególnych ośrodków przy
całkowitej swobodzie Zamawiającego w zakresie decydowania o tej ilości, jak również przy
uwzględnieniu, że płatności będą dokonywane przez Zamawiającego za faktycznie wykonaną
usługę w ocenie Izby doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny przy uwzględnieniu treści
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę żądanie Odwołującego, doprecyzowane w toku rozprawy, że
załączniki nr 8 i 8a do SIWZ winny wskazywać minimalną ilość cudzoziemców dla każdej

części zamówienia za którą Zamawiający dokona płatności, niezależnie od tego ilu
cudzoziemców zostanie skierowanych do poszczególnych ośrodków Izba wskazuje, iż
Zamawiający winien wprowadzić powyższy zapis uwzględniający to żądanie lub też
alternatywnie zagwarantować wykonawcom stałą opłatę za gotowość ośrodka do przyjęcia
określonej liczny osób. Tego rodzaju zapisy umożliwią wykonawcą prawidłowe skalkulowanie
ceny jak również zagwarantują równomierne rozłożenie ryzyka pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami, którym Zamawiający udzieli zamówienia
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz stwierdzenie
naruszenia art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp, jak również art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.


Przewodniczący:
……………………